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陈欣：论WTO宪政对争端解决机构法律解释的影响 |
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时间：2013-10-25
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【摘要】 有关WTO宪政的论断不断出现在学者的著述中，同时也受到WTO成员方和国际社会的普遍关注。一些学者认为，准司法的争端解决机制促使专家组和上诉机构可以超越职权，能动地进行“司法造法”。而事实上，无论是WTO的宪政安排抑或是具体法律解释规则的规定，都限制了司法能动的发生。 【中文关键词】 WTO；宪政；条约解释 【英文标题】 The Influence of WTO Constitutionalism on the Treaty Interpretation of DSB 【英文摘要】 In recent years，WTO constitutionalism has been discussed in the studies on trade law，and has attracted attention from the WTO members． Some scholars suggest that the Dispute Settlement Body has exceeded its authority and justify it as judicial law making． However，based on the constitutionalism arrangement of WTO and the rules of treaty interpretation，the judicial activism is subject to many restrictions． 【英文关键词】 WTO；constitutionalism；treaty interpretation 尽管WTO的文本从未出现宪政的表述，在GATT/WTO成立及发展过程中也不存在标志其宪政产生的时刻，许多学者仍然在不同语境中讨论WTO宪政及其对成员方主权的影响{1}。特别是由于WTO争端解决机构的裁决具有准司法的效力，该体制在一定程度上突破了传统国际法中“不得强迫当事国接受审判”的禁锢，对成员方产生了相应的约束力并引起了就争端解决应遵循的法解释哲学的争论。 一、WTO的宪政分析——基于组织架构的类比 应该说，WTO具有独创性组织架构的形成一定程度上实现了杰克逊教授在《重塑GATT》中的宪政理念{2}。杰克逊教授主张以美国三权分立的模式构建多边贸易体制，而新的贸易组织包括了部长级会议、总理事会、一系列的委员会和理事会以及争端解决机构。然而，由于他所设想的机制在不同机构间存在类似于美国宪政体制的相互制衡，因此，其近年关于WTO宪政的考虑更多地着眼于，应避免准司法的争端解决机制侵蚀作为权力机构的部长级会议的权能以及成员方的主权{3}。但事实上，将国际组织与主权国家宪政用同样的标准衡量是有失偏颇的，美国式的“三权分立”中立法、行政、司法是并列的，各司其职又相互制约。议会享有立法权，但所立之法需交总统签署，取得政府的同意；司法机关虽不享有同意权，但基于制衡的权力取得了对立法的审查权；总统领导的政府享有行政权，但立法机关对其有监督弹劾权，司法机关对其有审查权；司法机关则由总统提名，由议会批准后产生。在这样相互制衡的权力关系中，美国的司法机关不仅承担着审断一般纠纷的责任，同时还承担着制约国家权力的重任。而WTO则不同，规则的形成主要通过谈判的方式，接受特定的如市场开放、非歧视、透明度等义务，以换取其它成员方的对等承诺，这就决定了争端解决机构（以下简称DSB）的职能应是被动地执行法律，对于作为权力机构的部长级会议并无直接的制约权力，从而不存在发挥司法能动的制度基础。 因此，笔者认为，从宪政的概念出发，无论在国内法或国际法上，都无法排除或回避关于权力冲突的争论，它所要解决的是通过基本的组织架构来实现政治权力的分配和根本利益的实现。对WTO宪政进行分析不仅要考虑到宪政作为一种根本制度安排的特点，也应考虑WTO作为国际组织与主权国家性质的差异，从而将其与传统的基于主权国家的宪政相剥离，将重点建立在对结构和内部组织间平衡的研究。在这里，宪政指的是WTO协定[1]通过权力导向向规则导向的过渡，促进国际贸易的公平性、安全性和可预见性，并以组织架构的设计来避免规则导向中规则的形成侵蚀成员方的主权。 基于此，作为国际组织，WTO不应也不可能成为世界贸易政府，从而取得超越成员方立法的权能。为此，在权力结构的设计上就需要避免权力成为实现部分成员方意志的工具。这就要求必须在实践中而不仅是理论上保证规则的形成属于成员方，各成员方可以通过WTO的宪政结构实现对权力的掌控与纠偏。部长级会议的决策是建立在实际协商一致基础上的决策，从而确保所有成员方的利益得到适当的考虑，这可以最大限度地防止权力行使者将权力化公为私，仅保护少数成员方的利益。同时，成员方对WTO的政治机构进行了有限的授权，部长级会议和总理事会有权以特别多数票通过对WTO规则的解释和修订（尽管其从未行使过这种模糊宽泛的权力）。而按照WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》（以下简称DSU）第3．2条的规定，争端解决机构的解释只能局限于该争端的范围内，依据国际公法的习惯解释规则进行，其任何建议和裁决不得增加或减损各涵盖协定规定的权利和义务，从而避免了少数专家组或上诉机构成员将个人观点适用到所作裁决，制订新规则的情况发生。这样的设计有利于保证WTO政治机构、成员方和争端解决机构间权力的平衡。 另一方面，WTO宪政结构的设计也是其作为契约性条约体系的本质要求。在国际关系中，国家接受任何一项国际条约都会在某种意义上减少国内政府活动的自由。对于每一个主权国家而言，参加或缔结条约是为了获取某些经济利益，但按照权利义务对等与平衡原则，在获得经济利益的同时，必须承担相应的义务，在一定范围和程度上自我限制。而在这一过程中，相关政策、规则纳入国际组织法律体系存在三种可能的模式，即立法模式、司法能动模式和契约模式，不同模式的取舍将会影响到国家相对权力的行使{4}。在WTO成立之前，GATT本身并没有组织性的规定，也无可以独立于缔约方全体的组织，相反它规定了需要全体缔约方共同行动的条款。在此基础上建立的WTO作为一个国际组织，虽然具有独立的国际法律人格，但它的运作机制与其它国际组织存在很大差异，具有明显的非典型组织性，继承了GATT契约性的特点。该模式类似于国内社会的个人，他们自愿地通过契约关系创设权利和义务。这也体现在GATT1994中，它提及成员方间的契约权利，并对最初谈判权、主要供应利益谈判权以及实质利益的磋商权作了区分。此外，将WTO协定作为一项契约也得到DSB的确认。在“日本酒精饮料税案”中，专家组指出：“WTO协定是一项国际条约——是契约在国际层面的反映。成员方在行使主权以及追求各自的国家利益时，他们进行了交易。为了交换作为WTO成员方所期望获得的东西，他们同意根据在WTO协定中作出的承诺行使主权。”{5} 二、WTO宪政体系对成员方的制度性影响——成员方关注争端解决中法解释哲学的动因 然而，WTO争端解决所采用的法解释哲学仍然受到争端当事方、其它成员方的关注。传统观点认为，在主权国家之上并没有一个能够制定和执行行为规则的政治权威，因而国际法的效力在于各国通过条约和习惯所表现的同意。在GATT时代，它的“临时适用”的性质决定了其约束力仅停留或寄托在GATT作为事实上国际组织的威望，这种规范的效力取决于GATT各缔约方对何者属正当行为的共识。直到WTO成立，国际贸易规则的强制性才日益强化并且有了明文的规定。 通过这些条款，WTO从根本上改变了GATT不是正式国际组织的尴尬，强化了相关贸易规则在国际法上的拘束力。但是，WTO的规则与制度只是提供了国际层面上涉及贸易领域的法律框架，其具体的实施仍主要依赖于各成员方的国内执行，后者才是WTO制度的重心所在。然而，WTO体制对成员方贸易政策和法律制度所可以的大量限制性纪律在国内的执行和实施却面临着许多难题。首先，各成员方对于以何种方式和途径履行WTO协定拥有主权，难以通过特定的标准衡量成员方对WTO制度的遵循与否；其次，出于保护本国贸易利益的考虑，成员方在其国内法律或贸易政策与WTO纪律相抵触时更倾向于规避或减损WTO协定的义务；最后，甚至对于WTO具体领域义务的界定也存在分歧。实践中，各成员方常从单方的自身利益出发而忽略了多边贸易体制下全局性的目的{6}。在这种情况下，当对成员方权利的享有和义务的履行存在分歧时，除了政治性的谈判、磋商外，成员方会转而求助于争端解决程序，而此时，争端解决机构的性质以及裁决的效力将对规则的权威性和拘束力产生重要的影响。 鉴于此，在乌拉圭回合谈判中，各成员方最终确定了以“反向一致”为基础的准司法性质的裁决体制，通过权力导向规则导向的过渡，使得国际关系中的“实力——利益”模式受到一定的制约，同时也对WTO以成员方承诺为依托的契约模式构成限制。作为“一揽子协议”的WTO体系，成员方不但须接受实体性贸易规则的约束，还接受准司法性质的DSB的管辖。而且裁决的结果并不仅仅以补偿的形式出现，它意味着败诉的成员或被专家组（上诉机构）提出一系列建议的国家（通常是建议这一国家将其措施进行调整，并保证调整后的措施与WTO协定中的国际义务相一致）负有国际法上的法律义务{7}。同时，该体制引入传统国际法“报复”手段作为后盾，不仅允许在发生争端的贸易部门，还允许采用“交叉报复”的手段增强报复的效果，从而产生一定的威慑力。另一方面，WTO通过“反向一致”的准自动程序实际上授予DSB以审理案件的全权以及裁决的拘束力，国际社会中层出不穷的新形势又使得DSB必须对规则及规则的适用界限作出判定{8}。这些不可预见的新形势、WTO协定中的空白和模糊之处为DSB有限的司法能动性预留了机会，也给成员方带来了DSB通过司法造法侵犯成员方未予让渡主权的担心。 三、司法克制——WTO宪政下应采取的法解释哲学 近年来，批评者认为WTO多数票的决策程序（虽然实际上是以协商一致的方式通过）、贸易政策评审机制以及争端解决机制对国家主权和安全构成威胁{9}。这场争论也扩散到WTO各成员方，特别是在DSB其后裁决涉及澄清模糊或填补空白时，更是如此。他们指责，对谈判达成的WTO协定应如何解释的申诉并未能使成员方获取有关协定条文所明文规定的权利，恰恰相反，成员方具体谈判的条款被专家组和上诉机构搁置一边或完全忽略。而同时，专家组和上诉机构不再是WTO协定的执行者，成为漠视WTO具体条款和国际法原则、为WTO成员方创设新义务的裁判机构{10}。 但笔者以为，就WTO的宪政设计而言，争端解决机制所遵循的只能是司法克制的策略。首先，在解释权的规定上，部长级会议和总理事会享有专属的解释权。而且其行使不应损害关于修订条约的规定，后者指的是条约成员方在缔结条约后于条约有效期内改变规则的行为。由此可以从侧面说明，即使DSB在案件裁决过程中不可避免地需要对条约措辞进行解释，也仅仅局限于对用语含义的明确，而不能改变成员方的权利、义务，从而构成对条约的修订。其次，DSU进一步明确，争端解决制度是为多边贸易体制提供保证和可预见性，保护WTO协定项下成员方的合法权益。这就要求DSB在WTO机构间权力分配中扮演消极被动的角色，应尊重作为成员方全体代表的政治机构作出的规则和决策，降低将专家组或上诉机构成员的个人观点适用到其所作裁决的程度。最后，在一定意义上，国际裁判程序是一个严重依赖于成员方自觉遵守的程序，公正、合理的裁决是其得到顺利执行的实质性保证{11}。国际上并不存在超越国家之上的“国家政府的政府”，摈弃司法克制的姿态会导致DSB疏远成员方，增加成员方擅自使用单边措施的机会，甚至受到成员方退出WTO的威胁。而在实践中，DSB也遵循了司法克制的法解释哲学。 （一）《维也纳公约》对WTO争端解决中法解释哲学的制约 就专家组和上诉机构所采用的解释方法而言，普遍的观点认为DSU第3．2条中的“国际公法的习惯解释规则”指的是《维也纳条约法公约》（以下简称《维也纳公约》）第31条、第32条，它们作为国际公法关于条约解释理论和习惯规则的编纂，其中也包含了具体的解释方法。这些解释方法既包括了“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”的基本解释方法，也包括了可适用于当事国间关系的国际条约、当事国嗣后所定关于条约解释或规定之适用的任何协定或惯例、适用于当事国间的国际法规则等与上下文一并考虑的解释因素以及条约准备资料、缔约情况等“解释之补充材料”。从这些解释方法排列的顺序和权重可以看出，WTO争端解决机制的法律解释对缔约方审慎建构的条约措辞予以了相当的尊重，其解释的出发点、重心和目标侧重于条约的文本上。而在实践中，WTO争端解决机制的解释通常从条文开始，同时考虑条约解释的整体性和全盘性，将相关措辞放在该用语所处的上下文，强调赋予条约用语确定的含义，并呈现缔约方作为整体对条约目的和宗旨共同的、可信的、明确的表达。在美国对欧共体某些产品的进口措施案中，上诉机构指出：“我们认为无论是专家组或上诉机构都无权修改DSU或接受当事方对GATT1994第11．2条作出的超越文本的解释。只有在所有成员方的同意下才有权这样做……决定并修改DSU的规则或程序并不是专家组或上诉机构的权能，它仅属于WTO的所有成员方。”{1} （二）对善意解释的审慎应用 善意原则是国际法中应用最为广泛的概念之一，从古罗马时期伊始，善意原则就存在于国内法、国际法的相关规则中。在国际法的层面，该原则不但出现在《联合国公约》第2．2条，还散见于《联合国海洋法公约》、《联合国货物销售合同公约》等文件。同样地，善意原则在WTO不同层次的规定中也有不同的体现。尽管只有《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）和DSU明确提及“善意”，但是由于DSU第3．2条通过对《维也纳公约》的援引，使得善意原则也因此用于其它协定的解释。从实践中也可以看出，几乎所有的专家组和上诉机构的报告都将善意原则视为WTO协定解释的核心，例如，欧盟出口糖补贴案的专家组认为“在之前的案例中，上诉机构已经明确确立，WTO成员方须善意履行协定的义务，WTO协定应被善意解释。” 但是，在WTO争端解决机构的法律解释中，善意原则并不是一项独立的解释规则，而是一项总括性法律原则。它适用于条约解释的全过程，包括对约文、上下文、嗣后惯例等的审查，涉及的是成员方对条约诚信履行的理解。迄今为止，上诉机构还未因为引用善意原则而推翻建立在《维也纳公约》第31条解释规则上的推理结果。上诉机构也从未指出适用该原则所应遵循的标准，更多地是将它用于肯定已得出的解释结论。正如专家组在“美国301条款案”中的说明：“约文、上下文、目的和宗旨等解释规则，和善意原则一样，应作为解释的整体看待，而不存在孤立的、教条主义的顺序。”{14}其原因在于善意解释在《维也纳公约》中不存在明确的定义且范围十分广泛，因此，当它与其它法律概念结合应用，特别是这些概念并非是《维也纳公约》中提及的具体解释方法时，就有可能产生扩大解释的效果，因此，当涉及其它法律概念或法律原则时，专家组和上诉机构的措辞通常十分谨慎。例如，上诉机构并不将违约视为对善意原则的违反，在“美国2000年持续倾销与补贴抵销法案中上诉机构指出：“相关协议的任何规定都不支持这样的结论：仅仅因为某一成员被裁定违反了实体条约义务，因而认定其没有善意行事。”{15}再如，法律上的合理预期是英美合同法的重要概念之一，经常与善意原则一起运用于合约的解释{16}。然而，专家组在两个案件中曾试图将保护合法预期纳入WTO规则，但都遭到上诉机构的抵制，并通过其裁决予以修改。 （三）对《反倾销协定》第17．6（ii）条允许存在两种以上解释的限制 反倾销制度作为纠正不公平贸易的一项措施，从GATT到WTO再到新一轮多哈回合的谈判都存在争议。WTO成员方对如何设计以及适用反倾销规则有着不同的理解。因此，甚至就法律解释的方法而言，都存在特殊的规定[2]，以尊重成员方国内的反倾销措施，允许其在《反倾销协定》容许的范围内自由裁量。但这在逻辑上很容易产生矛盾，不同的WTO成员方采用多种可能的解释时，如果DSB给予过分的尊重，那么会引起同一规则的法律要件在不同国家或地区有不同的含义，使得反倾销规则的适用减少了确定性和可预见性，而DSB也因此无法保证《反倾销协定》有一致的解释。 鉴于此，在目前涉及《反倾销协定》第17．6（ii）条的案件中，专家组和上诉机构通常回避存在一种以上解释的可能性，而是从该解释是否“可允许”的角度入手来保证解释在WTO案例中前后的统一。 例如，“墨西哥诉美国不锈钢最终反倾销案”的上诉机构首先肯定，其在裁决过程一直注意到第17．6（ii）条就解释规则的特殊规定，但是，通过对GATT第6条和《反倾销协定》第9．3条的分析可知，按照“国际公法的习惯解释规则”，“归零法”在行政复审中的应用并非是“可允许的”解释{17}。 （四）对司法能动主义的约束 英国学者卡斯教授将WTO的上诉机构视为宪政的动力，通过案件的裁决不断产生宪政的元素和架构。她认为上诉机构的裁决潜在地涉及了权力的划分、成员方的主权、WTO法律机制应如何构成及其在国际法上的约束力，而这些正是宪政的体现{18}。事实上，其将上诉机构的裁决视为构建宪政的过程更多地是受到欧洲法院的影响，但欧洲法院所具有的某些功能上诉机构并不具备。[3]在印度农产品数量限制案中，印度从WTO权力分配的角度提出该案涉及专家组越权，与国际收支平衡有关的问题应当由国际收支平衡委员会讨论确定。上诉机构并未顺着印度的思路评论WTO争端解决机构和政治机构的地位和作用，而是从《GATT1994关于国际收支平衡条款的谅解备忘录》入手确定DSU对国际收支平衡问题的管辖权{19}。它甚至小心翼翼地将论证的过程约束在极其狭小的范围，以避免就WTO的宪政元素发表见解。#p#分页标题#e# 诚然，就WTO的规则体系而言，再详尽的规则也不能预见所有将来的情形和消除所有用语的模糊性。在极少数案件中，专家组和上诉机构的司法解释有可能超出原本的预定，潜在地带有为成员方制定新的行为规则的味道。这些案件中，首先进入公众视线的是“法庭之友”提交的材料是否可以为专家组和上诉机构接受的论断。从“美国虾及虾制品进口限制案”到“欧共体石棉案”，上诉机构的态度不断出现妥协。但是，舆论普遍认为，这促使非政府组织实际上获得了参与WTO争端解决的权利，而WTO协定中对此并无相关规定。这种上诉机构“造法”的行为不利于保证WTO规则的确定性和稳定性，且损害了WTO政治机构及成员方权力的行使及对WTO规则的认同。鉴于此，在其后涉及“法庭之友”提供材料的案例中，DSB表现了极大的司法克制。此外，有关反倾销问题的案例一直受到成员方的关注。在反倾销“归零法”的系列案件中，WTO争端解决机构不仅从适用上肯定了“归零法”在原始调查、行政复审、“新发货商复审”和“日落复审”中的违法性，而且通过“本身违法”之诉从根本上质疑了通过“归零法”不合理提高倾销幅度的做法。批评者认为，《反倾销协定》并没有关于倾销幅度计算的具体规则，DSB对该问题的厘清超越了其具有的职能{19}。对此，笔者认为，反倾销制度从产生伊始就同时具有贸易保护和公平竞争的政策意义。这在一定程度上造成了WTO《反倾销协定》形成的出发点和作用的不明确以及规则的模棱两可。特别是反倾销调查中倾销幅度的计算，它是一个相当复杂而技术性很强的领域，从WTO成立的宗旨——推进贸易自由化出发，通过“归零法”人为提高倾销幅度与国际贸易体制发展的目标背道而驰。因此，DSB对“归零法”的否定仅是就抽象、含糊规则所作的澄清，以厘定成员方间的权利义务和是非界限。作为中立的裁决机构，适用抽象的法律解决具体的纠纷是其应履行的职责，如果刻意地、过度地回避WTO协定不够详尽地规定，或无视一日千里的贸易环境的变化，则会造成DSB故步自封、因循守旧，导致争端不能得到及时、积极的解决。 四、结论 在国际社会中，裁决机构如果获得相对独立的政治地位和权威，成员方基于对司法中立的怀疑，在裁决机构对涉及国际社会福利、政治问题给予干预方面，总会存在能动主义与克制主义的争论。这甚至反映了国际组织宪政结构的要求，即裁决机构能否以及在多大程度上可以为成员方乃至国际组织本身设定权利和义务。它牵涉到政治权力的分权、防止司法在干预政治性问题的过程中因为政治的不确定性而丧失权威甚至被强大的政治权力所吞噬。无论如何，安全性和可预见性是DSB应该遵循的首要原则，因为作为契约性的国际条约，WTO的争端解决机构甚至是政治机构都无权代替成员方决策。过分主动的司法能动会破坏裁决机构超然的形象，弱化成员方对司法信任的基础。介入敏感、易变的、存在分歧的政治问题也容易损害司法的权威性和对裁决的预期。而且准司法的性质意味着WTO除了成员方的信赖以外并无对抗其它权力的特别力量，甚至专家组和上诉机构成员的任命、裁决的通过也需要其它权力（包括WTO政治机构和成员方）的配合，过多地对政治问题进行干预可能会影响司法独立的政治保障。 应该说，DSB一直遵循着司法克制的法解释哲学，即使面对规则的漏洞或罅隙时，也是以约文为基础，通过各种解释方法以及充分的证据推测成员方作为整体的缔约意图，适度地对缔约当时未能合理预见的现实情况予以补充，澄清应该阐释的模糊。因此，DSB更注重的是法律形式正义的实现，并把对WTO政治机构、成员方的尊重和司法的自我限制看作与民主原则相一致的裁决方式，视为维系DSB独立和权威的基础。 【作者简介】 【注释】 【参考文献】 |
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