【摘要】WTO争端解决机制的动态运行过程，既反映出争端案件与其规则适用之间的总体关联，也反映出WTO法律框架体系内的不同协定之间、同一协定的不同条款之间在规则援引、适用上的应用差异。规则应用差异的本质在于不同规范品质，包括规范的功能定位、约束范围、内容指向之事实以及形式表现等诸多品质因素之间的差异。不同规则的应用差异既可能是某一因素单独影响的结果，也可能是多种因素交叉作用的结果。
【中文关键词】 WTO争端，规则援引，规则适用，差异
至2009年底，WTO争端解决机制已运行了15个年头，受理案件402件，其中以裁决方式结案的有149件，约占争端总数的38%。动态的司法过程对于WTO法律框架体系内规则众多庞杂、关系错综繁复的各项协定[1]及其条款而言，无疑是一种全面的检视：从成员方提起争端，到磋商、抗辩，再到专家组和上诉机构的最终裁决，无一不围绕着相关协定条款所确立的规则的援引或适用展开。[2]在此过程中，争端的走向和结果固然受制于WTO法律规则，但与此同时，对于WTO法律规则而言，其针对性、明确性、可执行性等规范品质则因争端当事方和DSB的反复过滤和考量而接受检验。所以，通过考察15年来WTO争端案件法律条款的援引或适用状况和特点，可以从中获得透视WTO法律规范体系的一个新视角，从而为我们准确地认知、理解和未来有效地运用WTO法律规则带来裨益。为了清楚地展示WTO法律框架体系内各项规则在争端解决案件中被援引和适用的基本状况，笔者采用从面到点、点面结合[3]的方式，分别就DSB案件审理的基本状况和争端案件中各项协定、各项协定的所有条款以及某特定协定的具体条款的援引与适用状况加以统计、对比，并由此获取可供分析的基本信息。
一、WTO争端案件及其规则[4]应用总览：基于案件概况的分析
表1 1995～2009年WTO争端案件受理、裁决状况
┌──┬──────┬───────────────────┐
│时间│受理案件数量│裁决状况 │
│ │ ├────┬──────────────┤
│ │ │已经DSB │ 未经DSB裁决 │
│ │ │裁决结案│（非裁决结案或磋商、审理中）│
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│1995│25 │8 │17 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│1996│39 │17 │22 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│1997│50 │17 │33 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│1998│41 │14 │27 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│1999│30 │16 │14 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2000│34 │12 │22 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2001│23 │7 │16 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2002│37 │22 │15 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2003│26 │14 │12 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2004│19 │6 │13 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2005│11 │4 │7 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2006│21 │10 │11 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2007│13 │4 │9 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2008│19 │0 │19 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│2009│14 │0 │14 │
├──┼──────┼────┼──────────────┤
│合计│402 │ 151 │ 251 │
│ │ │(37.6%）│(62.4%） │
└──┴──────┴────┴──────────────┘
表2 1995～2009年WTO争端案件应用规则裁决概况
┌─────────┬────────────┬───────────┐
│WTO协定 │争端范围[5] │专家组和上诉机构裁决 │
│ ├──┬─────────┼──┬────────┤
│ │案数│占总案量之比例 │案数│占此类争端之比例│
├─────────┼──┼─────────┼──┼────────┤
│建立WTO协定 │28 │7% │11 │39% │
├───┬─────┼──┼─────────┼──┼────────┤
│多 │GATT │305 │76% │117 │38% │
│边 ├─┬───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│贸 │G │AA │67 │17% │24 │36% │
│易 │A ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│协 │T │SPS │34 │8．5％ │9 │26% │
│定 │T ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │附│ATC │11 │2.7% │4 │36% │
│ │属├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │协│TBT │37 │9% │9 │24% │
│ │定├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │ │TRIMS │24 │6% │13 │54% │
│ │ ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │ │ADA │75 │18.7% │34 │45% │
│ │ ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │ │CVA │11 │2.74% │2 │18% │
│ │ ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │ │PIA │0 │0 │0 │0 │
│ │ ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │ │ROA │6 │1．5％ │1 │17% │
│ │ ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │ │ILPA │22 │5．5％ │3 │14% │
│ │ ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │ │ASCM │80 │19.9% │37 │46% │
│ │ ├───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │ │SA │33 │8.2% │15 │45% │
│ ├─┴───┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │GATS │19 │4.7% │6 │32% │
│ ├─────┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │TRIPS │29 │7．2% │10 │34% │
├───┼─────┼──┼─────────┼──┼────────┤
│诸边贸│TCAA │0 │0 │0 │0 │
│易协定├─────┼──┼─────────┼──┼────────┤
│ │GPA │4 │1％ │1 │44% │
└───┴─────┴──┴─────────┴──┴────────┘
上述统计反映了WTO规则与其争端案件之间的总体关联。
首先，在争端范围上，案件触及到WTO法律框架体系内几乎所有协定的内容。具体而言，WTO法律框架体系内的三大规则部分—《建立WTO协定》、多边贸易协定和诸边贸易协定—在总体上均被涵盖，体系内除《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)和《贸易政策审议机制》(TPRM）不属实体协定之外，共有18个协定，迄今仅两个协定未曾得以应用，即多边贸易协定中的《装船前检验协定》(PIA）和诸边贸易协定中的《民用航空器贸易协定》(TCAA)o
其次，在争端类型上，绝大多数案件集中在多边贸易协定领域，涉及诸边贸易协定的争端只有4件，还不到案件总量的1%。就多边贸易争端而言，由GATT及其附属协定所规制的传统货物贸易领域的争端仍是主流，占案件总量的比例近90％；而《服务贸易总协定>（以下简称GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）领域中的争端总共只有48件。就货物贸易争端而言，有关GATT,《补贴与反补贴措施协定》(ASCM),《反倾销措施协定》(ADA）和《农产品协定》（AA）的案件最多（参见表2).
再次，在规则约束领域上，协定及条款之间多有交叉地带，因而针对一个具体的争端措施，申诉方往往不仅援引一项协定中的多个条款，而且援引多项协定的多个条款来加以指控。由此，被援引的协定次数总和大大超过案件本身的数量，专家组和上诉机构在裁决时以多个协定共同适用也源于此。
最后，在争端裁决比重上，就所有争端而言，迄今已有37.6％的案件经过了专家组和上诉机构裁决，相关协定及其条款作为裁决依据得以适用；就不同类型争端而言，各协定所涉争端的裁决比重虽有所差别，但差距并不十分明显，基本都围绕37.6％的平均比例线上下波动（参见表1)。当然，由于大多数争端案件[6]未经专家组和上诉机构裁决，因而对于这些案件来说，其规则应用仅限于申诉方单方援引环节，援引正确与否因缺乏专家组和上诉机构的权威解读而无法直接印证。有学者认为，较低的裁决率表明，争端解决体系能够提供一些预测的可能性，从而促成了案件的和解或撤诉。[7]但笔者认为，换个角度看，规则不足也可能造成当事方绕开裁决。但无论如何，除尚待裁决的案件之外，未经裁决的事实使相当多的争端虽已结案，但其了结在很大程度上只能表明当事方之间事实争议的平息，并不意味着当事方有关WTO规则的法律认知偏差或分歧也就此解决。
二、WTO规则在争端案件中的应用差异：基于不同协定之间的比较
表3 1995～2009年WTO争端案件援引、适用协定范围统计
┌──────┬───────┬───────────────────────┐
│WTO协定 │申诉方援引 │专家组和上诉机构裁决 │
│ ├──┬────┼──┬─────────┬──────────┤
│ │案次│占总案量│案数│适用 │未适用 │
│ │ │之比例 │ ├──┬──────┼──┬───────┤
│ │ │ │ │案次│占援引量之比│案次│占裁决案数之比│
├──────┼──┼────┼──┼──┼──────┼──┼───────┤
│建立WTO协定 │28 │7% │11 │4 │14% │7 │64% │
└──────┴──┴────┴──┴──┴──────┴──┴───────┘
┌──────────┬───────┬─────────────────────────┐
│WTO协定 │申诉方援引 │专家组和上诉机构裁决 │
│ ├──┬────┼───┬─────────┬───────────┤
│ │案次│占总案量│案数 │适用 │未适用 │
│ │ │之比例 │ ├───┬──────┼──┬───────┤
│ │ │ │ │案次 │占援引量之比│案次│占裁决案数之比│
├───┬──────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│多 │GATT │305 │76% │117 │77 │25% │40 │34% │
│边 ├─┬────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│贸 │G │AA │67 │17% │24 │14 │21％ │10 │42% │
│易 │A ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│协 │T │SPS │34 │8．5％ │9 │9 │26% │0 │0 │
│定 │T ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │附│ATC │11 │2.7% │4 │4 │36% │0 │0 │
│ │属├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │协│TBT │37 │9% │9 │1 │2.7% │8 │89% │
│ │定├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │ │TRIMS │24 │6% │13 │6 │25% │7 │54% │
│ │ ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │ │ADA │75 │18.7% │34 │34 │45% │0 │0 │
│ │ ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │ │CVA │11 │2.74% │2 │1 │9% │1 │50% │
│ │ ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │ │PIA │0 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │
│ │ ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │ │ROA │6 │1.5% │1 │1 │17% │0 │0 │
│ │ ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │ │ILPA │22 │5.5% │3 │1 │4.5％ │2 │67% │
│ │ ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │ │ASCM │80 │19.9% │37 │30 │37.5% │7 │19% │
│ │ ├────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │ │SA │33 │8.2% │15 │15 │45% │0 │0 │
│ ├─┴────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │GATS │19 │4.7% │6 │6 │32% │0 │0 │
│ ├──────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │TRRIPS │29 │7.2% │10 │10 │34% │0 │0 │#p#分页标题#e#
├───┼──────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│诸边贸│TCAA │0 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │
│易协定├──────┼──┼────┼───┼───┼──────┼──┼───────┤
│ │GPA │4 │1％ │1 │1 │25% │0 │0 │
└───┴──────┴──┴────┴───┴───┴──────┴──┴───────┘
表4 1995～2009年WTO争端案件裁决适用协定案次、方式统计
┌────────────┬────────────────────┐
│WTO协定 │专家组和上诉机构裁决 │
│ ├──┬─────────────────┤
│ │案数│适用 │
│ │ ├──┬──────────────┤
│ │ │案次│适用方式 │
│ │ │ ├─────────┬────┤
│ │ │ │与其他协定共同适用│单独适用│
├────────────┼──┼──┼─────────┼────┤
│建立WTO协定 │11 │4 │4 │0 │
├──────┬─────┼──┼──┼─────────┼────┤
│多边贸易协定│GATT │117 │77 │39 │38 │
│ ├─┬───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │G │AA │24 │14 │11 │3 │
│ │A ├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │T │SPS │9 │9 │1 │8 │
│ │T ├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │附│ATC │4 │4 │1 │3 │
│ │属├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │协│TBT │9 │1 │0 │1 │
│ │定├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │ │TRIMS │13 │6 │6 │0 │
│ │ ├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │ │ADA │34 │34 │13 │21 │
│ │ ├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │ │CVA │2 │1 │1 │0 │
│ │ ├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │ │ROA │1 │1 │0 │1 │
│ │ ├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │ │ILPA │3 │1 │1 │0 │
│ │ ├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │ │ASCM │37 │30 │14 │16 │
│ │ ├───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │ │SA │15 │15 │11 │4 │
│ ├─┴───┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │GATS │6 │6 │4 │2 │
│ ├─────┼──┼──┼─────────┼────┤
│ │TRIPS │10 │10 │3 │7 │
├──────┼─────┼──┼──┼─────────┼────┤
│诸边贸易协定│GPA │1 │1 │0 │1 │
└──────┴─────┴──┴──┴─────────┴────┘
表5 1995～2009年WTO争端案件中各协定的条款利用范围统计
┌────────────┬────┬──────┬───────┐
│条款所属之协定 │条款总数│援引条款 │适用条款 │
│ │ ├──┬───┼──┬────┤
│ │ │数量│比例 │数量│比例 │
├────────────┼────┼──┼───┼──┼────┤
│建立WTO协定 │16 │1 │6.3% │1 │6.3% │
├──────┬─────┼────┼──┼───┼──┼────┤
│多边贸易协定│GATT │38 │23 │60.5% │15 │39.5% │
│ ├─┬───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │G │AA │21 │15 │71％ │10 │47.6% │
│ │A ├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │T │SPS │14 │10 │71％ │6 │42.9% │
│ │T ├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │附│ATC │9 │5 │56% │3 │33.3% │
│ │属├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │协│TBT │15 │9 │60% │1 │6.67% │
│ │定├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │ │TRIMS │9 │3 │33% │1 │11．1％ │
│ │ ├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │ │ADA │18 │17 │94% │14 │77 ．8% │
│ │ ├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │ │CVA │24 │16 │67% │7 │29.2% │
│ │ ├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │ │ROA │9 │2 │22% │1 │11．1％ │
│ │ ├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │ │ILPA │8 │4 │50% │1 │12.5% │
│ │ ├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │ │ASCM │32 │22 │69% │15 │46.9% │
│ │ ├───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │ │SA │14 │10 │71％ │5 │35.7% │
│ ├─┴───┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │GATS │29 │10 │34% │4 │13 ．8% │
│ ├─────┼────┼──┼───┼──┼────┤
│ │TRIPS │73 │35 │48% │25 │34.2% │
├──────┼─────┼────┼──┼───┼──┼────┤
│诸边贸易协定│GPA │24 │6 │25% │2 │8．33% │
└──────┴─────┴────┴──┴───┴──┴────┘
具体考察WTO争端案件援引、适用协定及其条款的基本情况，可以发现，无论从哪个角度来看，不同协定之间的应用范围和程度都呈现出较大的差异。
（一）援引角度
1．援引几率差异明显。首先，就多边贸易协定和诸边贸易协定之间的比较而言，多边贸易协定的总援引率超过90%，是争端中申诉方依据的主要规则；其次，就多边贸易协定彼此之间的比较而言，由GATT及其附属协定所组成的货物贸易协定的总援引率远远超过GATS和TRIPS协定；而且，不仅GATT本身以76％的援引率独占鳌头，其12个附属协定也有一半以上超过GATS和TRIPS协定。再次，就GATT附属协定相互之间的比较而言，除《装船前检验协定》从未被援引之外，其余11个协定亦显反差，大致显现出三个不同的层次：一是援引量最多的《补贴与反补贴措施协定》、《反倾销措施协定》和《农产品协定》；二是援引量居中的《技术性贸易壁垒协定》（以下简称《TBT协定》）、《实施卫生与植物卫生措施协定》（以下简称《SPS协定》）、《保障措施协定》(SA),《进口许可程序协定》(ILPA）和《与贸易有关的投资措施协定》《以下简称TRIMS协定》；三是援引量最少的《纺织品协定》(ATC).《海关估价协定》(CVA）和《原产地规则协定》(ROA)（参见表3)。
2．援引程度参差不齐。这一点可以从各协定的条款援引比例中得到证明。首先，协定体系中形成两极之势的是《反倾销措施协定》和《建立WTO协定》，前者18个条款中只有一个条款未曾被援引；而后者正好相反，其16个条款中被援引的只有一个。其次，就所有协定而言，条款援引比例达到或超过50％的协定全部集中于GATT及其附属协定；其余的协定中，除TRIPS协定的条款援引率相对较高（为48%）外，其他协定的条款援引率都在1/3或以下（参见表5)。
（二）适用角度
1．从适用案次来看，不同协定之间的数量差异比较明显。首先，就WTO规则的三大协定体系而言，多边贸易协定仍占绝对多数，累计适用达到209案次；而《建立WTO协定》和作为诸边贸易协定的《政府采购协定》(GPA）相加共适用5次。其次，就多边贸易协定的各组成部分而言，GATT及其附属协定所组成的货物贸易协定亦遥遥领先，适用总案次达193次；而适用GATS和TRIPS协定的案次分别只有6次和10次。再次，就货物贸易协定而言，GATT本身的适用最多，共有77个案件适用；但其附属协定的适用情况不一，适用较多的有《反倾销措施协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《保障措施协定》和《农产品协定》；其余协定的适用案次均为个位数（参见表4)。
2．从适用方式来看，作为裁决依据的协定，既有单独适用的，也有与其他协定共同适用的。前者是指裁决根据单个协定的一个或多个条款作出；而后者是指裁决依据多项协定的多项规则得出。通常情况下，单独适用的比例越高，很大程度上可以说明该协定作为裁决依据的独立规范价值越高；反之，如果一个协定在适用时总是需要依赖其他协定的共同作出，则其作为裁决依据的独立规范价值相对要低一些。比较可知，《SPS协定》的单独适用最多，在裁决的9个案件中，有8个案件单独依据该协定作出；TRIPS协定、《反倾销措施协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《纺织品协定》和GATT等也都有超过或接近该协定裁决案件一半或以上的适用次数；而在涉及《建立WTO协定》、TRIMS协定、《海关估价协定》和《进口许可程序协定》的案件中，它们却从来没有被单独适用过（参见表4)。
3．从适用覆盖面来看，条款适用率最高的是《反倾销措施协定》，达77.8%；其余则均未达到50%。同时值得注意的是，条款适用率最低的5个协定（都只有一个条款被适用）中，除《建立WTO协定》外，其余4个都属GATT附属协定范畴，即《TBT协定》、TRIMS协定、《原产地规则协定》和《进口许可程序协定》（参见表5)。
4．从拒绝适用占裁决量的比重来看，协定之间的差异也很明显。众所周知，对于经专家组和上诉机构裁决的案件来说，协定及其条款被拒绝适用的原因主要有两种：一是基于司法经济原则的考量；二是争端不属于该协定的适用范围。虽然存在这两种拒绝原因，但裁决的结果都是一样的，即以其他协定取而代之。表3中的相关数据表明：多边贸易协定中的GATS、TRIPS协定和诸边贸易协定中的《政府采购协定》，均从未被拒绝适用；而在GATT及其附属协定中，情况大致可分为三种，一种也同样是被拒绝适用数为零，包括《SPS协定》、《纺织品协定》、《原产地规则协定》、《反倾销措施协定》和《保障措施协定》；第二种是被拒绝适用数占该协定裁决总数的比例达到或超过50%，此类协定包括《TBT协定》、TRIMS协定、《海关估价协定》和《进口许可程序协定》，其中《TBT协定》被拒绝的频繁最高，达到89%；第三种是居于二者之间的GATT和《补贴与反补贴措施协定》。此外，《建立WTO协定》被拒绝适用数占其裁决总数的比例也超过了50%。
（三）援引与适用之对比角度
就适用案次占援引量之比而言，最大的差距既没有反映在WTO规则的三大协定体系之间，也没有体现在多边贸易协定的不同贸易领域（货物、服务和知识产权）的协定之间，而是集中于GATT及其附属协定彼此之间。其中居于最高位的是《反倾销协定》和《保障措施协定》，均达到了45% ; 《TBT协定》和《进口许可程序协定》则分别以2.7％和4.5％而位居最后（参见表3)。
援引案次与适用案次的不同表明，二者并非同一概念，也不当然呈同比关系。换言之，申诉方所援引的协定并不当然成为专家组和上诉机构裁决的依据。在这一点上，GATT的表现最可说明问题。虽然其援引总量及占总案数的比例远远高于其他所有协定，但在裁决中得以适用的比例却居于中下位，不仅低于GATS和TRIPS协定，而且低于其附属协定中一半以上的协定。再如，援引案次非常接近的《SPS协定》、《TBT协定》和《保障措施协定》，其适用率却完全处于三个不同的层次，其中，《保障措施协定》达到45%，位列所有协定的第二位，只有2.7％的《 TBT协定》排名最低，《SPS协定》则正好位处中间（参见表3)。
就各协定的条款利用率而言，首先，除《建立WTO协定》外，其它所有协定的条款适用率都大大低于其援引率，其中差距最大的是《TBT协定》，二者之间相差近十倍；其次，不同协定的援引率和适用率之间虽有差距，但其位序却大体相当。即凡条款援引率高的协定，条款适用率的排序也靠前；反之亦然。唯一例外的是《TBT协定》，其条款援引率达60%，处于中前位，但其条款适用率却已接近最末（参见表5).
三、WTO规则在争端案件中的应用差异：基于特定协定及其条款之间的比较
WTO规则在争端案件中的应用差异不仅反映在不同协定之间，而且反映在同一协定的不同条款之间。为论述需要，在此笔者选取几个具有典型意义的协定作为例证，包括援引率最高的GATT、单独适用率最高的《SPS协定》和协定适用率、适用占援引之比均为最低且条款援引与适用反差最大的《TBT协定》。
表6 1995～2009年WTO争端案件援引、适用GATT条款统计
┌──────┬────┬─────┬─────────────────────┐
│GATT │ 申诉方│非裁决方式│专家组和上诉机构裁决 │
│条款 │援引案次│结案和磋商├───┬─────────────────┤
│ │ │／审理中的│不适用│适用 │
│ │ │ 案次 │ ├────┬─────────┬──┤
│ │ │ │ │单独适用│与GATT其他条款或 │合计│
│ │ │ │ │ │其他协定共同适用 │ │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第1条 │98 │69 │16 │0 │13 │13 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第2条 │69 │44 │10 │6 │9 │15 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第3条 │127 │76 │14 │5 │32 │37 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第4条 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第5条 │7 │6 │0 │0 │1 │1 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第6条 │63 │34 │12 │2 │17 │19 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第7条 │7 │7 │0 │0 │0 │0 │#p#分页标题#e#
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第8条 │12 │8 │1 │0 │2 │2 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第9条 │3 │3 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第10条 │66 │40 │12 │1 │13 │14 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第11条 │91 │63 │14 │0 │14 │14 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第12条 │2 │2 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第13条 │27 │19 │3 │1 │5 │6 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第14条 │3 │I │0 │0 │2 │2 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第15条 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第16条 │6 │2 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第17条 │6 │3 │2 │0 │1 │1 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第18条 │7 │6 │0 │0 │1 │1 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第19条 │26 │14 │0 │0 │12 │12 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第20条 │7 │2 │0 │0 │9(其中4次因被申诉 │9 │
│ │ │ │ │ │ 方抗辩而适用） │ │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第21条 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第22条 │1 │1 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第23条 │10 │9 │0 │0 │1 │1 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第24条 │4 │3 │0 │0 │1 │1 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第25～27条 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第28条 │2 │2 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第29条 │2 │2 │0 │0 │0 │0 │
├──────┼────┼─────┼───┼────┼─────────┼──┤
│第30～38条 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │
└──────┴────┴─────┴───┴────┴─────────┴──┘
表7 1995～2009年WTO争端案件援引、适用SPS协定条款统计
┌────────┬───────┬────────┐
│《SPS协定》条款 │申诉方援引案次│专家组和上诉机构│
│ │ （共34次） │ 裁决适用 │
├────────┼───────┼────────┤
│第1条 │0 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第2条 │33 │7 │
├────────┼───────┼────────┤
│第3条 │14 │2 │
├────────┼───────┼────────┤
│第4条 │6 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第5条 │31 │7 │
├────────┼───────┼────────┤
│第6条 │7 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第7条 │12 │1 │
├────────┼───────┼────────┤
│第8条 │13 │4 │
├────────┼───────┼────────┤
│第9条 │0 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第10条 │2 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第11～12条 │1 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第13条 │1 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第14条 │0 │0 │
└────────┴───────┴────────┘
表8 1995～2009年WTO争端案件援引、适用TBT协定条款统计
┌────────┬───────┬────────┐
│《TBT协定》条款 │申诉方援引案次│专家组和上诉机构│
│ │ （共37次） │ 裁决适用 │
├────────┼───────┼────────┤
│第1条 │1 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第2条 │35 │2 │
├────────┼───────┼────────┤
│第3条 │2 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第4条 │0 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第5条 │11 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第6条 │4 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第7条 │2 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第8条 │1 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第9条 │1 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第10～11条 │0 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第12条 │4 │0 │
├────────┼───────┼────────┤
│第13～15条 │0 │0 │
└────────┴───────┴────────┘
在前述不同协定之间条款利用率的比较中我们已经知道，总体上，GATT及其附属协定的条款利用率最高，但这仅是从覆盖面角度得出的结论，即凡是在WTO争端案件中被提及的条款，无论其是被援引还是被适用，无论其是一次被提及还是多次被提及，也不管此类争端的基数有多大，都在覆盖范围之下；但实际上，同一协定中不少条款被利用程度却可能是完全不同的，其差异主要表现为以下几种形式。
1.频繁应用与几乎不用。虽然每个协定的条款利用的程度不一样，但都存在着两类应用反差极大的条款，即应用特别多和应用很少或从来不用的条款。就GATT而言，高频率出现的条款，对其援引和适用均集中在第1、2、3、6、10、11条等；而第4、15、21、25～27、30～38条却尚未启用；而第12、14、22、28、29条等也只有零星的应用（参见表6)。其中《SPS协定》和《TBT协定》的情况更加明显。《SPS协定》中应用最多的是第2,5条，基本是每案必用；同时也有5个条款从来没有使用（参见表7);《TBT协定》的应用高度集中于第2条，其它条款均较少应用或不用（参见表8)。
2．援引与适用。在大多数情况下，条款适用的几率与援引率和裁决与否之间成正比关系。即援引越多的条款，在裁决时，适用也越多。例如，GATT的第1、2、3条，《SPS协定》的第2,5条以及《TBT协定》的第2条。但也存在着两种例外情况，即援引多但适用少和援引少但适用多。前者如《SPS协定》的第3、7、8条和《TBT协定》的第5条等；后者唯有GATT第20条（参见表6、7、8)。
3．单独适用与共同适用。对于适用来说，往往只有少数条款被单独用于裁决，绝大多数条款则总是与其它条款共同适用于裁决。
四、应用差异之本质：规范品质之间的差异
一般认为，法律规则应用上的差异是由多方面的因素所决定的，既有法律自身因素，也有外在因素，如应用主体、应用体制的构造、法律环境，等等。就WTO规则来说，除诸边贸易协定的应用主体具有特殊性外，其它协定及其条款应用的外部因素大致相当，因而差异的本质在于其自身品质之差异。具体来说，影响应用的品质因素主要包括规范的功能定位、约束范围、内容指向以及形式表现等几个方面。不同规则的应用差异既可能是某一因素单独影响的结果，也可能是多种因素交叉作用的结果。
（一）功能定位
WTO法律制度是一个完整且相对封闭的法律规则体系，虽然都表现为协定形式，但不同协定的功能定位却大不相同，其应用范围和价值也因此而不同。如此，从体系的总体构成来看，应用于争端案件并发挥核心价值的，一定是该法律框架体系中具体规范成员间权利义务关系且具有可争端性的协定—WTO多边贸易协定和诸边贸易协定。相反，《建立WTO协定》的绝大部分规范在争端方面并没有什么应用价值，因为作为组织的纲领性文件，其主要功能定位在于确立设立目标和组织建制。所以，综观所有争端案件，该协定一是很少被提及；二是能够得到应用的只有一个条款—第16.4条，[8]因为只有该条款具有可争端性；三是即使申诉方援引该条款提起申诉，其作为裁决的适用价值也十分有限。这是因为，现实中没有哪个成员的立法会直接且明确地表示要采取与WTO规则相左的行动。这就意味着，对国内立法提出质疑的申诉方却无法提供证明该国内立法构成违反的直接证据，因而其诉请本身不能成立。在已有的4起适用该条款的裁决中，第16.4条的适用意义仅限于此。[9]
从体系内部的某个局部来看，情况也是一样。例如，在GATT及其附属协定这一规则体系之中，定位于确立一般规则原则的GATT与对于某一特定领域或问题予以具体规范的附属协定之间，无论是适用范围，还是适用顺序都有所区别：在范围上，GATT可以涵盖任一附属协定的范围；而在顺序上，附属协定应当先予适用。再如，在特定协定中，不同功能定位也决定了条款的应用范围。例如，GATT第25～27条、第30～38条，《SPS协定》第9、11～12、14条，以及《TBT协定》第10～11、13～15条，这些条款有的是程序性的，有的是组织内部管理范畴的，与实体争端没有直接关联，其争端应用价值自然无从体现。
（二）约束范围
约束范围差异决定了具有同样功能属性的协定之间的应用差异。在WTO规则下，约束范围包括两个层面的内容：一是约束的主体范围；二是约束的贸易领域范围。
前者的意义体现在多边贸易协定和诸边贸易协定的区分上，比较而言，诸边贸易协定所约束的主体范围有限，相应地，其争端数量和协定应用的可能性也自然受到限制。由此，争端中规则的应用表现就是，多边贸易协定较之诸边贸易协定居于绝对的主流地位。
后者的意义体现在多边贸易协定的细分上，即根据不同的贸易领域，多边贸易协定又有货物贸易协定、服务贸易协定和与贸易有关的知识产权协定之分。比较而言，由GATT及其附属协定所构成的货物贸易协定约束的范围最广，争端最多，因而其应用的空间也必然最大；但是，宽泛的约束领域加上错综复杂的规则体系，又在一定程度上带来了淡化其规范针对性和明确性的反作用，并由此限制其应用价值的有效发挥。这两方面因素同时作用于GATT及其附属协定的应用过程，其必然结果就是：(1)总体应用数量远比GATS和TRIPS协定为多。(2）平均适用率一般，而且在适用占援引之比例和裁决时单独适用的比例上，其中一半左右的协定反比GATS和TRIPS协定更低。(3）在适用与否以及单独适用还是共同适用等关键问题上，不同协定之间差别明显，且缺乏明晰的规律和线索。
（三）内容指向
一般而言，规范内容与其功能定位和约束范围是分不开的，但对于具有相同功能定位和约束范围的同类规则而言，其内容指向—作为规制对象的贸易措施、行为或手段等客观事实—仍有差异并由此构成影响应用的重要因素。具体到WTO规则中，GATT的12个附属协定之间以及某一特定协定的不同条款之间的应用差异大多源于此。
首先，援引率的高低主要是由其规则的具体指向所决定的。不同协定或同一协定的不同条款，凡规制对象为成员方常用之贸易措施、行为或手段的，援引率就高，反之则低。由此，与“两反一保”措施和技术性贸易措施相关的协定的援引率较其他协定为高；各协定中的核心义务条款如GATT第1、2、3条等的使用也最显频繁。在GATT中，同为例外条款的第20条和第21条，虽然其规范价值没有高下之分，但相较于“一般例外”这些成员方常用的法律事由而言，“安全例外”作为成员方的“最后防线”一直处于尘封状态。
其次，适用率以及与独立规范价值有关的单独适用率的高低也与其规则指向的事实因素相关。就不同协定而言，其规则指向单一、具体并由此更具针对性和明确性的协定，相关的适用性也就更强。因为，对于这些协定，争端方与专家组和上诉机构之间在对规则内容的理解或具体适用的条款范围上可能有不同的认识，但在它们构成裁决基本依据这一点上却是没有分歧的。典型的证据如《反倾销措施协定》、《SPS协定》和《保障措施协定》，在援引并得以裁决的情况下，能百分之百地得到适用。此外，适用率最低的《TBT协定》和《进口许可程序协定》也从相反角度提供了强有力的印证：其规制对象的宽泛、抽象，导致应用中频频出现申诉方援引错误的现象—申诉方援引的数量不少，但适用占援引之比很低，而裁决时被拒绝适用的比例更高居80％左右。
就同一协定的不同条款而言，《SPS协定》第3条也是深受与规范内容指定相关事实因素影响的一个典型例证。如其在荷尔蒙案（DS26、DS48）适用并加详尽分析之后，虽然有不少案件的申诉方加以援引，但该条款再也没有被适用过。研读该条款的实体内容可知，其适用均以“存在现有国际标准、指南和建议”为基本前提。换言之，如果没有这些国际标准、指南和建议的存在，它就没有任何用武之地。但现实中，面对各成员不计其数、名目繁多的SPS措施而言，现有国际标准、指南和建议无论在范围还是数量上都十分有限；而由于SPS措施涉及的往往是各国的敏感行业与产品，因而也在相当程度上影响了各国对现有国际标准、指南和建议的认同程度。所有这些事实因素都极大地制约了该条实体规则的适用几率。#p#分页标题#e#
（四）形式表达
形式表达是指法律规范在形式要件上所具有的品质，如语言的明确性、结构的合理性、内容体系的逻辑性和可操作性等。法律规范的形式是多种多样的，在静态层面上很难给予优劣评价，只能结合动态应用的过程和效果来作出判断。考察应用比较充分的GATT附属协定，可以发现，其中既有比较“好用”的协定和条款，也有某些“难用”甚至完全被“弃用”的协定和条款。前者如《反倾销措施协定》、《SPs协定》；后者如《进口许可程序协定》、《TBT协定》和《原产地规则协定》。
应该承认，某些协定和条款的应用空间受制于其所规制的事实因素，而由于事实机缘尚不具备所导致的搁置乃是一种正常现象，现有争端不足以成为否认其潜在应用价值的依据。所以，只有选取具有相同或相近规范内容和相似应用过程的协定或条款之间的比较才能说明问题。在GATT的12个附属协定中，《SPS协定》和《TBT协定》具有最强的可比性：它们不仅功能定位、约束范围大体一致，而且争端数量、规制内容也高度契合。但是，前述应用统计表明，它们在可适用性上却存在着明显的反差。
就两者之间的对比而言，在一系列反映适用性能的数据方面—适用占援引之比、裁决中被拒绝适用的比例以及条款适用率等，《TBT协定》与《SPS协定》之间的差距甚远。笔者认为，造成这种差异的核心因素在于其规则的表达方式。与《SPS协定》实体规则的明确、具体相比，一方面，《TBT协定》只包括了很少的可为争端裁决所直接适用的实质性义务，而且其中的绝大多数并没有实质性地超出GATT已经明确规定的义务内容。与此同时，第2条是该协定的核心义务条款，但关于这一义务的表达却过于原则，以至于很难被适用。[10]由此，在相关的争端中，专家组和上诉机构更多地偏向于用GATT而非《TBT协定》来加以裁决；另一方面，该协定有关TBT措施的定义较为抽象，以至于申诉方分不清其争端措施的确切属性，常常把SPS措施混淆为TBT措施，并由此导致裁决中的拒绝适用。
同一协定不同条款之间所表现出的应用差异也有形式因素的作用。以《SPS协定》为例，虽然其整体的可适用程度较高，但其中也不乏应当被用但却备受冷落的条款，如第4条。第4条是该协定的核心条款，争端中申诉方也有所援引，但是由于该条所涉及的一系列概念不够明确，其逻辑关系也存在着较多需加斟酌之处，从而极大地限制了它自身的适用空间。正如多哈回合通过的《与实施有关的问题和考虑的决定》所言：“《SPS协定》第4条要求各成员政府在可能的情况下，接受其他政府不同于其自身的、但可达到相同的食品、动植物健康保护水平的措施。但该条款却没有说明应当如何去做。”[11]
综上可知，WTO统一法律框架体系内的不同协定以及同一协定的不同条款具有不尽相同的规范品质；规范品质直接影响着WTO规则在争端案件中的应用过程和应用效果。对于WTO组织来说，体制目标的实现有赖于其规则的有效应用，而规则应用又必须以规范品质的综合作用为前提。因此，进一步理顺不同规范之间的逻辑关系，完善规范内在品质成为WTO未来发展所必需；对于各成员方来说，要想在激烈的国际贸易竞争中保全自身利益，必须充分应用WTO所提供的法律资源。因此，准确把握WTO现有法律规则体系的内涵，充分认识、利用其不同规则在争端案件中的应用特质和规律，乃是各成员方现实应对的当务之急。
【作者】
肖冰，南京大学法学院。
【注释】
[1]根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（以下简称为《建立WTO协定》）第2条规定，WTO法律框架体系包含三部分内容，一是该协定本身；二是该协定附件1、2、3所含协定和相关法律文件，即所谓“多边贸易协定”；三是附件4所含协定和相关法律文件，被称为“诸边贸易协定”。其中，一、二部分对所有成员具有约束力，第三部分仅对接受成员具有约束力。
[2]在争端案件中，WTO规则的应用方式主要表现为两种，一种是申诉方援引，用以作为申诉之依据；另一种是专家组和上诉机构适用，用以作为裁决之依据。
[3]本文的分析立足于现有的WTO争端案件，是考虑到15年400多个案件的实践，对于WTO规则整体以及多数协定来说已经积累了一定的实证基础。但不可否认的是，由于WTO规则面广量大，其争端案件本身也存在着不均衡问题，所以很难面面俱到，偏颇之处亦在所难免，特别是对于那些涉及案件数量较少，又缺乏专家组和上诉机构裁决分析的协定来说，相关分析还需要在拥有更多证据时加以扩展、深入和修正。
[4]本文讨论所选取的规则范围主要是WTO各相关协定中的实体规则。
[5]该范围依申诉方提起争端所援引的规则范围为据。
[6]这些案件包括非裁决方式（和解、撤诉、放弃等）结案的案件和尚在审理过程中的案件。
[7]参见〔美〕约翰•H•杰克逊：《国家主权与WTO:变化中的国际法基础》，赵跃龙等译，社会科学文献出版社2009年版，第190页。
[8]第16.4条规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”
[9]参见DS221、 DS236、 DS282、 DS294案的裁决。
[10]See Craig Thorn, Marinn Carlson, The Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measure and The Agreement of Tech-nical Barriers to Trade, Law and Policy in International Business, Vol.31，Number 3,2000,
[11]Implementation-Related Issues and Concerns Section 3 Sanitary and Phytosanitary (SPS) Measures,http://www.wto.org/english/tratop-e/dda-e/implem-explained-e. hun, last visit on February 18, 2003．
