【摘要】 根据WTO的规定，部长会议和总理事会拥有对WTO协定和多边贸易协议进行解释的专有权力；而专家组与上诉机构也可以在解决具体争端过程对WTO涵盖协议进行解释。作为争端解决报告的一部分．专家组与上诉机构的法律解释对争端当事方具有约束力。但由于WTO不存在严格的“遵循先例”原则，因此争端解决机构在特定案件中作出的法律解释在法律上也不具有先例效力；然而却具有事实上的先例效果。由于争端解决报告在事实上的先例效力，引发了关于争端解决机构“造法”的问题，有必要采取措施防止争端解决机构超越权限进行法律解释。

【中文关键词】 争端解决机构；法律解释；先例效力；造法

【英文标题】 On the Power of Legal Interpretation of the WTO Dispute Settlement Body

【英文摘要】 According to the provisions of the WTO law，the ministerial conference and general council have exclusive power to adopt interpretations on the WTO Agreement and covered agreements，but the panel and the appellate body can also make interpretations of the covered agreements in resolving of specific disputes．The interpretations by the panel／appellate body contained in the dispute settlement reports are binding upon the parties to the dispute．However，because，there does not exist a rule of precedent in WTO system，the legal interpretations made by the DSB has no effect of precedents in law．but has such effect in fact．This effect of precedent in fact gives rise to issues of“law-making” by the DSB．Therefore，it’s necessary to take measures to prevent the DSB from exceeding its power when making legal interpretations．

【英文关键词】 dispute settlement body；legal interpretation；precedent；law—making

WTO争端解决机构在争端解决过程中经常需要对案件涉及的具体规定进行阐明和解释。然而，这种法律解释的效力如何？是否能成为以后判案的依据？这一问题尚不明确。

一、争端解决机构对WTO规则进行解释的依据

按照罗马法“谁制定的法律谁就有权解释”原则，条约既然是全体缔约方协商一致签定的，条约的有权解释也必然是全体缔约方共同同意作出的解释或经全体缔约方授权的国际机构作出的解释{1}。《建立世界贸易组织协定》（“（WTO协定》”）第9．2条规定，“部长会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协议的解释的专有权力。对于附件1中多边贸易协议的解释，它们应在监督该协议运作情况的理事会所做建议的基础上行使其权力。通过解释的决定，应以成员方四分之三多数票作出。”部长会议和总理事会是WTO的机构，部长会议由所有的成员方代表组成，至少每两年开一次会；总理事会也是由所有的成员方代表组成，在部长会议休会期间，执行部长会议的职能。因此，部长会议和总理事会作出的解释是代表所有成员方共同意志的，当然是有权解释。但这是否就说明专家组与上诉机构无权对WTO规则进行解释呢？

《规范争端解决的规则与程序的谅解》（DSU）第3．2款规定，争端解决机制的职责是“维持成员方在涵盖协议项下的义务，并且依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）这些协议的现有规定”。“阐明（Clarify）”的意思是：“通过提供更多细节或更简单的解释以使之更清楚或更易理解”{2}，显然与“解释（interpretation）”的意思非常相似。而且该条款还规定应依照国际公法的习惯解释规则（rules ofinterpretation）进行阐明，这也表明争端解决机构对涵盖协议的阐明也属于一种解释。此外，DSU第17．6条规定上诉机构审查的范围“限于专家组报告中涵盖的法律问题和专家组作出的法律解释（1egal interpretation）”。从WTO的这些规定可以看出，专家组与上诉机构可以对WTO涵盖协议进行解释，但只限于在解决具体争端过程中进行解释。

实际上，法律解释与法律适用是密不可分的。法律解释是法律适用的一个基本前提；在司法审判过程中，对于任何一个裁判者来说，法律解释都是实现其裁判功能的一种基本需要。法律是抽象的、一般的概括，没有对法律的解释，也就没有法律适用。争端解决机构也不例外，作为WTO体系的司法机构或准司法机构，它要适用WTO规则来解决缔约方之间的争议；为了正确适用WTO规则，不可避免地要对它进行解释。

二、争端解决机构的法律解释的效力

关键问题是，专家组／上诉机构所做的解释是否具有法律效力？专家组／上诉机构在对某一争端解决中作出的解释对于以后的专家组／上诉机构是否具有先例效力？

（一）争端解决报告的个案效力

由于争端解决机构作出的法律解释是争端解决报告的一部分，法律解释的效力取决于报告的效力；因此要考察争端解决机构的法律解释的效力，可以从争端解决机构报告的效力人手。从DSU的规定可以看出，已通过的争端解决报告为争端当事方设立了一项国际法义务。它规定，为有效解决争端，必须迅速履行争端解决机构的各项建议与裁决DSU第21．1条）。为此，它还规定了一系列程序：第一，规定了履行争端解决裁决与建议的期间。DSU一方面规定了“迅速履行”的必要性，另一方面又承认在某些情况下立即执行可能并不可行，允许当事方在一段“合理时间”内执行裁决（DSU第21．3条）。合理期间的确定可通过三种方式：败诉方提议并经争端解决机构批准的期限；或争端当事方在通过建议或裁决后45天内约定的期限；或在上述两种方法失败时，由有约束力的仲裁在建议或裁决通过后90天内决定一个期限（DSU第21．3条）。第二，规定了执行监督程序。对于已通过的裁决或建议的执行情况，争端解决机构应保持监督。在建议或裁决通过后，任何成员方随时都可向争端解决机构提出其执行中的问题。在确定执行的合理期限6个月后，应将建议与裁决的执行问题列入争端解决机构会议议程，并在问题解决前一直保留在争端解决机构日程里。起码每次争端解决机构的此类会议前10天，有关成员方应将其执行建议或裁决的进展情况向争端解决机构提交一份书面报告（DSU第21．6条）。对于为遵守建议或裁决而采取的措施，是否存在或符合涵盖协议出现分歧时，该争议应经由争端解决程序，包括于可能时诉诸原专家组作出裁定（DSU第21．5条）。第三，当争端解决裁决或建议未得适当履行时，还规定了制裁措施。遇有建议或裁决在合理期间内未予执行的事件，补偿和中止减让或其他义务，是可采取的暂时措施（DSU第22．1条）。然而，减让或其他义务的中止是暂时的，只是实行到下列时间为止：被裁定为不符合涵盖协议的措施已被纠正，或者败诉方提出了解决被抵消或损伤的利益的办法，或者达成了相互满意的解决方案（DSU第22．8条）。综上所述，DSU确立了争端解决报告的约束力，争端解决报告的裁决与建议是一项国际法上的义务，必须予以履行，而不履行即应承担责任，该责任就是面临另一方经争端解决机构授权的贸易报复——撤销减让或其他义务。尽管争端解决机构执行该义务的方式与国内法上的执行方式不同，并不总是很有效，但这是由于国际法不同于国内法的本质决定的，并不影响该义务在国际法意义上的约束力。实践中对于争端解决报告的执行率是相当高的；在多数情况下，争端解决机构的裁决或建议都以胜诉方满意的方式得以执行{3}。

（二）是否存在“遵循先例”（Stare Decisis）原则

由上述分析可见，专家组／上诉机构报告一获通过，即对涉案当事方有约束力。但如果将来有涉及相同或类似法律问题的案件发生，专家组／上诉机构是否应遵循先前争端解决报告中对这一法律问题的解释或决定？即已通过的争端解决报告是否有先例效力，WTO的争端解决是否存在“遵循先例”原则？这一问题关系到争端解决机构所做的司法解释能否取得“规则”或“法律”的地位的问题。对于这一问题的考察，可以从法律上与事实上两方面人手。

1．法律上

首先，在国际法上普遍认为，争端解决程序或司法意见或判决不具有先例效力{4}。其次，从WTO规则本身的规定来看：《WTO协定》第9．2条规定，部长会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协议的解释的专有权力。“专有权力”一词表明WTO规则不承认通过其他途径进行的解释可能取得WTO规则的地位，即不可能具有普遍约束力。该条还规定，通过解释的决定，应以成员方四分之三多数票作出，强调的是成员方的共同意志；因为WTO法本身是成员方共同同意的产物，具有协议性。而由于专家组／上诉机构报告的通过采用“反向一致”规则，即除非一致反对通过则视为通过（DSU第16．4，17．14条）。《WTO协定》第9．2条规定的通过解释的决定反映的是成员方的积极的一致，而专家组／上诉机构报告通过则是被动的一致。在这种被动一致的情况下，有可能存在一部分或相当一部分成员方反对报告通过（因为只要不是全体反对，报告就必定通过）；尽管报告通过了，对当事方具有法律约束力，但并不必然表明成员方完全接受专家组／上诉机构在报告中对WTO规则所做的解释，更不能表明成员方同意报告中的法律解释具有超越该案的约束力或成为WTO法的一部分。

GATT的争端解决实践也确认，司法及其他争端解决裁决对于将来的争议不具有严格的“先例效果”——GATT缔约方与争端解决机构仍然可以自由决定是否背离先前专家组报告中所作的解释{5}。1989年通过的“欧共体苹果”案专家组报告中，专家组注意到1980年的一个专家组报告涉及到与本案相同的产品与当事人以及类似的法律问题。专家组称，它将“考虑该1980的专家组报告和因该报告的通过而产生的合理预期”，然而，“专家组不认为，它在法律上受1980年专家组报告的所有具体内容和法律推理的约束”{6}。在“欧共体录音带反倾销税”案中，专家组指出，“以前的专家组的观点对其他专家组不具约束力，专家组遵循其推理只是因为认为以前的一个专家组的推理是具说服力的{7}。

WTO成立后，明确涉及这一问题的案件是“日本一酒精饮料税”案。上诉机构认为，“在GATT1947项下普遍接受的观点是：在某一已通过的专家组报告中的结论与建议约束在该特定案件中的争端当事方，但后来的专家组并不认为其在法律上受先前的专家组报告中的具体内容与推理的约束”；“已通过的专家组报告经常被后来的专家组所考虑。它们在WTO成员之间产生了合理的预期，因此，在与某一争端相关时应加以考虑。然而，除了对于解决该争端当事方之间的特定争议外不具约束力。简言之，它们的性质和法律地位并未因WTO协议生效而改变。”{8}

在GATT/WTO争端解决机构裁决的若干案件中，专家组有意背离先前专家组报告中所作的解释，这也说明不存在严格的“遵循先例”原则。如在“加拿大一冰激凌”案中涉及到对GATTl947附件中《关于第11条的注释》中“易腐产品”一词的解释。专家组注意到先前的一个专家组对该词的解释性定义，但认为这一定义不具说服力，因此未予采纳{9}。在“美国一金枪鱼”案中，专家组表示其同意先前一专家组对某一WTO协议条款用词的解释{10}———“同意”一词表明，先前的专家组报告中所做解释对该案不具有当然的约束力。在“欧盟一沙丁鱼”案中，上诉机构依照以前的“欧盟一石棉”案中阐明的、满足TBT协议的“技术规章”定义所必要的三个标准，来确定一个文件是否属于TBT协议项下的“技术规章”，前提是，在口头昕证中，双方当事人都确认他们同意上诉机构在“欧盟一石棉”案中确立的标准{11}——上诉机构以当事方的同意作为采纳以前上诉机构所作的解释的前提，同样说明以前的争端解决报告对后来的专家组／上诉机构不具有当然的约束力。

从以上分析可以看出，尽管已经通过的专家组或上诉机构报告是GATT/WTO体系的重要组成部分，并经常被后来的专家组或上诉机构作为考虑因素或在报告中引用，在成员方之间也产生了合理的预期。然而在法律上，它仅具个案效力，除了对于解决该争端当事方的争议外，不具有约束力。正如上诉机构在“日本一酒类饮料”案中指出的，—尢论专家组或上诉机构对WTO规则的“阐明”或“法律解释”都不能达到《WTO协定》规定的部长会议和总理事会的“权威性解释”同等的效力水平。这一点从DSu第3．9条也可以看出，该条规定：本谅解的规定不妨害成员方寻求《WTO协定》规定的或属复边协议性质的涵盖协议规定的决策方式来解释涵盖协议条款的权力。因此，部长会议和总理事会所做的权威性解释可推翻专家组或上诉机构的司法解释。

2．事实上

尽管在法律上GATT／WTO体系没有“遵循先例”原则，然而，通过对GATT／WTO的诸多案例进行审查便可看出，事实上以前的专家组／上诉机构报告确实对后来的专家组，上诉机构的争议审理具有重大影响。争端解决机构在争端解决过程中对WTO涵盖协议条款的适用所做出的解释，已成为争端当事方、专家组和上诉机构而后援引的论据，这种例子在TWO争端解决中比比皆是，几乎所有已通过的GATT/WTO争端解决报告都援引了以前报告中的法律解释或法律推理。有些报告中援引的内容占很大篇幅或多处援引或引多个不同的报告。而且，绝大多数争端解决报告都未对以前的报告的内容提出异议，而是直接采纳以前报告中的法律解释或推理，如同其当然具有约束力；只是在有限的几个例外中，专家组有意背离了先前争端解决报告的裁决。John H Jackson教授也认为，虽然争端解决报告不存在严格的先例效力或遵循先例原则，然而很明显有一种事实上的先例效果，尽管不是严格意义上的{4}。尽管国际法上不存在遵循先例原则，然而，从国际法院到WTO上诉机关，对“先例”都有相当程度的共识，恰如一位大法官所说，对先例“虽有权背离，但（法院）不会轻易行使这种权力”；“先例可以遵循或抛弃，但不能不予以考虑”。WTO上诉机构也认为：先例“会创造出合理的期望”，一般说来，WTO的常设上诉机关对自己裁决的先例是必然会遵循的{12}。

这种事实上对先例的尊重与遵循保证了WTO法的稳定性与确定性，也体现了公平正义原则的要求，增强了成员方对WTO法及争端解决程序的信赖。另一方面，与严格的“遵循先例”原则相比，又保留了一定的灵活性。后来的专家组／上诉机构如果不赞同先前报告中的法律解释，则可自由作出不同的解释。部长会议和总理事会也可采纳与争端解决报告中的法律解释不同的、关于某一WTO规则的最终解释。

（三）条约解释方面的惯例

《维也纳条约法公约》第31（3）（b）款规定，在对条约条款进行解释时，应与上下文一并考虑的尚有“嗣后在条约适用方面确定各当事国对该条约解释的意思一致的协议的任何惯例”。在“日本——酒类饮料”案中，上诉机构认为，“一般地，在国际法上，解释条约的嗣后惯例的实质可认为是一系列协调、共同或一致的行为或宣言，足以确实地反映当事方对有关解释的协议的一种可辨识的方式．而一项独立的行为一般不足以确立嗣后惯例，重要的是一系列确立当事方协议的行为”{8}。可以认为，“解释条约的嗣后惯例”包含两个要件：第一，惯例，即重复或习惯的行为，或者一系列协调、类似、一致的行为或宣言；第二，确定各当事方对该条约解释的协议。如果对于WTO规则的某一项规定，专家组／上诉机构在前后几个或一系列报告中采用了协调、一致的解释（这种情况在WTO争端解决中是不少见的，因为事实上专家组／上诉机构经常援引先前争端解决报告，一般会遵循先例），该法律解释是否构成条约解释方面的“嗣后惯例”．还要看专家组／上诉机构的报告能否反应当事方对条约解释的协议。关于这一问题，上诉机构在“日本——酒类饮料”案中认为，“尽管GATT1947的专家组报告是由缔约方全体会议通过的，然而通过专家组报告的决议在GATT1947项下不构成缔约方全体关于该专家组报告中的法律推理的协议。”{8}以此类推，已通过的WTO专家组报告也不构成WTO成员方关于该报告中法律解释的协议。认为通过某一专家组报告的决议不构成WTO全体成员方对该报告中涉及的某一WTO协议规定的法律解释的协议，无疑是正确的（因为否则已通过的专家组报告中对某一WTO协议规定的解释将取得“权威性解释”的地位）。然而，成员方通过的一系列含有相同或类似法律解释的专家组报告能不能反映成员方对某一解释的“协议”呢？争端解决报告足争端解决机构，也即全体成员方以一致决议方式通过的（总理事会也作为争端解决机构开会，履行DSU委派的职责；而总理事会由所有成员方代表组成，因此，争端解决机构也是由全体成员方代表组成）。因此成员方全体对专家组报告的通过既是对最终结论的认可，也是对报告中专家组认定的事实与法律问题的认可，尽管这种认可并非表明报告中的法律解释具有最终效力。如果成员方先后通过了多个或一系列争端解决报告，而这些报告涉及到了相同或类似的法律问题或法律规定，并且采纳了相同或类似的法律解释，这无疑反应了成员方对这一法律解释已达成了共识。由此就产生了条约解释方面的“嗣后惯例”，从而具有一定的约束力。对此问题，德国学者Petersmann也认为，GATT缔约方全体对争端解决报告的通过，也可以构成“《1969年维也纳条约法公约》第31条的‘嗣后在条约适用方面确立了各缔约方协议的后续实践’，在对GATT法进行解释时必须加以考虑。”{5}John H．Jackson也认为，“如果一项专家组报告被通过，导致争端当事方调整其做法以与报告裁决相一致，这就成为《维也纳条约法公约》中提及的作为解释依据的‘协议项下惯例’的一个例证…如果后来的专家组遵循先前专家组，这会增加惯例的证据；并且如果在缔约方实践中没有反例，则可以认为这一惯例确认了已通过的专家组报告中作出的对GATT条款的特定解释。”{4}#p#分页标题#e#

三、争端解决机构“造法”的问题及其解决途径

（一）如何看待争端解决机构“造法”问题

由于争端解决机构所作的解释一般会被后来的专家组所遵循，即具有一种事实上的先例效力，而且专家组／上诉机构的法律解释在一定条件下也可能取得条约解释方面惯例的效力，因此，不少人提出，在这样一个体制内，存在争端解决机构“造法”的严重威胁，即争端解决机构创造国际贸易“普通法”的问题。并且认为DSU规定的“争端解决机构的建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议所规定的权利与义务”（DSU第3．2款）即是禁止争端解决机构“造法”的明确规定。关于这一问题，需从两方面来看。

一方面，争端解决机构的法律解释在检验、补充乃至完善WTO规则上的功能，是客观存在的，在法理上也是有根据的{4}。法官裁决具体案件，首先要对适用法律进行阐明、识别，对权利义务进行界定。在解释法律、界定权利义务的过程中，尽管要忠实于立法原意，但“何为立法原意”也取决于法官的判断。况且法律不可能完美无缺、万元一失，会存在模棱两可、相互冲突之处或漏洞；并且社会是不断发展变动的，现实生活中各种情况也是层出不穷、难以预测的，法律要保持生命力，也需不断地补充、发展、完善。由于制定法律存在程序上的严格要求，无法应对经常发生的各种情况，让司法机关在解决案件过程中弥补这一缺陷无疑是合理、自然的选择。在现实的司法过程中，对法律条款进行解释，以阐明、澄清、检验、补充以及完善其法律规则，是所有法律制度的共同特征。因此，从某种程度上说，法律解释与法律制定是同义语。如波斯纳在《法理学问题》中这样描述司法解释：“在让规则符合事实的过程中，法官要作出许多决定，你可以将之描述为解释，也可以将之描述为制定特例和进行调整，但实际上就是不断地重新制定规则。从实践上看，这两种表述是没有区别的。但法官喜欢第一种说法，即解释性的说法，因为这种说法把他们打扮成了一种更少创造的角色，并因此也就更少侵犯立法权的角色。”{13}

与相对完善的国内法相比，WTO规则的不完善性更加突出。尚且WTO协议缔约方众多，其条款是各国间相互妥协的产物，其不完善性与妥协性也是显而易见的；在对其的解释适用过程中不可避免的会产生歧义；即使是一些标准化的规定，也可能需要具体化才便于执行。如何正确理解和适用WTO规定经常会产生争议，需要权威性解释进行澄清。但《WTO协定》规定的“权威性解释”又存在严格的程序性要求：解释多边贸易协议的决定必须以成员方四分之三多数票作出，可以想象，利益相左的成员各方之间达成这样的解释协议是比较困难的，并且耗费时日。这反而使得专家组／上诉机构所做的司法解释成为一种必要的替代性解释途径。实际上，WTO成员方对WTO规财提供“权威性解释”的权力从未行使过，对于WTO规则的绝大多数解释是来自于专家组与上诉机构的。因此，争端解决成为协议解释的主要来源{14}。在某种程度上，专家组的判例对于WTO规则具有拾遗补缺的作用。专家组的判例对后来补充或修改GATT条款的启迪作用是无可否认的，在这方面有不少例证。

例如传统上，关贸总协定只限于调整国家间的贸易关系，投资措施不属于其规范的范畴。1982年美国诉加拿大“外国投资审议法”一案”{15}（通称“FIRA”案），第一次把投资问题摆上了国际贸易谈判的议程。加拿大“外国投资审议法”要求，加拿大政府对某一投资项目的批准要以外国投资者作出某种承诺为条件。这些承诺包括购买国内来源的特定产品（当地含量要求）、出口一定数量或比例的产品（出口实绩要求）。专家小组裁决认为，当地含量要求与《关贸总协定》第3条第4款的国民待遇义务不符。FIRA案中专家小组的裁决具有重要意义，因为它确认：关贸总协定项下的现有义务也适用于政府在投资领域施加的业绩要求，只要该要求对贸易有扭曲作用。由于FIRA案引发的问题，在关贸总协定内部，关于投资措施对贸易的扭曲与限制作用的争议也开始成为新一轮贸易谈判的焦点之一，最终在乌拉圭回合达成了《与贸易有关的投资措施协议》，首次将投资问题纳入世界贸易组织的多边贸易体制中。再如，1998年WTO上诉机构对“海龟案”{16}的裁决中，对GATT1994第20条的解释大幅度向环境保护方向倾斜，是填补WTO体制中缺乏贸易与环境之间关系单独立法的状况而作出的拾遗补缺的努力。

但另一方面，争端解决机构在法律解释方面不能走得太远，不能侵犯明确规定的立法权。与国内法不同，WTO法是各成员国讨价还价、谈判斗争达成的协议，反映了各方利益的协调和妥协。争端解决机构在行使法律解释权时，应谨慎，避免所做解释违背成员国的意愿，打破成员国权利义务的既定平衡。这也是为什么DSU明确规定：“争端解决机构的建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议所规定的权利与义务”（DSU第3．2款）。而且WTO规则包含诸多的空白、模糊之处、漏洞、相互冲突的规定，反映了谈判者之间基本的政策分歧；而即使出自最好的意愿，专家组和上诉机构在对WTO规则进行解释方面面临的任务也是相当艰峻的。在某些问题上，政府有意使WTO规则模糊，可能的意图是等待将来谈判时再重新考虑，而争端解决机构更应谨慎，避免介入这一保留之地。而且WTO法与争端解决程序在很大程度上依赖于成员方的自觉遵行，而对报告的自觉遵行很大程度上依赖于这样一种认识：即专家组的裁决是公平、公正和合理清楚的。因此，专家组如果采取过于积极的态度，会削弱成员方遵行裁定的积极性，从而威胁争端解决程序本身。

（二）解决途径

一方面，争端解决机构进行的法律解释是适用WTO法解决具体争端的需要，而且在检验、补充乃至完善WTO规则方面也发挥着重要作用；而另一方面，争端解决机构在法律解释方面不能走得太远，不能侵犯属于成员方全体的立法权。WTO成立后，关于争端解决机构“造法”的问题开始引起越来越多的关注。这一问题如不得到解决，会对争端解决程序乃至整个WTO的规范运作产生重大影响。如何有效解决这一问题，各国专家学者提出了一些建议，主要包括：

第一，专家组自我约束。专家组应避免涉足WTO规则没有规定或规定不清的领域。鼓励专家组成员自我约束，认识到潜在于“积极主义”和“造法”中的危险，并且在WTO官员和潜在的专家组成员当中制造这样的氛围。首先，争端解决机构不能也不应该承担制定新规则的职能，不论是通过在现有协议中填补空白的方式，还是通过制定规范在WTO体系内引入竞争政策或劳工标准之类的全新领域{4}。其次，争端解决机构进行的法律解释应仅限于为解决当前争端所必要的，不要尝试对与争端解决无关的问题或法律规定进行解释。上诉机构在“美国一羊毛上衣”案中也指出，“考虑到贯穿于DSU的争端解决的明确宗旨，我们不认为，DSU第3．2条的意思是鼓励专家组或上诉机构在解决特定争端的范围之外对WTO协议的现有规定进行阐明而‘造法’”{17}。

第二，加强民主监督制约。

1．设立一项“阻止机制”（Blocking Meehanism）。由于专家组／上诉机构报告的通过采用“反向一致”规则，即除非一致反对通过则视为通过，因此报告几乎肯定会通过。有的批评者与外交人士建议修改“反向一致”规则，允许占一定比例的成员方能够阻止专家组裁决的通过。例如，有学者建议，如果至少三分之一的成员方（并且其代表的贸易量占WTO成员方之间贸易总量的至少四分之一）不同意一项司法裁决，则该裁决将被搁置，直到该争议在WTO总理事会上，或作为新一轮综合贸易谈判的一部分得以谈判解决{18}。毕竟，如果超过三分之一或三分之二的成员方坚持认为争端解决机构创立了一项他们没有同意的义务，则将该义务视为一项有约束力的国际法义务是不合宜的。

2．放弃裁判规则。由于普遍认为，WTO原文中的漏洞与自相矛盾的规定很多，而由法官填补这些空缺会造成一种危险的、反民主的短视现象，因此，DSU应明确采纳一项审查标准，要求在不存在明确规定时争端解决机构应宣布放弃对这一问题的裁判，将其交给理事会或贸易回合谈判{19}。

3设立一项实质性审查机制。如果有一定比例（如1／3或1／5）的成员方反对通过专家组或上诉机构报告，则由相关的WTO理事会对该报告进行实质性审查，宣布或建议该裁决在将来争议中将不被依赖。

第三，加强WTO的立法职能。有观点认为，WTO的运作方式是不平衡的，其司法机制比较有效、有力，而规则制定机制却相对低效、软弱，因此就产生这一危险——WTO成员方越来越倾向于诉诸司法机制以“创立”新法或修订现有法律。WTO立法职能的履行令人失望。尽管WTO成员方有权对规则进行修订或解释，但这种权力受制于严格的程序性限制，使得其行使困难重重。因此即使争端解决机构作出的法律解释背离了WTO起草者的本意，在实践中也没有办法推翻这一解释。因此，专家组与上诉机构的观点成为法律，而立法机构却没有有效的手段重新阐释法律、纠正“法官”的意见或撤换“法官”。尽管（WTO协定》赋予了部长会议和总理事会以权威性的法律解释权，然而这种“权威性解释”的权力从未行使过。因一此，有必要加强WTO的立法职能，有效地行使权威的法律解释权，对WTO现有规则予以阐明、澄清或填补漏洞。例如，在贸易与环境问题上，可以由WTO的总理事会对WTO协议提供一个与多边环境条约相一致的、权威性的解释，以避免冲突。

第四，完善争端解决机构的司法性。即使争端解决机构“造法”不可避免，也应从程序上改革与完善争端解决程序，增强其司法性，使得争端解决机构的解释与裁决更令人信服。争端解决机构裁决争议所遵循的程序应公开、民主，体现正当程序原则。这些改革措施包括：1．增加公开性与透明度。在文件的获取、诉讼程序的参与方面应更加公开透明，应听取来自多渠道的意见。在文件获取方面，要求争端当事方在较短时间内公开其诉讼文件；在程序方面，要求听审程序向一般公众（包括非争端方的成员国、私人和非政府组织等）公开；允许私人律师作为成员方代表参加争端解决程序；听取多方意见，允许非政府组织、有利益关系的第三方提交“法庭之友”之类文件。2．增强法官的独立性与公正性。法官应是独立、公正的，避免直接或间接的利益冲突。专家组职能的履行应独立于秘书处；设立一个常设的专家组成员机构，成员的资格应体现专业性与地理上的代表性；设立一个独立机构为专家组成员提供法律支持。3．在证据方面，应设立机制与规则，保证获得足够证据，应对当事方拒绝或声称不能提供证据的情况；以所有成员方满意的方式取得并保护商业上的秘密信息。此外，在诉讼时间上，应延长上诉机构的程序时限，等等。

【作者简介】
　　尹德永（1976—），女，中国政法大学2001级博士研究生，研究方向：国际经济法
　　*（中国政法大学，北京 100088）
　　（China University of Political Science and Law，Beijing 100088 China）

【参考文献】
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　　{8} Japan-Taxes on Alcoholic Beverages，WT？ DS8—11／AB／R，Appellate Body Report adopted on Nov．1，1996，PP．13—14，12，13．
　　{9} Canada-Import Restrictions on Ice Cream and Yoghurt，report of the Panel adopted on 5 Dee．1989，L／6568—36S／68，para．72．
　　{10} US-Restrictions on Imports of Tuna，report of the Panel adopted on 16 June 1994．para．5．22．
　　{11}EC—Trade Description of Sardines，WT／DS231／AB／R，appellate body report adopted on Oct．23，2002，para．176&195．
　　{12}赵维田．富于创意的司法解释——论WTO司法机制（J／OL）．北大法律信息网．
　　{13}理查德·A·波斯纳．苏力译．法理学问题（M）．北京：中国政法大学出版社，2002．59．
　　{14} Simon N．Lester．WTO Panel and the Appellate Body Interpretations of the WTO Agreement in US Law（J）．Journal of World Trade 35（3）：2001．530．
　　{15} Canada-Administration of the Foreign Investment Review Act，adopted Feb：7，1984，L／5504，30S／140．
　　{16}US-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT／DS58／AB／R，Appellate Body report adopted on Nov．6，1998．
　　{17}United States—Measures Affecting imports of Woven Wool Shirta and Blouses from India，WT／DS33／AB／R，25 April 1997，Para．19．
　　{18} Claude E．Barfield：WTO Dispute Settlement System in Need of Change，http：／／WWW．aei．org／ra／rabarf0206．htm．
　　{19}JohnA—Ragosta．Unmasking the WTO：Access to the Dispute Settlement System，pp．8，http：／／www．1aw．georgetown．edu／journals／lpib／symp00／ragosta．pdf．