近年来，美欧屡屡对我出口产品发起“双反”调查，而究其肇始，当属 2007  年美国商务部（DOC ）的一次重大政策调整。是年，美商务部决定开始对进口的中国产品适用反补贴（CVD ）法，这一转向在中国出口企业间引起巨大震动，众多美方进口商亦为之坐立不安。中国政府对此表示极大的关注，双边交涉纷至沓来。中国出口企业、美国进口商就美国反补贴法能否适用于中国，同时适用反倾销（AD ）和CVD 是否存在“双重计算”或“双重救济”等问题，在美国法院对美商务部提起诉讼。同时，中国政府在世贸组织也对美国适用反补贴法所涉及的双重计算等法律问题提起争端解决。鉴此，本文对在美相关诉讼案例加以梳理，以期为读者判识中美间贸易摩擦及贸易法领域的走势变化提供一个有益的背景深度。

GPX 引爆 CVD

过去 25 年，美国一直视中国为“非市场经济国家”（NME ），对中国出口商品仅适用反倾销法。美国商务部的政策基础在于，征收反补贴税是因为补贴扭曲了市场功能，而在 NME国家不存在市场经济，因而也就无从谈补贴扭曲市场问题。对来自 NME的不公平竞争产品，美国应用反倾销手段来对付。在反倾销中，NME出口产品的正常值是以“替代国”价格来确定的，然后再与 NME产品的出口价格进行比较，得出倾销幅度，这通常导致倾销幅度很高。美国商务部的这一原则得到了美国联邦巡回上诉法院（CAFC ）的支持，并在著名的 1986 年“乔治城钢铁案”判决中固化了这一政策。由是，乔案也成为过去 20 多年美国对NME 不适用其反补贴法的最高判例。

2006 年，美商务部对 NME 适用 CVD  的政策陡现逆转。首先是启动对中国铜版纸的反补贴调查。尽管最终美国国际贸易委员会（ITC ）裁定不存在中国铜版纸对美国相关产业造成产业损害，从而未能如愿开征反补贴税，但该案却开恶风之先，引致美国产业对中国产品的反补贴之诉蜂拥而来。就在 DOC 对铜版纸案初裁之后，2007 年 6 月 18 日，TitanTire 和 Bridgestone 两家公司即代表轮胎生产产业向 DOC 提出申诉，要求对中国输美非公路用轮胎（OTR 轮胎）同时进行反倾销和反补贴调查。基于此前铜版纸案所确立的政策原则，DOC 于 7 月 30  日正式立案。次年7 月 15 日，DOC 公布终裁；9 月 4  日，又公布了修正后的对中国输美轮胎征收反倾销税与反补贴税命令：河北兴茂轮胎有限公司（Starbright）反倾销税为29.93% ，反补贴税为 14%；天津国际联合轮胎橡胶有限公司（TUTRIC ）反倾销税为 8.44%，反补贴税为 6.85%；贵州轮胎反倾销税为5.25%，反补贴税为2.45% 。2008 年 9 月 5  日，ITC 裁定美国轮胎产业产业损害存在。

GPX InternationalTire Corp. （GPX ）为美国轮胎进口商，其在中国拥有轮胎生产与出口的全资子公司 Starbright。2008 年 9 月 9  日，GPX、Starbright 以及TUTRIC 公司反对美国商务部对中国产品适用反补贴法，GPX 更是对美商务部将 Starbright 视为非市场经济企业大为不满，便将美商务部诉至美国国际贸易法院（CIT ）。

适用 CVD 之辩  CIT 认为，美国 CVD 法适用中国，但存在双重计算。

GPX 在 CIT 法院辩称，CVD  的立法历史及乔案裁决表明不允许对 NME  适用反补贴法，反倾销是处理来自 NME  的不公平竞争产品的唯一手段。

DOC 则辩称，美国反补贴法授权商务部可对任何类型的国家适用。由于商务部当时未考虑对NME  适用反补贴法，所以国会未对美国反补贴法进行修改并不重要。而且，美国会还授权商务部用反倾销和反补贴措施来防范中国产品。

CIT首先回顾了美国商务部在 2007  年以前对任何非市场经济国家进口产品一直明确的政策是对NME不适用美国的反补贴法；而对市场经济国家可同时适用反倾销法和反补贴法。后来，美商务部认为中国推行了重大、持续的经济改革，呈现出“一定程度的私有经济与强大的政府控制，市场程序与不断的国家指导相结合”的经济特点。所以商务部认为，它现在可以有效地发现中国政府向其生产者所提供的具体财政资助与利益转移。在依然视中国为 NME  情况下，可对一项中国产品进行反倾销调查，也可同时进行反补贴调查，进而征收 AD 和 CVD 税。

CIT 裁决称，乔案针对的是过去苏联模式的 NME ，可仅用反倾销手段，但乔案并未明说对NME 不得适用 CVD 法。美国反补贴法关于“国家”的规定是很宽泛的，并未对商务部适用反补贴法的国家类型作出限制。

CIT 指出，美国国会在 1988 年及 1994 年修改贸易法时实际上是默认了商务部的做法，而且认为商务部在 CVD 法方面被赋予了决定补贴存在的“广泛自由裁量权”。因此，仅依据美国法律条文，不能说商务部无权决定对来自 NME  的产品征收反补贴税。     但 CIT 认为，商务部同时对 NME 产品适用 AD 和 CVD 法存在双重计算。      在裁决中，CIT 提出了美国对 NME  同时适用AD 与 CVD 时的“功能重叠”问题。CIT 认为，美国对 NME    的反倾销，是反制 NME  通过政府干预使其出口产品获得“不公平优势”的手段。因此，虽然商务部有权决定对NME 适用美国的 CVD 法，但当反倾销法和反补贴法适用 NME 产品时，二者如何同时适用法律并未规定清楚。美国对 NME  反倾销法的设计就是为了因对其无法适用反补贴法而提供救济。NME 出口商所获得的补贴是通过对NME 的反倾销计算方法来解决的。但现在商务部同时要对 NME 产品征收 AD 和 CVD 税，这就产生了 AD 和 CVD 在适用于市场经济时所不存在的问题。商务部在解释美国 NME  的反倾销法与反补贴法的关系上以及在计算方法上，是不合理的。对来自 NME  的一项产品既征反倾销税，又同时征反补贴税，很容易导致“双重救济”。CIT 称，商务部一方面以征收反补贴税来弥补 NME  的国内补贴，另一方面又基于替代国的无补贴的正常价值与存在补贴的出口价格比较，来确定倾销幅度，而不进行某种调整，就很容易出现双重计算。

CIT 裁决：“如果存在双重计算的可能性较高，如果商务部无法决定是否和在多大程度上会出现双重计算，商务部在以改进的计算方法或新的合法手段能够处理这一问题之前，应放弃对 NME货物征收反补贴税。”

据此，CIT 在双重计算问题上驳回了商务部的裁决，发回重审，并指示商务部：或放弃对本案所涉产品征收反补贴税；或拟定新的政策与程序来解决对 NME 产品征收反补贴税的问题。     CIT 认定商务部拒绝考虑 GPX 的市场经济请求属主观武断、反复无常。

如前所述，Starbright 公司是美国 GPX  的全资子公司，全部由 GPX 管理。在商务部对 OTR轮胎进行 AD 和 CVD  的调查中，GPX 要求给 Sarbright  “市场经济企业”待遇（MOE ），用其向第三国的出口价格作为正常价值。但自GPX申请至商务部作出终裁，在近 4  个月的时间里，商务部对此请求未作任何处理，甚至未予考虑，商务部只是说目前其不具备审理这一问题的“程序”或“标准”。

CIT 首先驳回了商务部说 GPX  申请MOE 待遇过晚的理由，指出其不能以未公开的理由拒绝请求。

CIT 裁决，法律要求商务部确立的倾销幅度应尽可能准确。使用 NME  计算方法，商务部必须确定产品是从 NME  进口的，或可供信息不允许作为产品的正常值。现在，商务部居然拒绝考虑 GPX 的请求，不符法律的要求。

CIT 称，由于商务部只是简单地拒绝处理GPX的请求，现在无法预测商务部是否会对Starbright 适用 MOE 待遇。但是，如前所述，一旦商务部决定对 NME 适用 CVD 法，其对 NME适用 AD 的方法就必须变更，就必须决定如何协调好这两部法律的适用，处理好法律未规定的同时适用AD 与 CVD 的问题。就是说，如果商务部决定对NME 产品征收 CVD 税，不管行政上多么困难，付出多大努力，商务部必须有意义地阐明这个问题，填补空白，而且要有一定程序来处理 GPX 的合法要求。

CIT 裁决，商务部以其无政策、无程序、无标准来评估 Starbright 的MOE 状况，不处理 GPX的请求，是主观武断、反复无常的，并不被证据所支持。据此，CIT 驳回了商务部对 GPX 在 MOE 待遇上的裁决，发回重审。

CIT 最后结论道，商务部或放弃对 NME 产品征收 CVD 税，或制定新的政策和程序，以解决其对 NME 反倾销和反补贴的计算方法，处理对中国产品征收 CVD 税的问题。

纠结“重复计算”

美国商务部对中国输美 OTR 轮胎案的裁决被 CIT 法院驳回重审后，认为自己具有三个选择：一是对手头案件不适用 CVD 法；二是对中国产品、Starbright 公司适用“市场经济”反倾销计算办法；三是用 CVD 税抵消 AD 税。商务部选择了第三种办法。2010 年 4 月 26  日，商务部决定继续对中国输美 OTR  轮胎征收反补贴税，对 Starbright的 MOE待遇请求仍然认为不适当。但在GPX/Starbright  的 AD 税中抵掉了其 CVD 税，其现金押金就成了 15.93%，而非原来的 44% 。商务部称在反倾销税中抵消反补贴税，是为了避免重复计算，是引起最小混乱的选择。

然而，GPX/Starbright 和 TUTRIC 认为商务部的决定仍然不合理，未按照 CIT的指示处理案件，于是又将商务部告上了 CIT。

对此，CIT 判决要点如下。

必须避免双重计算。对来自 NME国家的产品，商务部是用来自替代国的“无补贴的结构正常值同补贴的出口价格比较来计算倾销幅度”。这样，NME  的倾销幅度就应包括补贴所造成的价格优势，因为结构的正常值是无补贴的，会高于补贴的正常值，而出口价格却会按取得的补贴利益下降。如果以补贴同时体现在正常值和出口价格两方面的计算方法相比，此时的倾销幅度就会相对高。因此，当对 NME 产品同时反倾销和反补贴时，就非常容易出现“双重计算”，因为，对同一行为作出了两次反行动。基于上述理由，CIT  曾判决商务部有权对 NME  产品同时适用美国AD 法和 CVD 法，但只有在避免双重计算条件下才可以。

对 NME 产品同时适用 AD 与 CVD 没必要。商务部在发回重审的重新裁决中，在对 OTR 轮胎进行正常的反倾销和反补贴调查、计算出 AD 和 CVD  的分别税率后，为了避免双重计算，只是在 AD 税中抵掉了 CVD 税。法院发现，由于抵消，最终进口商交付的 AD 和 CVD 的押金，完全等于最初商务部裁定的、未抵消时的 AD 税额。因此，这种同时调查完全没有必要，因为同样的救济只要通过对NME的反倾销调查就可以取得，何必还要进行 CVD 调查？CIT 引用 GPX 的话说，这是不合理的，因为商务部强迫外国公司花费数月和大笔费用进行 CVD 调查，计算 CVD额度，然后再取消 CVD 额度。此外，商务部的这种抵消也不符合美国法律（19U.S.C. §1677a （c ）（d ））的规定，因为该条并未规定在AD 税中扣除 CVD 税。商务部对 NME  的CVD 调查是一种实质无用的额外调查。2010 年 8 月 4  日，CIT  的雷斯塔尼法官命令商务部放弃对中国 OTR 轮胎征收 CVD 税。但她的这一命令只是基于“双重计算”。如果商务部能够解决这个问题，雷斯塔尼法官认为商务部依然可以对中国产品同时进行 AD 和 CVD 调查，并同时征税。

对 GPX 放弃适用 CVD 法。在前一个案子中，CIT 本来指示商务部削弱存在双重计算的巨大可能性，如果商务部无法决定是否和在多大程度上会出现双重计算，商务部在按改进的计算方法或新的合法手段能够处理这一问题之前，应放弃对 NME  货物征收反补贴税。但商务部却“固执地坚持其立场，而它并没有这样做的自由裁量权”。商务部则坚称，如果它确定一个国家实施了可征税的补贴，法律就要求它对该国适用反补贴法，这是对法律的错误理解。CIT 认为，乔案判决非常清楚，如果该产品已按 NME  反倾销方法做了计算，商务部无需对 NME的同一产品适用反补贴法。现在，对商务部来说，它无法决定是否和在多大程度上会出现双重计算，因此，仅存的选择就是商务部对GPX 不适用 CVD 法。据此，CIT 再次驳回了商务部的裁决，指示商务部放弃对 Starbright 产品适用 CVD 法。

Starbright 的 MOE 待遇问题。在前一案件中，CIT  曾批评商务部未考虑 Starbright  申请MOE待遇问题是“主观武断”、“反复无常”，要求其对此问题作出“有意义”的处理。商务部根据 CIT驳回重审的指示，审理了 Starbright 的MOE  申请，但认为无理由赋予Starbright 以MOE 地位，因为不被主要证据所支持。但 GPX 却声称商务部在评估证据上是有缺陷的。

CIT 判决，商务部在 2007 年曾在铜版纸案中提到要制定确定 MOE 的标准，但至今未制定出来。但即便如此，根据目前的法律制度，NME  的应诉方如果不能证明其价格是基于可靠的成本，就不能获得使用对市场经济国家的 AD 计算方法。Starbright 在本案中只是称自己是强有力的获得MOE 待遇的公司，但只提出了三点事实，即美国 GPX 公司拥有 Starbright100%的股份；Starbright产品绝大多数出口到海外市场；Starbright 受到了美国 CVD 的调查。商务部认为上述每一点事实都不能得出确保依法计算生产成本的可靠性。CIT 认定，商务部的结论是有道理的，被证据所支持。CIT 提到，如果 NME  的应诉方能够证明在一定的市场范围内存在可靠的（市场）价格，则在行业或部门基础上的调整是可以做的，但 GPX 未提供如此证据。故，CIT 以GPX 的举证不能而驳回了其 MOE 待遇的请求。

最终，CIT 法院驳回商务部对中国适用 CVD 法的裁决，指示其放弃对中国 OTR 轮胎适用 CVD法。

商务部迫于 CIT 第二次对轮胎案的判决，在保留意见情况下，决定放弃对中国输美轮胎征收

反补贴税。这一决定得到了 CIT  的维持（GPXIV ），但商务部将 CIT 起诉到了美国联邦巡回上诉法院（CAFC ）。

CAFC 的坚持

CIT 的判决导致了美国轮胎制造商和美国商务部的不满，他们将 CIT 告到 CAFC，该案被称为 GPXV 。

商务部认为，1986 年 CAFC 判决只是支持了商务部对自由裁量权的行使，现在中国经济已经发生了重大变化，其有理由在仍视中国为非市场经济国家的情况下，对中国适用反补贴法。

中方和 GPX 公司则认为，CAFC 在 1986 年对乔案的判决是禁止对 NME 适用美国的反补贴法，美国国会也认可了 CAFC 的结论。

2011 年 12 月 19 日，CAFC 公布了其对 GPXV 的判决，它既不同意商务部对 1986 年乔案的解释，也不同意雷斯塔尼法官因商务部无法解决双重计算而不能同时对中国适用 AD  与 CVD  的解释，而是坚持其 1986 年的判决，认为美国 CVD 法本身就不适用于 NME 。

CAFC 看上去好像支持了 CIT  “不适用”的立场，但其“不适用”的理由与CIT 完全不同：CIT 认为对 NME 产品同时适用反倾销法和反补贴法会造成“双重计算”，但第二层含义是：如果商务部能够解决双重计算问题，或者商务部单独对中国进行反倾销调查，或单独进行反补贴调查，美国的 CVD  法对中国还是可以适用的。CAFC  则以“立法核准原则”为理由，认为国会对反补贴法的立法历史，特别是对乔案判决的认可表明，国会已经采纳了商务部一贯的“不适用”政策，对 NME  的出口产品不适用反补贴法，是法律本身的不适用。

对于双重计算问题，CAFC 认为法律是否禁止其实条文规定得并不清楚，商务部的裁决客观是否存在双重计算也并不清楚。

对商务部称法律条文要求其对补贴进口产品征收反补贴税，包括来自NME的补贴产品，CAFC 不同意，其认为条文并未明示要求对 NME 产品征收反补贴税，因为依据目前的法律概念， NME政府对其货物的支付不构成补贴，乔案判决依然适用目前的案件。而在乔案中 CAFC已经裁定，NME政府对其企业提供的奖励与利益并不构成美国法上的补贴，国会并无将反补贴法适用于 NME的意图。征收反补贴税的目的是为了弥补外国生产商从出口补贴中所获得的不公平的竞争优势，但在 NME  中由于不存在市场，这种不公平优势并不存在。即便视这种奖励为“补贴”，也等于那些 NME  的政府在自己补贴自己。

CAFC 回顾了商务部自乔案至2007 年铜版纸反补贴案之间发生的某些案件，说明商务部一直认定美国反补贴法不适用于 NME 。1992 年，美国在中国氨基苯磺酸案中创设了“市场经济导向（MOI ）”的概念。如属此类产业，可对同一产品同时适用反倾销和反补贴法。但商务部从未发现在中国存在 MOI 企业。1992 年 6 月商务部裁定中国电风扇产业不构成 MOI ，决定对中国输美电风扇不适用美国的反补贴法。同年，美国产业要求对来自中国的镀鉻螺母进行反补贴调查，商务部以中国为 NME 不适用反补贴法为由，拒绝受理。美商务部一直对 NME 只适用反倾销法。

CAFC 还从国会多次对美国反补贴、反倾销法的修改、增补，拒绝通过对 NME  适用反补贴法的立法提案等事例，证明国会非常清楚乔案所创立的原则——对 NME 不适用 CVD，反对以新的立法取代这一原则。CAFC 说，国会的本意是只有当中国不再为非市场经济国家或在中国发现MOI ，商务部才能对中国产品适用反补贴法。

商务部还用美国法律解释上的“雪夫伦尊重原则”，认为乔案不属 CAFC 对法律的独立解释，不过是 CAFC  认为反补贴法条文含混不清，CAFC  对商务部适用了“雪夫伦尊重原则”。现在商务部改变了对该条文的解释，CAFC 依然应尊重商务部新的解释。CAFC 判决道，乔案的判决或许能解释为 CAFC 的“雪夫伦尊重原则”，但即便商务部的说法是对的，其后国会通过 1988 年和1994 年的法律修改、重新颁布法律，已经核准了这个通行的行政与司法的法律解释，要求法院以禁止对 NME  适用反补贴法来解释该法律。当国会通过立法批准对法律的解释后，行政部门就不具改变该解释的自由裁量权。CAFC  说，立法历史显示，国会从未打算推翻对 NME  不适用反补贴法的长期实践。如果要对中国适用反补贴法，那就首先要确定中国不再是 NME ，或在中国发现 MOI 企业。#p#分页标题#e#

CAFC 暗中批评了商务部 2007 年 3 月 29  日的“乔案备忘录”，指出其并未论及美国反补贴法的法律条文及立法历史，而只是介绍了中国经济不同于原苏联经济模式的情况，决定在反倾销上继续维视中国为非市场经济地位的同时，商务部有能力查出中国的政府补贴，进而可以对中国出口产品适用反补贴法，缺乏法律分析。

最后，CAFC 判决道，在实施反补贴法和反倾销法方面，商务部具有广泛的自由裁量权，但它不能行使与国会意图相对抗的自由裁量权。如果商务部认为法律应予改变，最适当的办法是要求国会改变目前的立法。如果因外国竞争而使目前的法律对美国工业保护不力，这不是 CAFC 能回答的问题，而应由国会制定适当的额外救济手段。

至此，CAFC 支持了下级法院 CIT 的判决，但理由完全不同。根据CAFC 的判决，美国国会已经从立法角度核准了行政部门与司法机关对美国 CVD 法的解释，即 CVD 法不适用于 NME 。因此，CAFC 判决就意味着即便商务部能够解决“双重计算”问题，即便不涉及对同一产品同时进行反倾销和反补贴问题，CVD 对 NME 也不适用。

（未完待续） 

【作者简介】
　　张玉卿，原商务部条法司司长，仲裁员，教授，律师；国际统一私法协会（UNIDROIT）理事；被WTO秘书处列入WTO争端解决专家名单。