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王超：评WTO争端解决机构对保障措施中“未预见的情况”的判断 |
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时间：2013-10-23
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【摘要】《保障措施协议》是对GATT第19条规定的保障措施规则的澄清和细化。但GATT第19条“未预见的情况”条款并没有出现在《保障措施协议》里。对于这一规定上的差异引发的争议，WTO争端解决机构已通过一系列案例和解释对“未预见的情况”作出了判断：即GATT第19条应与《保障措施协议》累加适用，成员方在援用保障措施时必须证明“未预见的情况”的存在。此种做法值得商榷，从乌拉圭回合的谈判过程、WTO协定和文本、保障措施的实践以及各国国内立法等都表明“未预见的情况”不应被继续适用。否则，可能会给现行的保障措施体制带来更大程度上的不确定性和造成适用上的混乱。 【中文关键词】 保障措施；未预见的情况；争端解决机构 一、保障措施及“未预见的情况” 国际贸易领域里的“保障”（safeguard）这一术语，是指“政府对被认为‘有害’于进口国经济或国内竞争产业的那种进口所采取的行动”。[1]在WTO制度中，它可以泛指所有允许成员方在特定情况下不履行其承诺和义务的规定，比如GATT第12条的国际收支平衡例外条款、第20条的一般例外和第21条的安全例外条款，等等。狭义上的保障制度专指GATT第19条所规定的保障措施条款，即“对某些产品进口的紧急措施”，它所针对的是一成员方在履行其WTO义务的过程中，由于某些未预见到的情况导致某种产品的进口大量增加，以至于对相同或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁的情况。 保障措施作为国际贸易的“安全阀”（safety valve），为WTO成员方在进口激增的紧急情况下提供了一种有效的贸易救济手段，帮助成员方树立了贸易自由化的信心。然而在GATT时期，第19条的保障措施很少被援用，各国政府实际上更偏好使用“自愿出口限制”（voluntary export re-straint）或“有序销售安排”（orderly marketing arrangement）等所谓的“灰色区域”措施（grey-area mea-sures）。造成这种局面的原因有很多，比如GATT第19条规定的实施条件含糊且相对严格，特别是要求保障措施必须在最惠国待遇原则的基础上非歧视地实施，即必须限制来自所有来源地有关产品的进口[2]；而通过实施“灰色区域”措施，进口国可以有选择地针对特定的出口国实施进口限制。为了克服GATT第19条的不足，将被滥用的“灰色区域”措施纳入到统一的国际贸易法律框架之中，各国谈判者们在乌拉圭回合中达成了《保障措施协议》。该协议对GATT第19条规定的保障措施的一系列实体和程序规则进行了澄清和细化，其所要达成的目标，就是要“重建保障措施的多边控制，并消除逃避此类控制的措施。”[3]《保障措施协议》无疑有积极意义，但各成员方对它与GATT第19条之间的关系却产生了不同的认识，这在实践中又间接导致了WTO保障措施争端案件中经常引起争议的一个问题，即关于“未预见的情况”（unforeseen development）这一条款的法律效力及其适用的争议。 “未预见的情况”一词出现在GATT第19条第1款（a）项，该条规定了实施保障措施的条件：“如果由于未预见的情况的出现，并由于一缔约方履行本协定项下的包括关税减让在内的义务的影响，使得进口至该缔约方境内的无论何种产品数量增加如此之大，以至于对该缔约方境内相同产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁”，那么一成员可以实施保障措施。这里，进口数量的增长必须是由于“未预见的情况”的出现而导致的。《保障措施协议》第2条第1款也规定了实施保障措施的条件：“一成员只有在根据下列规定确定正在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加，且对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，方可对该产品实施保障措施”。据此，实施保障措施需满足三个条件，即有关产品的进口大量增加、对国内相关产业造成严重损害或严重损害威胁、进口增加与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系。不难发现，GATT第19条和《保障措施协议》在实施保障措施条件的规定上，至少在字面上是有差异的，即GATT第19条的“未预见的情况”没有出现在《保障措施协议》里。实际上，对这个问题一直存在不同理解，围绕这一条款的争议也出现在了数个保障措施案件之中，WTO争端解决机构对此已经作出了一些解释和判断。 二、WTO争端解决机构对“未预见的情况”的判断 1950年前捷克斯洛伐克皮帽案[4]是GATT早期关于保障措施最具影响的个案，该案就首先涉及了“未预见的情况”这一问题。在此案中，美国认为皮帽样式的改变是“不可预见的情况”，捷克对此则辩称任何时装的式样都是在不断变化的，皮帽当然也不例外，谈判时美国代表应该认识到这一常识，即皮帽式样变化属于可以预见的情况，因此美国援用保障条款的前提是不成立的。负责该案的GATT工作组（Working Party）同意将“未预见的情况”解释为“不能合理期望做出减让的谈判方在谈判时能预见或应预见的、并且是在减让之后发生的情况。”[5]他们认为，不能合理地期望美国代表在谈判时就预见到皮帽样式的变化，这种变化属于不可预见的情况；皮帽样式的变化并不能构成GATT第19条意义上的“未预见的情况”，但是由于皮帽样式的变化而改变竞争的情况的影响程度是不能合理预期的，因而满足了GATT第19条的要求。[6] 在《保障措施协议》生效后的1997年韩国奶制品案中[7]，欧共体和韩国就是否应该继续适用“未预见的情况”产生争议，欧共体认为韩国没有证明进口增长是“未预见的情况”的结果，因而违反了GATT第19条第1款的义务。该案专家组指出，WTO协定是“单一的”承诺，其每一个条款都是有意义的；WTO的所有义务都是叠加的，成员方必须同时遵守所有义务，除非它们之间存在冲突。[8]专家组认为GATT第19条第1款与《保障措施协议》第2条并没有冲突，因为“未预见的情况”只是解释为什么需要采取保障措施，而不是规定缔约方的义务，该条款并不解决GATT第19条的适用条件问题，它没有在GATT第19条可能采取措施的条件之外又设定额外的条件；在《保障措施协议》中没有使用“未预见的情况”是可以合理推断的，因为各成员能理解该条款只是对保障措施背景情况的一种描述，而非对实质内容的添加，因此也就没有必要在新的《保障措施协议》中再重复这一条。[9] 与韩国奶制品案同期的阿根廷鞋类产品案[10]产生了同样的争议。该案专家组认为，《保障措施协议》应理解为指导GATT第19条规定的保障措施，它是对GATT第19条的发展，代表了WTO成员关于保障措施的最新观点，因此“只要符合《保障措施协议》的规定，就是不违反GATT第19条的规定。”[11]对于“未预见的情况”的适用，应理解为“对一项理论或原则总结或清楚的陈述，对某事项产生影响，而在特殊或适当的案件中，将对某一事项产生实际的联系”。[12]上诉机构不同意专家组的“WTO协定生效后采取的保障措施只要符合《保障措施协议》就不违反GATT第19条”这一结论，而坚持认为WTO协定生效后实施的所有保障措施必须同时符合GATT第19条和《保障措施协议》，即两者应当累积适用。[13]对于“未预见的情况”条款，上诉机构认为虽然“未预见的情况”不构成实施保障措施的独立条件，但在实施保障措施时必须证明出现了这样的事实，即由于履行GATT义务而出现的进口增长的情况是未预见的。[14] 经过韩国奶制品案和阿根廷鞋类产品案，WTO争端解决机构对“未预见的情况”有了基本判断，即要求必须是由于“未预见的情况”导致了进口激增，并且是在此情势下对国内产业造成不可预见的损害或威胁；“未预见的情况”必须是“用事实证明的情势”（as a matter of fact）。在之后的保障措施案中，争端解决机构对“未预见的情况”的判断又有了新的发展。比如，在2001年的美国羊肉案[15]中，专家组阐述了“未预见的情况”的审查标准，作为证明的事实，什么时间、用什么方式说明等问题，上诉机构在该案中则进一步明确“未预见的情况”必须在国内调查机关的报告中得到说明，“‘未预见的情况’的存在是必须证明的前提条件，就如我们已经陈述的，要根据GATT第19条采取保障措施，就必须在采取保障措施之前证明。否则，实施保障措施的法律基础就是有缺陷的。”[16] 2003年的美国钢铁案[17]是迄今最复杂也是最有代表性的WTO保障措施案件，它反映了争端解决机构对“未预见的情况”的最新判断。该案专家组再次确认了上诉机构在先前案件中的论断，即欲援用保障措施的成员方必须将导致进口增长的“未预见的情况”作为一个事实问题加以证明，并且与其他条件同时在调查机关报告中得到说明。对于如何判断“未预见的情况”，专家组承认该问题在一定程度上是主观的，应考察成员方在做出减让谈判时所有可能没有预见到的情况；但专家组同时认为，其判断标准也包含有一定的客观因素，因为需要证明的都是在特定情况下应当或可能预见的客观事实。[18]上诉机构在此案中重申，WTO协定的每一个条款都应该是有法律意义的，既然《保障措施协议》未明示排除适用“未预见的情况“，则应视其为仍有效力，成员方适用保障措施时应累积适用GATT第19条和《保障措施协议》。上诉机构分析了“未预见的情况”的意义，认为GATT第19条是指导致对国内产业造成严重损害或威胁的进口产品数量增长是没有预见到的，该事实必须被证明；GATT第19条第一句实际上是描述援用保障措施的情势（circumstances），它虽然无法独立构成条件，但和第二句所列的条件相比，它应是附加的条件，因此也应是必须被证明的事实。[19] 总之，WTO争端解决机构通过一系列判例和解释，目前在“未预见的情况”问题上已经基本形成共识，即：GATT第19条与《保障措施协议》是累加适用的，适用保障措施不仅要满足《保障措施协议》第2条所规定的三个条件，同时也要证明存在GATT第19条规定的“未预见的情况”。如果某援用保障措施的成员没有在其调查报告中对“未预见的情况”进行说明，那么争端解决机构就会判定该成员援用保障措施的法律基础存在缺陷。 三、质疑：争端解决机构对“未预见的情况”的判断 WTO争端解决机构虽然并不承认先例原则，但其在先前案件中的判断是裁判后续案件的重要参考。在将来的保障措施案件中，争端解决机构很有可能会继续遵循目前对“未预见的情况”的判断，要求成员方在援用保障措施时必须证明“未预见的情况”的存在。笔者认为，这种做法值得商榷。 首先，理解和判断“未预见的情况”的法律意义及其是否构成实施保障措施的条件，无疑应该先将其置于WTO法框架中，从分析GATT第19条和《保障措施协议》的关系入手。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条规定：“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件为本协定的组成部分，对所有成员有约束力”；关于附件1A的总体解释性说明还规定：“当GATT1994中某一规定与WTO协定附件1A中其他协议的某一规定发生冲突时，后者应当在冲突范围内有优先效力”。GATT第19条和《保障措施协议》均属于附件1A，所以两者在法律上同属WTO协定，共同适用于保障措施，但在内容上有冲突时，后者将优先适用。另外，从《保障措施协议》的文本来看，其序言明示该协议是GATT第19条的细化，第1条表明并非GATT第19条的所有条款都应有效，第11条第1款（a）项则进一步强调了该协议的优先性，其效果促使其与GATT第19条相符合。因此，如果没有证明GATT第19条所要求的“未预见的情况”，并不能被认为就一定违反《保障措施协议》。WTO条款和义务的累积适用，也并不能说明因为累积的关系就没有必要再在《保障措施协议》里重复规定GATT第19条的“未预见的情况”；相反，“未预见的情况”如果要作为实施要件的话，恰恰需要在《保障措施协议》里有相应的条款作出明确说明。 争端解决机构认为，如果谈判者们有意删除“未预见的情况”，就会在《保障措施协议》中明确说明，但他们没有这样做，因此可以推断该条款仍然有效。笔者认为，这种推理是不严谨的。因为按照同样的逻辑，如果谈判者们意欲使“未预见的情况”条款继续有效，他们同样也会在保障措施协议中说明，但事实上《保障措施协议》没有对该条款的适应性加以任何说明。实际上，乌拉圭回合的谈判者们制订《保障措施协议》的初衷，就是出于减少混乱、明确纪律的目的而对GATT第19条的模糊语言和标准加以澄清，希望通过制定一个清晰、客观、具有可操作性的协议来规范保障措施的各个方面。[20]如果谈判者希望明确“未预见的情况”这一模糊条款的含义，完全可以在新协定中作详细的规定，但事实恰恰相反，“未预见的情况”没有出现在《保障措施协议》的最终文本中，因此可以推论，谈判者是有意删去了这一条款。 其次，这一点还可以从《保障措施协议》的谈判历史中得到验证。在《保障措施协议》的最初草案里“未预见的情况”是被纳入的，且1990年的草案还扩大解释为“未预见的、突然的、重大的增加”（unforeseen，sudden and significant increase），[21]但这种做法遭到了美国和欧共体的反对，理由是如果继续保留“未预见的情况”，适用条件将过于严格，且这个条件本身在实践中也很难被适用。到1990年代中期的草案，这一条款被删除了，而原GATT1994第19条的其他条件几乎都被逐字逐句地搬入新的《保障措施协议》里。[22]从这种变化可以推断出：谈判者有意在新协议中删除“未预见的情况”条款但却依然有意将其保留在老的GATT里适用是不合理的；同样也很难理解：谈判者多年来努力用一个新协议来代替过时和模糊的GATT第19条，但却依然在GATT第19条里保留某个适用条件。[23]因此，目前争端解决机构对“未预见的情况”的判断是不符合乌拉圭回合谈判者的原始意图的。 第三，争端解决机构将“未预见的情况”纳入现行保障措施体制的做法还有悖于保障措施在多边贸易体制中存在的必要性和目的。GATT/WTO的宗旨是协调各成员方的贸易关系，通过削减关税和消除其他贸易壁垒等方式开放市场，推进贸易自由化。保障措施针对的是出口国的公平贸易行为，尽管这和WTO所倡的自由贸易原则不一致，但现行多边贸易体制仍然允许其存在，原因就在于它是自由贸易的“安全阀”，能为进口国政府提供在某种情况下违背贸易自由化承诺的救济方式，从而增强其削减关税、开放市场的信心。“未预见的情况”条款的价值取向主要也就在此。但目前世界平均关税水平已经很低，进口激增和关税减让之间的联系也已经不那么密切，关税弱化使各国更趋向于利用其他例外条款及本国的贸易救济制度，其结果使“未预见的情况”条款存在的价值逐步消亡。[24]另一方面，近年来各国援用保障措施越来越频繁，“未预见的情况”条款逐渐演变成了要求别国适用保障措施时的严格要件，而在本国援用保障措施时则是尽量少用或不用，其实质是一种变相的贸易保护主义。这些都显然是与GATT/WTO宗旨和保障措施目的相违背的。 第四，争端解决机构要求“未预见的情况”必须在援用保障措施时得到证明，还会在实际适用中产生很多问题。因为“未预见的情况”一词主观性太强，如何证明“未预见的情况”的存在，如何说明它导致了进口增加，都很难用一个客观明确的法律标准要求。[25]立法上GATT第19条和《保障措施协议》都没有给出一个可以衡量“未预见”的标准和尺度，实践中争端解决机构也仅仅是根据全部情势，把“未预见的情况”放在具体个案中分析，这也无可避免地导致主观上的偏差。争端解决机构虽然极力解释，但仍然没有、以后也很难给出克服其主观性太强缺陷的解释来，因为主观要件不仅难以确立标准，而且成员方适用时具有很大自主性，容易导致实践脱离合法的轨道，滋生贸易保护主义。按照目前的判例，只要未能合理证明“未预见的情况”以及其与“进口增加”之间的关系，成员国实施保障措施的法律基础就被认为存在缺陷，从而会被判定为不合法的贸易救济措施。实际上，因为“未预见的情况”缺乏作为法律要件的客观明确的要求，导致WTO成立以来的保障措施案件，所有实施保障措施的国家都在这个问题上败诉。这一要求已经给成员方有效利用保障措施设置了不必要的条件，成为援用保障措施的一大障碍。 最后，从WTO成员方国内立法层面看，目前仅有韩国、挪威等少数国家在其国内保障措施立法中明确规定有“未预见的情况”，而不将“未预见的情况”作为要件的国内保障措施立法占了大多数，包括了中国、美国、加拿大、澳大利亚等主要贸易大国。WTO争端解决机构要求各成员国在援用保障措施时必须证明“未预见的情况”的做法，显然与很多成员方的国内立法相悖，容易导致这些成员实践与其国内立法的不统一。 综上，乌拉圭回合谈判历史、WTO协定和《保障措施协议》文本、保障措施的目的和实践以及各国国内立法等都表明，“未预见的情况”不应被继续适用。目前WTO争端解决机构对此的判断，有可能会给现行的保障措施体制带来更大程度上的不确定性和造成适用上的混乱，并最终可能破坏多边贸易体制的完整性和发展。 【注释】 |
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