【英文标题】 On the Precautionary Principle in the WTO Legal Framework

在乌拉圭贸易谈判中，国际社会推出了一个新的多边货物协定，即《实施卫生与植物卫生措施的协定》（以下简称“SPS协定”），其中第5条第7款规定，“在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的动植物卫生检疫措施的信息，临时采用动植物卫生检疫措施。在此种情况下，各成员应寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的额外信息，并在合理期限内据此审议动植物卫生检疫措施。”这就是人们所说的WTO法律中的预警原则，或称“预防原则”，或“警戒原则”或“事先谨慎原则”。如何理解这一条文的内涵以及它与其他条款的逻辑关系？如何认识它在WTO法律中的地位？WTO法律中的《SPS协定》并无更具体的规定，学者们对此认识也不一致。考虑到不单在《SPS协定》的实施上，在其他有关协定的实施中，更重要的是在WTO新一轮多边贸易谈到的有关议题上（特别是环境问题方面），预警原则都有可能成为一个必须考虑的因素和议题，本文拟就这一问题作初步步探讨。

讨论预警原则似乎应先展示欧盟的法律和主张，因为它较早认定这一原则的存在和价值。

出于保护公众健康的需要和防范国际经济贸易对公众健康带来的风险，欧共体（现为欧盟）大为推崇预警原则。我们可以从欧共体法院的司法实践和立法文件中考证。1998年，在不排除疯牛病传染给人类的风险的前提下，欧共体委员会决定暂时禁止英国"向其他欧共体成员国或第三国出口牛畜、牛肉和牛肉制品。英国全国牧场主联盟就欧盟委员会的决定提出质疑，认为此决定违反了相称原则（principle of proportionality）。欧洲法院否定了这一观点，在欧盟法院看来，相称原则要求当存在若干适当措施的选择而且对于所寻求的目的而言求助的措施所引起的损失很可能不是不相称时，求助的措施必须是最小麻烦（to the least onerous）的措施。法院进一步指出，只要有对人类健康的不利影响的风险存在（无论确定与否程度如何）的情况，公共机构就可以采取保护措施，而不应等到这种风险的事实和严重性已颇为明显时才开始行动。[1]在1999年阿法玛诉欧盟理事会一案中，欧盟初审法院就对从被许可的饲料（目录）中取消抗菌素给予临时补救的申请作出裁决。该法院基于欧盟法院的上述观点，驳回了当事人的申请。初审法院特别指出，毫无疑问，保护人类健康的需求，比起经济发展来必须优先考虑。[2]欧洲法院认为，“保护措施”可以在对人类健康的风险是否存在及其程度不能确定的情况下被采用，难以对风险进行充分评估的科学的不确定是预警原则实施的先决条件之一。法院一方面在科学的不确定性和预警原则之间建立联系，另一方面，主张对这些不确定采取预警措施。然而，欧洲法院的论述，并未确定预警原则的内容及范围。法院的判例法并未明确以下两个问题：第一，在何种情况下，该原则得以运用；第二，适用这一原则时应考虑哪些步骤。此外，欧洲法院关于“可以采取保护措施而不应等到威胁的事实及严重性已经十分明显”的意见也并不能令人完全信服。假如风险存在与否及程度大小不能确定，那也无法确定被察觉的风险是否真实。即便真实，也无法确定它是否严重。

2000年初，欧盟委员会就预警原则专门发布通报（ECS communication）。同年10月，欧盟理事会通过了《预警原则的理事会决议》。在这些文件中，欧盟指出：预警原则是一个普遍原则，它已经成为一个发展完善的普遍性原则（general principle）。欧盟委员会强调，预警原则并不是风险评估的一部分。风险评估是科学评估的构成。预警原则是风险管理的一部分。风险评估是风险评估者——科学家——必须实施的一种科学评估，而风险管理是风险管理者——决策者的一种责任。

欧盟关于预警原则的认定主要见之于判例和欧盟的《通报》。那么，在欧盟法律体系中，《通报》具有何种效力呢？按照《欧洲共同体条约》第189条的规定，欧盟机构得为完成条约提出的任务，并依照条约规定的决策程序，制订规则（regulation）、发布指令（direcrive）、作出决定（decision）、建议（recommendation）或意见（opinion）。在这些渊源中，规则（有时译为“条例”）、指令和决定，只是约束的范围和对象不同。[3]建议或意见表明欧共体对所涉问题的态度或倾向，没有法律约束力。（resolution）“决议”和《通报》（communication）一般也不应是法律的渊源。欧盟法院认为，一项法律的类别取决于它的实质而不是它的名称。欧共体机构的一些决议也是有约束力的决议，《欧洲共同体条约》并未穷尽欧盟的立法。作为非法律文件的《通报》也可能产生一定的法律效力，它是介乎具有法律效力和没有法律拘束力之间。[4]

受普通法影响，判例是欧盟法律的组成部分。在欧盟法的某些领域，欧洲法院的判例甚至成为最主要的法律渊源。[5]这样一来，预警原则在欧洲不仅是一种主张，而且确确实实也是其法律上的内容了。

欧盟关于预警原则的立法基于这样的认识：预警原则是一般原则，而且是一个发展完善的国际性的一般原则。[6]那么预警原则是否已经成为一个国际法一般原则？如果是，那它又是一个具有什么性质有何影响的原则？

国际法在社会经济发展大潮之下已产生许多分支，而预警原则当下并没有成为国际法诸分支的原则，这恐怕是不争的事实。这一原则现在主要反映在国际环境法这一新的国际法部门。尽管1982年《世界自然宪章》第一次提及预警原则，1987年《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》提出采取“预防措施”，1987年和1990年两次北海保护国际会议的宣言均包含预警原则的主张，但国际环境法中预警原则的经典表述则为1992年在里约热内卢召开的联合国环境与发展大会所通过的《里约宣言》第15条——“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为由，延迟采取符合成本效益的措施以防止环境恶化”。

《里约宣言》所阐述的预警原则是风险预警原则，不同于损害预防原则。在国际环境法上，风险预警原则和损害预防原则都以预防环境损害的发生为目的，但是，二者也有明显的区别。风险预警原则重在采取预防措施以避免环境恶化之可能性，而损害预防原则重在采取措施以制止或阻碍环境损害的发生。风险预防原则所针对的，是严重或不可逆转的环境损害之威胁或风险；而损害预防原则所针对的环境损害的范围更为广泛一些，它既包括环境损害之风险，又包括实际发生的或即将发生的环境损害。

虽然《里约宣言》原则15在第二句使用了“shall”一词，由此看起来它表明预防措施有强制约束力。但是，有两个因素大大妨碍了这种强制约束力。第一，上述原则15将预警原则的适用限于国家“能力”的范围内，这样，国家并未被施加真正的义务。第二，原则15是《里约宣言》的组成部分，该宣言并不是一项有约束力的条约，而是一个列举了由里约会议的参加国认为在解决环境问题方面是有助但未必是强制性的若干准则（guildline）的非约束性宣言。还有，众多国家参加里约会议，并支持里约宣言，并不等于该宣言就是国际习惯法。也许只能这样认为，宣言仅仅是宣告性的，它仅仅在重申习惯国际法规范。然而，事实并非如此，因为在里约会议那个时期，预防措施还是一个相当新的概念。所以，如果从根本上讲，里约宣言只能被视为国际习惯法演变（evolution）的起点。

除《里约宣言》之外，1992年《生物多样性公约》在其序言中提到当“生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时，不应以缺乏充分的科学定论为理由，而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施”。同年出台的《联合国气候变化框架公约》也明确指出，各缔约方应当采取预防措施，预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因，并缓解其不利影响。当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时，不应当以科学上没有完全的确定性为理由推迟采取这类措施……”。[7]这几个文件对预警原则的表述不同，但都没有赋予这一原则的强制性效力，均谨慎地使用“should”一词。

这些条约里是否完全已将预警原则确立为欧盟委员会在欧盟通报中所宣称的国际法的一个成熟而普遍的原则呢？不得不承认，并非如此。首先，“原则”这一概念是相当模糊的。它在国际法文献中被频繁使用以至到了几乎言过其实的程度。其次，根据《国际法院规约》第38条第1款（c）的规定，一项法律原则只有源自不同法律体系的国内法时，才可以被称之为（国际）法律的一般原则。欧盟委员会也没有在其通报中论证预警原则可以从不同法律体系的国内法中推引成为一般原则。

既然预警原则尚不是“法律的一般原则”，那么，另一种可能就是，预警原则通过上述条约的严格规定可以获得国际习惯法的地位。根据《国际法院规约》第38条第1款（b）的规定，通例的存在和被接受为法律，是国际习惯法得以形成的两个要件（同时具备）。通例的存在，一般说，在时间上要求有较长的延续性，在空间上要求包括较广泛的国家，在数量上要求有多次不断的实践，在方式上要求对同类问题采取经常和一致的做法。“接受的法律”即各国对这种通例体现出来的行为规则认为是一种需要遵守的规则，在心理上对这种通例有一种法的信念。[8]上述若干条约赋予预警原则的强制性约束力的事实并不足以断定该原则当其时获得了习惯国际法的地位。正如国际法院在北海大陆架案件的判决中所强调的，这样的立法活动是完全可能的，并时时发生。但是国际法院也明确指出，作为形成国际习惯法的国际立法活动（程序）具有几个先决条件：第一，条文必须是十分重要的和造法性的（norm—creating nature）；第二，相关公约的参加者广泛而且具有代表性；第三，必须是国家，包括其利益特别受到影响的国家的实践。这种国家实践必须进一步确定被援引的条文的内容，并且必须是广泛而且在实质上是统一的。[9]不管前两项先决条件是否达到，就预警原则而言，它肯定没能满足第三个先决条件。所以，关于预警原则目前在国际法上的状况，所有能说的即——它已获得软法的地位，但尚未成为硬法。它不是法律的一般原则，也不是国际习惯法。虽然它正在载人少许国际环境条约之中，但也还不能说它已成为国际法的一般原则。在国际环境法之外，还需等待权威性阐述（authoxtitative formulation）。既便在国际环境法之中，人们对预警原则的地位也并未取得一致的看法。[10]

按照欧盟委员会的观点，WTO法律中的《SPS协定》第5条第7款明确认可预警原则的使用。委员会进一步指出，鉴于预警原则在国际法尤其是在WTO协定中地位的加强，必须在国际层面作适当的阐述。委员会甚至还欲将其通报中所确立的预警原则推至WTO法律层面，它断言这符合有关WTO协定所确定的标准，预警原则已存在于WTO法律之中。这一原则高于《SPS协定》的一些具体规定，包括第5条第1、2款。第5条第1、2款并非惟一的一种风险分析方法。欧盟有权根据预警原则（其认为该原则至少是法律的一般原则）回避第5条第1、2款，在未按照第5条第1、2款规定进行风险评估分析但考虑到预警原则的情况下实施进口禁令。[11]这种断言和推论是不可靠的。

在WTO法律体系中，《1994 GATT》第20条第b项和《SPS协定》是保护公众健康的主要手段。为确定它们是否包容预警原则，下面我们逐个对它们进行考察。

第一，《GATT 94》第20条是一个例外条款，该条不是一项确立义务的积极性规则，而是对GATT义务一系列的“一般例外”。它的设置是为缔约成员方在特定情形下违反《GATT 94》其他条款的国内措施“免责”。不过缔约成员方对GATT／WTO法律义务只能作最小程度的背离。这种“最小程度”由两个层次的条件所保证：（1）第20条前言表明，缔约方／成员可采取某些措施，但该措施须符合下列条件：“不构成相同条件下各国间任意的或无端的歧视手段，或不会形成对国际贸易的伪装起来的限制”；（2）第20条各项例外所包含的条件。两者构成一个整体，组成了将第20条例外限制在严格范围内的“防护墙”。

根据第20条的款文，缔约方／成员方要成功援用（b）项例外，必须同时符合下列条件：第一，有关措施的采取是为了保护人类、动植物的生命和健康；第二，该措施是为了实现上述政策目标所必需者；第三，同时符合前两个条件后，还要满足前言（又称“帽子”）的要求。有必要指出的是，第20条的“帽子”实际上并没有反映所谈论的措施及其具体的内容，而是提及运用这些措施的方式。

不考虑GATT第20条第b项并未提及预警原则，并假设第20条第b项并不阻止预警原则，WTO成员，如欧盟，在诉诸保护措施时，求助预警原则可能牵涉b项的特别例外和第20条的导言性条款（“帽子”）。然而，在特定情况下如果适用预警原则即赞颂（paytribute to）或声援欧盟通报中所列举的原则，特别是旨在防止“任意或不合理歧视”或“对国际贸易的伪装起来的限制”的相称原则和非歧视原则，那预警原则的运用更可能就是第20条第b项之中特别例外的事项了。采取受预警原则激发的保护措施的WTO成员，可能首先不得不证明这些措施对保护人类健康的确是必需的。[12]

2000年9月18日，WTO专家组办结了欧盟影响石棉和石棉制品措施案（简称石棉案）。虽然欧盟在这一案件中并未明确地凭籍预警原则，但该案的裁决有助于我们分析GATT第20条第b项实际上是否允许WTO成员方援引预警原则。1996年12月，法国颁布禁令，基于公众健康而禁止生产、销售、进口和出口各种石棉及含有石棉的产品。加拿大向法国出口的特种石棉——温石棉占法国需求的2／3以上。对于法国的措施，加拿大认为它违反SPS协定第2、3、5条；TBTT协定第2条及GATT第2、11、13条，同时损害了加拿大根据这些协定可以享受的利益（本案编号为WT／DS135）。1998年5月28日，加拿大要求与欧共体磋商。10月8日，加拿大请求成立专家小组。专家小组在报告中指出，法国禁令与GATT第3条第4款相背。因此，专家小组审查了法国的措施与GATT第20条第b项是否一致。法国、欧盟认为石棉纤维和石棉纤维制品对人体健康有害。加拿大则辨称：包含在高密度水泥基体中的温石棉纤维对人体的健康并不构成可察觉的风险。

专家组认为，GATT第20条第b项适用于健康风险的存在。它随后提出了“必需”的标准并特别提到先前的专家小组已经专门考虑过从所追求健康目标的角度看是否存在与GATT相一致或很小不一致的替代措施的问题。[13]不过，在这些案例中，争端当事方对于与相关产品相联系的健康问题的存在和程度并无分歧。比较而言，在石棉案中，专家小组面临的情况是当事方对于存在人体健康风险的问题认识不一致。所以，专家小组认为适当的做法是首先审查温石棉纤维和温石棉水泥是否对人体健康产生风险，假如存在一项措施，同时审查该措施是否为控制这种风险所必需。不过，在着手审查风险存在之前，专家组强调，它不会质疑法国期望达到的保护水平，因为WTO成员有权确定为本国国民而选择的保护水平，这早已成为定论和规则。

专家组强调，它的职责是确定是否存在充分的科学证据以确定存在对于人体健康的风险。在这一方面，专家组指出，温石棉纤维的致癌性在一些场合已被国际机构所承认，本案专家组咨询的专家也确认了这一见解。这样，专家组就确定：有充分证据表明存在与温石棉纤维吸入相关的对于人体健康的风险。关于含于水泥基体之中的温石棉，专家组认为，现有证据趋向显示温石棉水泥产品的使用也构成对人体健康的风险，而不是相反。因此，专家组作出结论：欧盟就与温石棉的使用相联系的健康风险的存在建立了表面证据的先例，而加拿大并未出示反驳这一认定的证据。

可以说，专家组对于法国石棉纤维进口禁令进行审查的出发点已清楚表明，预警原则并不可用于GATT第20条第b项，至少它与导致GATT第20条第b项被援引的一项措施是否符合旨在保护人体健康的政策范围这一最初问题无关。出现这种结果是因为预警原则，只有在出现有关风险的存在和严重性的科学不确定性时才是有关的。无论如何，专家小组相当明确地指出，GATT第20条第b项的运用要求风险的充分证据。

如果规定于SPS协定，尤其是在其第5条第7款之中的风险评估的原则也可适用于GATT第20条第b项所涉的情况时，我们也许可以认为预警原则可用于CATT第20条第b项。然而，专家小组谨慎地避免凭籍SPS协定，尽管SPS协定序言第8段清楚地提及GATT第20条第b项，并指出SPS协定的条文是对GATT第20条第b项的阐述。专家组表示，上诉机构也未曾将SPS协定所规定的原则扩充到导致GATT第20条第b项被援引的措施的审查内容。

这种方法具有坚实的法律基础。专家小组正确地指出，SPS协定包含了比GATT第20条更为详细的规定。还有，1997年上诉机构在欧共体香蕉进口、销售和分销体制一案中也认为，在GATT和WTO协定附件LA之中的另一个协定，看来都适用于所争议的措施时，该措施应当根据“专门且详细地调整这种措施”的协定来审查。[14]不过，就GATT第20条第b项和SPS协定的关系而言，根据SPS协定第1条，后者仅适用于SPS协定附件A所界定的卫生动植物检疫措施。由于法国的措施并非SPS协定意义上的卫生与动植物检疫措施，GATT第20条第b项就可适用于该措施。

加拿大认为，存在比进口禁令更少背离GATT的替代措施。基于国际标准的控制使用可能就是这样的措施。虽然欧共体对此并未争辩，它认为控制使用可能不允许法国达到其公众健康目标。专家小组也没有驳斥这一理由，只是重申它不会怀疑法国目标，并进一步指出，基于国际标准的控制使用不大可能实现法国目标。专家小组结论性地指出：“所以，我们认为，有责任建立健康政策的决策者会对依靠控制使用确保实现法国健康政策目标的可能性具有合理的怀疑”。[15]#p#分页标题#e#

那么，专家组的见解是否就是为预警原则打开了大门呢？不可置疑，我们面临着欧盟委员会所表述的作为适用预警原则适当位置的风险管理问题。无论如何，我们尚未面临决策者适用预警原则的通常情况。在决策者适用预警原则的情况下，因为资料不充分，不肯定，也不精确，所选择的保护水平是否可靠有效，也并不清楚。法国的决策者未面临这种情况，相反，他们有石棉纤维，包括温石棉纤维制品对公众健康造成风险的充分资料。所以，他们不得不决定何种保护措施会最大可能地减少或减轻这种已被确定的风险。随后的问题即决策者是否就应求助于一项替代措施。为了适当地应答这一问题，专家小组仔细研究了从法国健康政策目标来看，作为一项替代措施的控制使用（controlled use）是否充分有效。换言之，专家小组试图确定就选择的保护水平而言，法国是否合理地使用了比进口禁止较少具有贸易限制但有（风险减轻的）同样效果的其他措施。这种确定是相称原则的组成部分，尽管专家组没有明确提及这一原则。在考虑欧盟成员国限制欧盟内部货物贸易的措施按照欧州共同体条约第30条（一个仿照GATT第20条第b项构建的条文）是否合理时，该原则也被欧州法院所依循。

总之，石棉案专家小组报告认定预警原则在GATT第20条第b项的内容中没有位置。该规定要求存在有关政策目标（如人体健康）处于危险之中的充分的科学证据。而这有别于预警原则的启动条件——科学的不确定性。同理，WTO成员的措施是否就是为保护（与选择的保护水平相一致的）政策目标（如人体健康）所必需的审查也没有为预警原则留下空间。这是因为在减少或减轻已确定的风险方面同样有效的替代措施的寻求服从于相称原则——它不是预警原则的组成部分，而是有着自己的名份。

第二，《SPS协定》是否确立了预警原则，并将其作为一般原则而高于其他有关条款呢？这也是值得疑问的。

《SPS协定》是乌拉圭谈判所取得的重要成果之一，其宗旨一方面在于保护人类与动植物的生命和健康，另一方面则意图防止武断或歧视性地实施卫生和动植物检疫措施以免对国际贸易造成不合理的阻碍。为在这两个宗旨之间创造一种平衡，协定要求成员方使用基于现有的国际标准、指南或建议的协调的SPS措施。所以，SPS协定第3条第1款鼓励成员方使用这些国际标准、指南或建议，并没有指出这些国际标准、指南或建议具有强制性。荷尔蒙案上诉机构甚至认为，一个成员方决定在实施检疫措施时不遵守国际标准，不能因此造成它必须承担普通的或特殊的举证责任。如果成员方的SPS措施建立在这些国际标准的基础上，就可以认为这些措施符合SPS协定。[16]与此同时，该协定确认WTO成员有权决定其认为适当的卫生与动植物保护水平，成员方可采用或维持可能达到的保护水平比根据现有国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的卫生与动植物检疫措施。但是，这种权利是有限制的，第一，必须存在科学根据；第二，不得与SPS协定任何其他规定相冲突。[17]在1998年欧共体牛肉进口禁止措施一案（荷尔蒙案）中，上诉机构在其结案报告中也明确指出，成员确定其适当的保护水平的权利并不是绝对的或不受限制的，导致采用或维持更高保护水平的检疫措施的情况是：“（1）如果有充分的科学依据；（2）作为保护水平的后果，据第5条第1款至第8款的相关规定成员认为是适当的。在上诉机构看来，第3条第3款中的“其他规定”尤指第5条第1款和第2条——它们是维持共享的国际贸易利益和保护人类的生命健康问的微妙平衡所必要的。[18]

《SPS协定》第5条的基本内容是规定风险评估和适当的保护水平的确定，总共8款，其中要者有1、2、5、7四款。第1款要求实施卫生检疫措施应基于评估。荷尔蒙案上诉机构认为，该款不主张实施卫生检疫措施的成员应自己进行风险评估。卫生检疫措施可在另一成员或国际组织进行的风险评估中发现其客观正当性。成员方一方面应当考虑可以利用的科学证据，另一方面要考虑使对于贸易负面影响最小化的目标。上诉机构还进一步指出，结合第2条第2款可以认为，第5条第1款要求风险评估的结果必须足以保证支持卫生检疫措施。卫生检疫措施基于风险评估的要求是措施与风险评估间存在合理关系的实质要求。[19]第5条第2款规定了风险评估应考虑的因素。荷尔蒙案上诉机构认为，该款列举的因素中有一些，并不必然或全部能够包括化学和药理学实验室方法调查的，如相关程序和生产方法、相关的检查、抽样和测试方法。列举的因素并非是全部因素。评估的风险不仅仅是试验室操作确定的风险，也包括在人类生活、工作、死亡的世界中对人类造成有害影响的实际潜在的风险。[20]第5款的目标为：“在采用合理程度的卫生和动植物检疫措施方面达成一致”。荷尔蒙案专家组和上诉机构都认为，这个目标并不是要达到绝对或完全的一致，因为在不同时间和不同风险下，政府有权规定适当的保护水平，要避免的仅是任意和不合理的不一致。上诉机构在决案报告中指出，要认定一项措施违反协定第5条第5款，必须具备三个条件：成员方针对不同的情况采取了不同的保护措施，这些保护措施是任意的和无理由的，这些措施造成歧视或变相限制国际贸易。针对荷尔蒙案的情况，上诉机构深入具体地提出，三个条件都是必要条件，不能用差异程度来确定“歧视和限制贸易”的性质，从而否定了专家组所做的“保护程度的差异之大，加上其任意性，足以认定保护程度的差异造成歧视或对贸易的限制”之结论。[21]

第7款允许成员方在相关的科学依据不充分时采用临时性的卫生和植物卫生检疫措施。关于这一款，欧盟有两点理解：第一，正如本文前面提及的，它认为该款是对预警原则的确认；第二，它认为该款的预警原则高于《SPS协定》的一些具体条款，包括第5条第1、2两款。依欧盟的观点，《SPS协定》第5条1．2两款及附件A4并未规定风险评估的特定类型，而只是简单确认了一些需要考虑的因素。因而，这些条款不能阻止WTO成员在面临科学不确定时谨慎地制定健康标准。[22]

那么，究竟如何看待SPS协定第5条第7款的规定？这一款在SPS协定中又有何地位？它对预警原则有何影响？WTO上诉机构在荷尔蒙案和1999年结案的日本影响农产品措施案（此案简称“生物品种案”）中都遇上第7款的理解问题。上诉机构指出，《SPS协定》第5条第7款对于采取和维持一项临时性卫生检疫措施提出了4项要求。该款第一句规定了成员可临时采取卫生检疫措施，但这种临时措施需满足：（1）在有关科学证据不充分的情况下。（2）根据可获得的有关信息（包括来自有关国际组织和其他成员实施卫生检疫措施的信息）。该款第2句规定，成员不应维持这样的临时性措施除非该成员：（1）寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的额外信息；（2）在合理期限内据此（额外信息）审议卫生和植物卫生检疫措施。上诉机构注意到，无论是第5条第7款还是《SPS协定》其他条款都没有明确规定收集补充资料的前提条件、或具体的收集程序。另外，第7款没有明确规定需取得的实际结果，成员的义务只是“寻求获得”补充资料。但是，该款规定“寻求获得所必需的额外信息”，目的在于使得成员能够“更客观地进行风险评估”。因此，寻求获得的信息必须有利于进行客观的风险评估。[23]

在这方面，应该强调指出，“更客观的评估”不能解释为意指最初的风险评估可以非客观的或者——如欧盟所提到的——较少客观性的方式进行。[24]相反，风险评估必须尽可能客观。科学证据不充分的事实并不改变风险评估所采用的方式。因此，评估风险的WTO成员有义务尽可能大量地收集风险的信息，以便SPS措施具有尽可能广泛的科学基础。根据第5条第7款可以看出，收集有关信息的义务在SPS措施已经实施之后继续存在。[25]这是因为，以不充分的科学证据为基础的风险评估必然是不完整的。所以，只要有更多的信息资料可用，考虑额外信息资料的新的风险评估必须进行。这是第7款的明显要求。由于新的风险评估比先前评估具有更广泛的科学基础，因此它更为客观（即比起第一次风险评估，它更完整）。更为客观的风险评估带来的是必需对有关的SPS措施进行审查。这也明确规定在第7条之中。假如新的风险评估显示出并不存在风险或者风险的水平高于或低于先前确定的水平，那么，审查可能导致有关措施的撤回或修改。所以，依据第5条第7款采取的任何SPS措施都只是临时的。

第5条第7款第2句第2部分规定采取临时性卫生检疫措施的成员“应在合理的期限内审查该措施”。上诉机构认为，该期间的合理性不能按欧盟通报中指出的以原则确定的形式来确定。[26]是否构成“合理期限”必须基于个案进行考察，且依赖于每个案件的具体情况，包括获取为审查所需的补充资料的难度和临时性卫生检疫措施的特点。不管怎样，WTO成员有义务作出努力尽快获得补充的资料（额外的资料）以便能作出将使审查SPS措施得以发生的更客观的风险评估。这是生物品种案专家组和上诉机构共有的观点。[27]

上诉机构在生物品种案中还进一步指出，第7款提到的四项要求明显是渐进性的，在判定一项措施是否与该款一致时同等重要。只要有一项要求得不到满足，所采取的检疫措施就与第7款不符。

在荷尔蒙一案中，专家组针对欧盟的上述观点（即视预警原则为国际习惯法的组成部分，这一原则高于第5条1、2款）指出，即使该原则是国际习惯法的一部分并作为国际公法的习惯解释规则而用于解释有关风险评估的第5条第1、2款，但该原则不能推翻第5条第1、2款的明确要求，特别是因为《SPS协定》第5条第7款涵盖该原则并赋予特定意义。美国认为，第7款的规定只是一种方法（approach）而不是原则，预警原则不是国际习惯法的一个原则。加拿大也持同样观点，认为这一原则并没有包括在国际公法中，但预防方法或概念是正在形成中的法律原则。基于慎重和特殊的地位，上诉机构未就预警原则在国际法上的地位发表正式意见。但就预警原则在《SPS协定》中的适用问题，上诉机构认为：（1）协定并未承认预警原则可作为成员违背该协定有关条款的法律依据。（2）第5条第7款反映了“reflected”预警原则的精神，没有必要认为第7款穷尽了预警原则，协定序言第6段和第3条第3款也反映该原则。这也是为什么第3条第3款允许成员采取高于国际标准的措施的原因。（3）专家组在判断是否存在“充分的科学证据”时，还要考虑到成员方政府有时为避免无法挽回的损失而采取一定措施。（4）预警原则本身不能（同时该协定中也未明文规定）给专家组以充分的权利不按协定本身的规定作出裁定，没有解除专家组在解释《SPS协定》条款时适用通常的条约解释原则的义务。因此，上诉机构最后支持专家组的裁定，认为预警原则不能超越《SPS协定》的其他条款，欧盟必须遵循协定第5条第1、2款的规定。[28]

除了第1、2款外，根据以不充分科学资料为基础进行的最初的风险评估而采取第5条第7款之下的临时性措施还必须服从该协定第5条第5款所规定的限制条件（见本文上述分析）和同条第6款的三个要求，即以实现适当的卫生保护水平为目标，考虑技术和经济的可行性，对贸易的限制不超过为达到适当的保护水平所要求的限度。

按上诉机构的观点来说，就一项SPS措施而言，考虑到技术和经济可行性，如果不存在选择措施，或者选择措施不能实现卫生检疫保护的适当水平，或者不是较小的贸易限制性，该措施即符合第6条要求。[29]

最后，还应该指出，在生物品种一案中，上诉机构专门指出了第5条第7款与第2条第2款的关系。按其分析，第5条第7款是第2条第2款的上下文的一部分，在对第2条第2款规定的义务进行解释时，应考虑到第5条第7款。第5条第7款是对第2条第2款规定的义务的有条件的免除。如果对该义务的解释过分宽泛和灵活，则将会使第5条第7款失去意义。这种分析似乎也进一步证明，第5条第7款是针对特定情况（无充分科学证据）而采取的解决问题的措施，并非SPS协定的基本原则的规定。

总之，WTO的SPS协定并未将预警原则作为一项基本原则条款载人协定文本。上诉机构在几个相关案件的裁决报告中虽然承认SPS协定反映了（reflected）预警原则，但并没有认为该原则已经在SPS协定中确立，倒是直接强调预警原则不能被援引作为不履行规定于SPS协定第5条的要求（尤其是第1、2、5、6款的规定）的合法理由。第5条的这些要求类似于欧盟委员会提到的作为指导适用预警原则的某些一般原则。不过，这些要求必须根据SPS协定条文的一般意义，按其上下文和条文的目的进行解释。[30]

结论

虽然2000年2月欧盟委员会在其发表的通报中特别地主张预警原则已经成为发展完善的普遍的国际法原则，并在其后向WTO卫生检疫措施委员会提交的通报中重申这一点，但是，欧盟委员会援引的资料来源并未对其主张提供支持。预警原则既不是《国际法院规约》第38条第1款（C）项意义上的一般法律原则，也非第38条第1款（B）项意义上的习惯国际法规则。所以，如同上诉机构在荷尔蒙案件中所清楚指出的，依靠这一原则以求超越或修正源自WTO协定的义务是不可能的。相反，这些条约义务的范围应当根据《维也纳条约法公约》所反映的条约解释的习惯国际法规则来确定。假如这种解释显示出有关条约条款确认了预警原则，后者当得到尊重或遵守，但也只在该原则在这些条款里实际上被规定的程度上得到尊重或遵守。欧盟通报并未勾画出这种相当直接的逻辑趋向。

每个WTO成员都有决定其健康保护水平的自主权，这是公认的，也为WTO上述案件的专家组和上诉机构所确认。然而，正如这些机构所强调的那样，在GATT条款和SPS协定中，这一权利都不是绝对的。GATT第20条第b项和《SPS协定》第5条都对这种权利作出了限制。这些条款也不剥夺成员确定其认为适当的健康保护水平的自由。然而，这些条款限制了保护水平能够达到的方法，因而对求助预警原则施加限制。

石棉案证实了适用GATT第20条第b项所包含的特别例外要求存在风险的充分的科学资料，从而排除了预警原则的适用，因为后者仅适用于科学不确定的场合。根据这个例外，所采取的措施是否为保护人体健康所必需的审查也没有为预警原则留下空间——措施必要性的审查主要受相称原则左右。荷尔蒙案阐述了SPS协定适用的情况。SPS协定并未区分风险评估和风险管理。不过，在这些概念可以区分的程度上，二者均包含在SPS协定之中。这本身并不意味SPS协定包含预警原则。上诉机构认为SPS协定第5条第7款反映了这一原则，因为该款清晰地确认了在有关科学资料不充分的情况下风险评估也可以进行。不管怎样，上诉机构明确强调，联系本协定第2条来解释，这并不说明预警原则可用作不履行SPS协定第5条（包含1、2、5、6款等）所规定义务的合法根据。上诉机构在生物品种案中澄清了SPS协定第5条第7款的具体要求。[31]有关的SPS措施必须基于相关可获得的资料而采取，WTO成员在采取措施之前有义务尽可能收集更多资料。虽然品种案并非专门处理基于可获得的相关资料进行的风险评估问题，但从荷尔蒙案中可以发现，不充分的科学资料并不免除WTO成员证明检疫措施与风险评估之间存在合理联系的义务。此外，第7款之下的SPS措施必须是临时的。由于SPS措施随后必须被审查，有关WTO成员有义务寻求获得使成员能够进行更客观的风险评估的额外资料（信息）。

虽然WTO成文法和判例法至今并未确认预警原则为一般法律原则和国际习惯法，在SPS协定中该原则也没有基本权利义务条款的地位，上诉机构还是在荷尔蒙案中肯定了预警原则的重要性和发展成为国际法一般原则的可能。WTO的诸多成员也欢迎就预警原则展开讨论。不过，要提升预警原则在WTO法律中的地位，并非易事，并不一定能顺利地在WTO成员之间达成一致。WTO成员将十分慎重地考虑这一问题。这是因为：（1）预警原则可能削弱SPS协定条款的可预见性；（2）它可能被援用推行贸易保护主义；（3）关于预警原则适用的科学不确定和风险评估，因各国科技发展水平不同，可能会有不同认知和结果。相比而言，发达国家可能易于借这一原则和科学优势，以限制进口。发展中国家却难以做到这一点。

我国现已成为世界第五贸易大国。与此同时，我们已经并将继续遭遇卫生检疫措施问题。在出口方面，我们曾受到国外“预警通报”和基于卫生检疫措施的贸易限制。在进口方面，我们的检疫标准措施存在着不完善和不科学的问题，2001年美国《国家贸易报告》就指责中国卫生检疫措施不尽科学。有人估计，SPS问题可能是未来其他WTO成员对中国提出最多抱怨的领域。因此，我国企业有必要强化对SPS的重视和研究，注重技术改进，提高产品质量，以适应其他WTO成员按SPS协定赋予的权利而采取的检疫措施。企业还应关注国外检验措施的动态，建立卫生检疫措施的意识，通过政府和中介机构的帮助，熟知一般SIS措施（SPS协定第3条第3款）和临时SPS措施（第5条第7款）的法定条件，以便合理合法的维护国家和企业的正当权益。我国已先后颁布或重新颁布《进出口商品检疫法》、《进出境动植物检疫法》、《食品卫生法》、《国境卫生检疫法》，这对于防止国际贸易对保护人体和动植物的生命健康造成不利影响，维护消费者的合法权益，无疑具有重要意义。2001年9月，国家质量检验检疫总局依照上述法律和人世要求专门颁布了《出人境检验检疫风险预警及陕速反应管理规定》，其内容参照了SPS协定和其他国家的规定，正确地将“预警”定性为“预防性安全保障措施”，并明确了“风险预警措施”的形式。该文件对风险评估的主体、临时措施与信息获取和风险评估的关联以及进一步的风险评估问题所作的规定尚不清晰，[32]与中国有义务履行的上述SIS协定相比，还有待改进。#p#分页标题#e#

【作者简介】
　　陈立虎，苏州大学法学院教授

【注释】
　　[1]汉斯·乔基姆．普雷斯、克里斯琴·匹兹蔡斯：“日内瓦城墙之前的一匹特洛伊木马吗？”，《福德姆国际法杂志》第24卷，纽约2000年，第523页。（Hans—Joachim Priess ＆ Christian Pitschas，A trojan horse befot Geneva’s walls？ Fordham International law．Journal 523（2000））。
　　[2]同注[1]，第523页。
　　[3]隋伟、杨明光：《欧洲联盟法律制度简论》，南开大学出版社1998年版，第31页。
　　[4]同注[3]，第32页。
　　[5]在反垄断法领域，关于企业间协议的效力，几乎完全由判例法调整。
　　[6]同注[1]，第522页。
　　[7]联合国《气候变化框架公约》第三条。
　　[8]梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1999年版，第30页。另见，Malcolm N．Shaw，International Law 58（1997）
　　[9]见注[1]，第529页。
　　[10]见注[1]，第530页。
　　[11]刘钢：“预警原则在WTO法律框架下的适用性”，《国际商报》，2001年12月23日。
　　[12]WTO上诉机构报告：《美国汽油标准案件》。（（AB Report，Untied．States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline），WT／DS2／AB／R，P．22—23。）
　　[13]CATT专家组报告：《泰国香烟进口限制和国内税案件》。（（Panel Report，Thailang—Restrictions on Importaion of and Internal Tax on Cigarettes）．DSlO／R—37S／200，Para．75．）
　　[14]WTO上诉机构报告：《欧共体一香蕉进口、销售和分销机制案件》。（（AB Report，European Communities—Regirme for the Importation，sale and Distribution of Bananas），WT／DS27／AB／R，Para．204．）
　　[15]专家组报告：《欧共体一影响石棉制品措施案》。（（Panel Report on Europeatl Communities—Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos）WT／DS135／R，para．8．211．）
　　[16]《SPS协定》第3条第2款。
　　[17]《SPS协定》第3条第3款。
　　[18]韩立余：《WTO案例及评析》（下卷），中国人民大学出版社2001年版，第70页。
　　[19]同注[18]，第71页。
　　[20]除第2款外，该条第3款还要求评估应考虑相关经济因素，如替代措施的成本效益等。参见《SPS协定》第5条。
　　[21]朱揽叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第540页。
　　[22]张汉林：《WTO与农产品贸易争端》，上海人民出版社2001年版，第186页。
　　[23]同注[22]，第276页。
　　[24]见《2001年欧盟关于预警原则的通报》第4段。实际上这一段与《通报》中的第六段第1句话自相矛盾。
　　[25]上诉机构报告：《日本一影响农产品措施案》。（（AB Report，Japan—Measures Affecting Agricultural Products），WT／DS76／AB／R，para．92．）
　　[26]同注[25]，第93段。
　　[27]同注[1]，第547页。
　　[28]同注[22]，第187页。
　　[29]上诉机构报告：《澳大利亚一麻哈鱼进口措施案》。（（Australia—Measures．Affecting Imporation of Salmon），WT／ DS18／AB／R，P．98．）
　　[30]《维也纳条约法公约》第31条（1）。
　　[31]同注[25]，第89段。
　　[32]2001年中国《出入境检验检疫风险预臀及快速反应管理规定》第7条和第12条。