【摘要】 司法实践的迅猛发展已经使识别冲突问题延伸至WTO法领域。如何解决识别冲突直接决定争议措施是否受WTO协议调整，进而影响到诉讼结果。有关WTO识别冲突的司法实践表明WTO争端解决机构一概以WTO法为识别依据，国内法的识别结论仅具有证据效力。该种方法正逐步成为超越于WTO法文本和各成员国国内法体系的国际贸易自由化程度更高的统一的概念和规则体系。
【中文关键词】 争端解决；识别冲突；贸易自由化
一、问题的提出
司法实践的迅猛发展使得学科融合现象日益凸显。世界贸易组织（WTO）争端解决实践表明识别冲突问题已经渗透至WTO法领域。例如，WTO协议中没有动产和不动产的概念，而只有货物贸易和服务贸易的概念，那么“尚未砍伐的树木”是属于加拿大法规定的“不动产”还是属于WTO《补贴与反补贴措施协定》（以下简称SCM协定）第1条“补贴的定义”中所规定的“货物”？[1]再如，WTO协议不调整竞争法也没有对竞争法和反倾销法的性质差异进行界定，那么“调整掠夺性定价行为并且处罚为三倍于损害的经济赔偿及刑事监禁的美国1916年法规案”是属于美国国内法规定的“竞争法”还是属于WTO《反倾销规则》调整的“反倾销法”呢？[2]即便是既有的概念，也存在如何归类的问题，如“中国音像制品限制进口措施案”中涉及的“在线跨境交易的视听产品”应识别为《关税及贸易总协定》（GATT）规定之“货物贸易”还是应识别为《服务贸易总协定》（GATS）规定之“服务贸易”[3]，等等。这些问题都属于识别冲突问题。WTO争端解决机构已多次在裁决中明确使用“识别冲突”概念，并大段予以解释说明。[4]如何解决这些识别冲突问题直接决定争议措施是否属于WTO协议调整以及应该受哪个WTO具体协定调整。随着多哈谈判的失败，虽然WTO实体规则发展停滞不前，但成员国国内法却必须对日新月异的国际贸易进行回应，这两者间的紧张关系将导致WTO国际贸易纠纷中的识别冲突问题更加激烈和复杂。目前WTO法中识别冲突问题的研究明显滞后于司法实践的发展，成果较少，[5]系统的学术归纳仍是空白。基于此，本文将以WTO争端解决程序中的识别冲突现象作为研究对象，从如下四个基本问题入手展开研究：（1）WTO司法实践中识别对象是什么？（2）WTO司法实践中出现了哪些典型的识别冲突现象？其产生的原因是什么？（3）司法实践中是如何解决WTO识别冲突问题的？（4）司法实践中形成的WTO识别冲突解决方法的法理依据是什么，会产生什么样的效果？
二、WTO的识别对象是“争议措施”
识别对象必须是能够与两个或两个以上的法律系统发生联系的同一事实，也就是说如果该事实只与一个法律系统发生关系，则冲突无从谈起。WTO识别对象正是这样的事实。
具体而言，首先WTO争议标的物是发生争议的措施本身，不是依据争议措施实施的具体行政行为。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16.4款规定：“每一个成员国应该保证它的法律、规定和行政程序与附件中的义务相符合。”以GATT规定的国民待遇原则为例，当根据国内税收措施对两种不同的但“类似”的产品，比如烧酒和伏特加酒，分别征收不同的国内税时，申诉方会直接挑战国内税收措施本身是否与GATT第3.2款相符，而不会去质疑具体的征税行为是否违反GATT第3.2款，即申诉方的诉讼请求通常直接基于该争议措施本身而不是争议措施的具体适用。[6]
其次，当争议措施成为WTO诉讼标的物时，不再是被诉方国内法意义上的“法律”，而成为WTO法上的“事实”，受到来自WTO法的评估。在国际司法程序中，“国内法通常被认为是适用国际法必须参照的事实，而不是作为在国际上应允以适用的法律规则。”[7]国际法院在“德国在波兰上西里西亚的某些德国利益案”中也认为：“国际法院如何定义1920年波兰法并不是一件困难的事。从国际法及国际法院的角度看，国内法只是纯粹的事实，以与司法决定或行政措施同样的方式，表达着国家的意愿并组织着国家的活动。”[8]在WTO争端解决程序中，被诉方国内法一旦成为诉讼标的物，亦被视为事实，而非法律。《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）第2条规定：“专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估。”在“美国第211节拨款法规案”中，上诉机构进一步声明WTO成员国的国内法不仅是作为事实证据存在的，而且是作为判定是否与国际义务相符的事实证据存在的，这样一种评估是专家组所作的法律识别。[9]
最后，尽管争议措施因被诉转化成事实，但是，其天然的国内法属性致使这种事实具有区别于普通事实的特殊性，即综合性、双重性和易变性，从而与被诉方的国内法发生联系。综合性在于争议措施这种国内法通常包含国内立法、行政和司法三大系统因素，也是国内其他各种利益集团斗争妥协的结果。双重性在于贸易自由价值的全球化和非贸易价值的地方化会导致两种现象：一方面，一个非保护主义取向的政府不能避免某些国内政策会附带地产生针对外国竞争者的歧视；另一方面，一个保护主义取向的政府会使用一个合法目的作为借口，来制定并执行具有限制外国竞争效果的国内政策，所以对争议措施的识别必须具有灵敏的区分功能。[10]易变性在于一般事实的含义或者性状是不变的，但是争议措施的含义会随着国内立法、执法和司法实践的发展而改变，所以就需要判断争议措施的一般含义。因此，准确解释争议措施，就必须考虑到以上三个特殊性，特别是国内法系统对其的全方位解释。
简言之，WTO识别对象就是争议措施，因为其天然的法律属性，要正确判断其含义必须考虑到被诉方成员国国内法系统对其的解释；又因为发生争议而成为WTO诉讼标的物，由法律转变成事实，受到来自WTO法系统的评价。
三、WTO识别冲突现象及产生的原因
在WTO争端解决实践中，WTO争端解决机构的地位类似于法院，WTO法类似于法院地法（内国法），而成员国国内法系统类似于准据法（外国法）。根据这两套法律系统对争议措施中出现的同一事实概念或法律规则性质进行识别，可能会产生不同的结论，导致不同的WTO法适用情况，从而形成WTO识别冲突现象。WTO司法实践中出现的典型识别冲突案例列举如下表1。
表1 WTO争端解决中的典型识别冲突现象
┌───┬────┬─────────────────────┬────┬──────┬───────┬───┐
│识别 │识别重点│WTO案例 │识别依据│识别结果 │WTO适用 │胜诉方│
│对象 │ │ │ │ │ │ │
├─┬─┼────┼─────────────────────┼────┼──────┼───────┼───┤
│争│事│是否可以│“美国第四软木案”加拿大政府立木计 │国内法 │不动产 │不适用 │被诉方│
│议│实│识别为 │划所涉“立木”是否可以识别为SCM协 ├────┼──────┼───────┼───┤
│措│概│WTO法中 │定第1条补贴的定义规定的“货物”[11] │WTO法 │货物 │适用SCM协定 │申诉方│
│施│念│某一概念├─────────────────────┼────┼──────┼───────┼───┤
│ │ │ │“美国限制网上赌博案”系列措施中所 │国内法 │运动 │不适用 │被诉方│
│ │ │ │涉“网上赌博”是否可以识别为《服务部 ├────┼──────┼───────┼───┤
│ │ │ │门分类表》对应的《联合国核心产品分 │WTO法 │其他休闲服务│适用CATS │申诉方│
│ │ │ │类表》第9649项规定的“其他休闲服 │ │ │ │ │
│ │ │ │务”[12] │ │ │ │ │
│ │ ├────┼─────────────────────┼────┼──────┼───────┼───┤
│ │ │应该识别│“中国音像制品限制进口措施案”中涉 │国内法 │非服务贸易 │不适用 │被诉方│
│ │ │为WTO法 │及的“在线跨境交易的视听产品”应识 │ │未做承诺 │ │ │
│ │ │中哪一概│别为GATF1994规定的“货物贸易”还是 ├────┼──────┼───────┼───┤
│ │ │念 │应识别为CATS规定的“服务贸易”[13] │WTO法 │服务贸易 │适用GATE │申诉方│
└─┴─┴────┴─────────────────────┴────┴──────┴───────┴───┘
┌───┬────┬──────────────────┬────┬──────┬───────┬───┐
│识别 │识别重点│WTO案例 │识别依据│识别结果 │WTO适用 │胜诉方│
│对象 │ │ │ │ │ │ │
├─┬─┼────┼──────────────────┼────┼──────┼───────┼───┤
│争│法│是否可以│“美国1916年法”案之“1916年法规”性│国内法 │竞争法 │不适用 │被诉方│
│议│律│识别为 │质是否可以识别为WTO协定调整的 ├────┼──────┼───────┼───┤
│措│规│WTO法调 │“反倾销措施”[14] │WTO法 │反倾销法 │适用《反倾销协│申诉方│
│施│则│整的某一│ │ │ │定》 │ │
│ │性│类法 ├──────────────────┼────┼──────┼───────┼───┤
│ │质│ │“美国外国销售公司案”之《国内税收 │国内法 │本土税收法 │不适用 │被诉方│
│ │ │ │法》第921-927节是否可以识别为SCM ├────┼──────┼───────┼───┤
│ │ │ │协定的“出口补贴措施”[15] │WTO法 │出口补贴措施│适用SCM协定 │申诉方│
│ │ ├────┼──────────────────┼────┼──────┼───────┼───┤
│ │ │应该识别│“加拿大期刊案”之消费税法第五部分 │国内法 │影响服务 │不适用 │被诉方│
│ │ │为WTO法 │第1条“对外国期刊分刊征税措施”应 │ │贸易的措施 │ │ │
│ │ │所调整的│识别为GATF1994调整的“影响货物贸 ├────┼──────┼───────┼───┤
│ │ │哪一类法│易的措施”还是应识别为GATS调整的 │WTO法 │影响货物 │适用GATS │申诉方│
│ │ │ │“影响服务贸易的措施”[16] │ │贸易的措施 │ │ │
└─┴─┴────┴──────────────────┴────┴──────┴───────┴───┘
可见，对争议措施中的同一事实概念或法律规则，分别以成员国国内法作为识别依据和以WTO法作为识别依据，发生识别冲突的频率极高，识别结果可能不同甚至相反。从上表1中我们可以发现，识别冲突问题产生的原因在于成员国国内法和WTO法这两套法律系统具有立法差异。[17]当然，这样的回答还不足以精确反映WTO识别冲突产生的原因。其实，产生识别冲突的具体原因我们可以归纳出以下几点。
一是概念体系上的差异。概念体系差异是最基本也是最频繁的原因。争议措施中与WTO法中的概念即使表述相同，意思也可能不同。在“美国第301节贸易法案”中，专家组就认为：“第301到310节中出现和WTO条款中相同的术语，但意思不一定相同。例如，第304节和第306节中的‘决定’一词的意思与DSU第23.2款（a）项中的‘决定’的意思就不同。因此，不能识别为第304节和第306节中的‘决定’的行为，有可能构成DSU第23.2款（a）项中的‘决定’。相反，能够识别为第304节和第306节中的‘决定’的行为，却不一定能同时构成DSU第23.2款（a）项中的‘决定’。”[18]此外，成员国国内法系统中的法律概念在WTO法系统内可能缺位。例如，根据加拿大国内法对于物的分类，“美国第四软木案”中加拿大政府通过立木计划提供给木材商的“立木”，因尚未被砍伐、附着于土地上、无法交易而属于“不动产”。但是动产、不动产的概念在WTO法中是不存在的，WTO法只有“货物贸易”和“服务贸易”的概念。[19]
二是相同内容的法律问题作不同性质的处理。具有相同内容的法律问题可能会作不同性质的处理：既包括被分配到不同的法律部门中去，也包括对其是否具有法律意义的本质认识的不同。例如，“美国1916年法规案”[20]中的措施有四个特征：第一，针对进口商普遍而系统地以实质低于出口国或其他外国的市场价格或批发价格向美国进口商品的行为。第二，行为主观要件方面强调证明掠夺性意图：破坏或损害美国工业或阻碍美国工业的建立，或企图限制或垄断进口商业贸易活动，显然仿效了反托拉斯法。第三，程序上由司法部门，而非行政机关对行为进行调查。第四，提供民事诉讼和刑事诉讼的双轨制救济：由私人通过民事诉讼寻求三倍于损害的赔偿和由司法部通过刑事诉讼处以罚款或监禁。第一点规定本质上涉及同类产品、不同管辖权下的市场价格差异这个法律问题。美国国内法一直将这种行为作为反托拉斯法调整的对象，而WTO争端解决机构则认为是反倾销法调整的对象。而这种处理方式的不同实质上也是基于对其余三点的法律意义的不同认识。美国认为，措施规定的其余三点正是该法与反倾销法大相径庭之处，是该法应当被识别成反托拉斯法的重要证据。而WTO争端解决机构则认为只要争议措施调整对象构成条件规定中包含比较两个不同成员国市场的价格差异这一条件就应该被分配到反倾销法部门，其余三个条件对于措施性质的识别而言完全是没有法律意义的。[21]
三是被诉方规避WTO法义务与WTO争端解决机构反规避的主观意图上的差异。被诉方借助识别规避WTO法义务与WTO争端解决机构反规避的倾向是造成识别冲突的主观原因，因为对争议措施涉及的事实概念和法律规则性质的识别通常会直接决定WTO法能否得到适用，进而决定被诉方是否违反WTO法义务。“美国1916年法规案”中措施所涉及的相关法律问题之所以被美国归人反托拉斯法部门，很重要的一个原因是因为WTO法适用范围的有限性，即竞争法和劳工法等法律部门都未全面纳人WTO法框架内。再如，“加拿大期刊案”中加拿大根据国内法将争议措施识别为“影响服务贸易的措施”，从而适用GATS。[22]相反，“欧共体香蕉案”和“加拿大汽车案”中，被诉方根据国内法将争议措施识别为GATS第1条第1款意义上的“影响服务贸易的措施”，从而适用GATT。[23]对争议措施性质的不同识别根源于“加拿大期刊案”中加拿大对于广告服务没有进行相关承诺，而“欧共体香蕉案”和“加拿大汽车案”中被诉方对相关服务部门进行了GATS的具体承诺。因此，虽然识别不同，但是被诉方主观意图是相同的，即通过排除GATT或GATS的适用，尽力减少GATT或GATS所施加的义务。而WTO争端解决机构则借助于与被诉方相反的识别结论，极力扩大WTO法的适用范围，防止被诉方通过识别规避WTO法义务。[24]
四、司法实践中WTO识别冲突的解决方法
在明确产生识别冲突的原因之后，接下来需要考虑的问题就是如何解决识别冲突。在WTO司法实践中，解决识别冲突的方法呈现外柔内刚的特性，即从根本上将识别问题视为一个法律问题并以WTO法为主要识别依据，但是同时又认为识别问题不是一个简单的法律问题，而是一个法律与事实相结合的问题，在一定程度上也依赖于对国内法的审查并考虑国内法的特殊性，但是，依据国内法得出的识别结论在事实上通常仅被作为依据WTO法得出的识别结论的证据。
（一）识别是一个法律问题并且以WTO法为主要识别依据
在“欧盟荷尔蒙案”中，在专家组和上诉机构区分事实问题和法律问题后，上诉机构明确指出对事实的识别属于法律问题，即一个给定的事实或者是一系列的事实是否与一个既定的条约条款相符合是一个法律问题，[25]属于WTO争端解决机构专属权力范围,WTO法是根本的识别依据。在“美国第四软木案”中，上诉机构进一步肯定了欧盟荷尔蒙案形成的观点，明确排除依据国内法得出的识别结论的决定性效力。上诉机构认为：“本案涉及加拿大提出的关于私人财产这个概念的本质问题。这个问题关系到WTO成员国国内法采取何种方法识别一项交易得出的识别结论与WTO争端的解决两者之间存在什么关系……关于本案私人财产概念，各国国内法规定不同。显然，如果为适用WTO涵盖协议项下的一些条款，基于不同成员国的不同法律分类对同样的物或者交易作出不同的识别是不恰当的。因此，对于上诉中的争议事实，依据国内法的识别不具有决定性。”[26]#p#分页标题#e#
（二）识别问题不是纯粹的法律问题而是事实与法律相结合的问题
虽然WTO争端解决机构认为识别问题是法律问题，但同时又承认识别问题不是纯粹的法律问题，而是适用WTO法的门槛性问题，是一个将法律适用于事实的混合性问题。关于纯粹的对WTO法的法律解释和对争议措施这种事实的法律识别两者之区别的一个典型例子就是“美国标准汽油案”，在该案中，上诉机构虽然同意专家组对涉及的某一WTO条款的解释，但是，却不同意专家组适用该WTO条款来对事实问题进行法律识别，而是更加倾向于适用被诉方所主张的另一WTO法条款来对事实问题进行识别。[27]这个例子清楚地表明适用WTO法对争议措施进行法律识别不是纯粹的法律问题，而是一个事实与法律相结合的问题。
（三）准确的识别也依赖于对成员国国内法的审查并考虑其特殊性
此外，WTO司法实践亦表明争端解决机构意识到自身对争议措施的不熟悉以及争议措施的综合性、双重性和易变性等特殊属性，所以，为准确识别争议措施通常会对成员国国内法进行审查和分析，并且要适当地考虑依据成员国国内法对争议措施所涉事实概念和法律规则性质的识别。在“美国1916年法规案”中，专家组援引印度专利案上诉机构报告的第66段说明：“我们没有义务在表面上接受被诉方对其法律的识别。但是，专家组应该分析国内法的实际运作来确定被诉方对于争议措施的描述是否与被诉方法律结构相符合。”[28]在“美国第301节贸易法案”中，专家组进一步提出：“当根据WTO协定第16.4款来评估成员国法律是否符合WTO的义务时，必须考虑到成员国法律系统之间广泛的多样性。相符问题可以说在不同的法律体系有很多种不同的确定方式。正确的识别结论建立在考虑每一个成员国的法律体系的特殊性的基础上。”[29]
（四）依据国内法得出的识别结论仅具有证据效力
WTO司法实践表明对WTO争端解决机构对成员国国内法的审查既深且广，但是对成员国依据国内法对争议措施作出的解释的承认却是有限的，这样有限的承认导致成员国依据国内法得出的识别结论成为WTO争端解决机构依据WTO法得出的识别结论的证据。例如，就国内司法解释而言，国际司法审查机构在对待国内司法解释的问题上通常采用同一解释原则，即对国内法院的司法解释允以一定程度的尊重，但是这种尊重却表现为只接受争端解决机构所认为的最能与国际法义务相符的国内司法解释。[30]就国内行政实践而言，对在行政文件中已经明确申明的行政解释或者行政标准，[31]以及证明行政机关对争议措施具有习惯性解释的大量行政实践的审查本质上是由WTO协定中规定的司法审查标准决定的，但是除极少数的贸易救济协定中有明确的特殊的审查标准外，[32]其余WTO协定则根据司法解释一律适用DSU第11条规定的客观评估标准。[33]就政府声明而言，不仅对声明的正式程度要求非常严格，[34]而且措施本身的性质也左右着有关该政府声明的效力。[35]就立法史而言，虽然立法史经常会被详细地审查，但是通常不是独立地作为对国内措施解释的证据出现，而是用来检验基于其他证据得出的结论。[36]
五、WTO识别冲突解决方法之法理依据与客观效果
从上文的分析中可知，WTO司法实践中形成的识别冲突解决方法必然导致这样的结果，即在保持整个WTO法相对稳定性的前提下，在一定程度上会牺牲掉有利于被诉方的所谓的“滞后性”。那么支撑这样一种识别冲突解决方法的法理依据是什么，又会产生什么效果呢？
（一）国际司法审查机构司法解释权与成员国国家权力在机构角色层面博弈的结果
1.WTO法解释权属和解释标准唯一化可保证多边体制之可靠性和可预测性。识别过程本质上是WTO法解释过程，因为识别是将法律适用于事实的混合型问题，即争议措施所涉事实概念或者法律规则性质能否识别为WTO法中的某一个概念或者某一类法律，或应该识别为WTO法中的哪一个概念或者哪一类法律。这个过程必然涉及到对WTO法中的相关概念或者法律规则的解释。扩大解释，识别对象就可能受WTO法调整；缩小解释，识别对象就可能不受WTO法调整。而对WTO法进行法律解释则是争端解决机构专属的权利和义务。DSU第3.2款规定：“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定……”对于达成该条规定的目标，由一个中立的争端解决机构提供一个对WTO法的统一的解释是非常关键的。如果各个成员都有权对WTO法进行解释，将丧失法律解释的统一性，各成员的权利和义务必然会与WTO法文本的规定有出入，就会形成“法律的巴比塔”。[37]此外，DSU第3.2款亦表明解释国际公法的惯例是争端解决机构行使解释权的唯一标准。可见，WTO法解释主体以及解释标准的唯一性决定了对WTO法的任何概念和规定的解释将是唯一的、一贯的，有助于为多边贸易体制提供可靠性和可预测性。
2．成员之非中立性可能造成依成员国国内法体系之识别结论缺乏基本的正当程序价值。WTO成员之所以不具有对WTO法的解释权并且依据国内法体系的识别之所以不具有决定性，本质原因在于WTO争端解决机构具有中立性，而成员具有非中立性。成员国国内的行政部门和立法部门这两类机关与司法部门一样在国内法层面中相对于管辖对象而言都是中立的，所以在制定国内措施的时候或对国内措施进行审查的时候，不会既是运动员又是裁判员。但是，就国际贸易类措施特别是WTO法争议措施的制定和实施而言，其管制对象包括外国贸易商，由于成员国国内机关过深过多地牵涉到国内利益中去，就会潜在地影响其中立性。每个WTO成员都知道，如果其他成员遵循同样的规则解释和执行的话，那么从长远利益看，对WTO义务的解释和执行应该是采取更加严格的方式。但是，每个成员都是平等的，既然一个成员没有办法要求其他成员实施更加严格的解释和执行方式，所以如果司法审查标准的适用可能使其他成员以更加宽松的WTO义务的解释和执行方式逃避司法审查的话，那么他们就只能采用次优的WTO义务解释方法并且实施贸易保护效果比较强的措施来获取短期利益。而在对只与国内利益相关的措施的国内司法审查中，这种囚徒困境是不存在的，因为一国国内法的制定、执行和解释具有完全统一的、中立的和稳定的基础。[38]
所以，由非中立的成员依据有非中立倾向的国内法系统对争议措施进行法律识别，就会导致成员国政府既作为争议措施的制定者又作为对争议措施进行法律识别的主体，形成既是运动员又是裁判员的双重身份，违反“一个人不能做自己案件的法官，即裁判者不得与裁判结果有任何利害关系”之正当程序普世公式，识别结论的公正性和客观性就无法保证。
（二）“有效解释原则”和“疑义从轻解释原则”在立法层面和交易成本上博弈的结果
从条约解释原则的角度看，WTO司法实践中解决识别冲突的方法正是“有效解释原则”和“疑义从轻解释原则”在立法层面和交易成本层面博弈中“有效解释原则”胜出的体现。
在条约术语含义不清，出现分歧的时候，“有效解释原则”和“疑义从轻解释原则”是互相排斥的。“有效解释原则”认为应该适用使条约的每个术语都有效的方式，对成员国的义务适用累加的方式，在扩张条约适用范围的同时限制了成员国国内法的适用空间；而“疑义从轻解释原则”恰恰相反，认为出现两种以上可能的解释的时候，应该采用成员国负担较轻的方式进行解释，[39]在收缩条约适用范围的同时尊重了成员国国内法的适用空间。[40]所以，在发生WTO识别冲突时，采用“有效解释原则”会增强WTO法对被诉国争议措施的拘束力，而采用“疑义从轻解释原则”则会将被诉国争议措施从WTO法网中过滤掉。
从立法层面看，“有效解释原则”相较于“疑义从轻解释原则”更有依据。DSU第3条第2款要求WTO争端解决机构根据国际公法的习惯解释规则来解释WTO法。从国际立法的角度看，尽管“有效解释原则”和“疑义从轻解释原则”都没有被明确地表述于《维也纳条约法公约》的正式条文之中，[41]但国际法委员会在对《维也纳条约法公约》进行评论时坚持认为有效解释原则是一个被普遍接受的解释规则，已经暗含在《维也纳条约法公约》第31条（1）款的善意的概念中。[42]就整个WTO协定，尤其是DSU的规定而言，除了《反倾销规则》第17.6条有间接的涉及外，没有任何一个条款涉及“疑义从轻解释原则”。
从交易成本看，通过成文法生成规则的成本极高。一部法律的通过需要大多数国会议员或立法机构代表的同意，当有几百位当事人参与同一交易时，交易成本是很高的。WTO法律规则的修改正是有数百个WTO成员同时参与的成本极高的立法活动。法律制定的高成本意味着制定出的成文法通常是含义不明确的，并且是广义而非狭义的。而减少协议成本的方法之一就是减少要求达成协议的问题—将以后由法院解决的困难问题留下。这意味着如果法院采用的是“疑义从轻解释原则”的政策，那么它们就会减少立法机关的有效产出。[43]条约“有效解释原则”相较于“疑义从轻解释原则”而言能够增加而不是减少WTO立法机关的有效产出。
（三）国际私法识别冲突依据理论在WTO法层面博弈的重现
从国际私法识别冲突依据理论的角度看，WTO司法实践中解决识别冲突的方法反映了以巴蒂福尔的观点为主，以福尔肯布里奇和卡恩一弗罗恩德的观点为辅的新法院地法学说，识别结果则达到了比较分析法学派所追求的目标。
WTO争端解决机构遇到识别问题时，以WTO法为主要的识别依据这种现象主要体现了巴蒂福尔的观点，即对WTO法（法院地法）概念体系的识别功能投以极大信任。因为巴蒂福尔主张识别不应该依据外国法的分类方法，在识别过程中要将外国的“法律衣料”放进法院地法体系的抽屉中。协调识别冲突的方法是将外国法规则准确“翻译”为法院地法体系中的概念。[44]在这个大前提下，WTO争端解决机构也给予成员国依据其国内法进行识别得出的结论一定程度的尊重，当WTO法规定模糊或者与成员国法规定有出入的时候WTO上诉机构一般会考察法律词典中的意思和各个主要WTO成员国立法司法的实践情况，以“求同存异”的方法筛选出相同的意思或者观点，尽量对WTO法的模糊之处作出具有普遍意义的统一的解释。这种处理方法也在一定程度上体现了新法院地法说的其他两位代表福尔肯布里奇[45]和卡恩一弗罗恩德[46]的观点，表达了对WTO法（法院地国法）概念体系的识别功能的一定程度的不信任，主张超越WTO法（法院地国法）的概念体系，而倾向于以一种普遍的、世界性的视角来解释WTO法，必要时对WTO法进行一定的改造。由于巴蒂福尔认为识别不必改造法院地法体系，相对保守，更接近于法院地法说；福尔肯布里奇和卡恩一弗罗恩德的观点认为最终需改造法院地法体系，更接近于准据法说，[47]所以如果以前者观点为主，适当地兼采后两者观点的话，就可以在保证法院地法具有相对稳定性的前提下对其允以适度改造。WTO争端解决机构所采用的正是这样一种方法，有助于在保证WTO法体系相对稳定性的前提下适度地减少该体系的滞后性。
以WTO法为根本性识别依据，以成员国国内法体系为辅助性识别依据，在比较基础上抽取具有普遍适用性的概念进行解释这样一种识别方法，可以使得WTO法模糊和空白之处通过这样综合的解释更加明确和具体化，其客观结果必然是形成超越于WTO法文本和各国国内法体系的更高层次的统一的概念体系，为统一实体法的扩张创造了司法解释基础。[48]因此，可以说，WTO争端解决机构所采用的解决识别冲突的方法在结果上实现了比较分析法学派所孜孜以求的目的。[49]由于国际贸易交易安全的提高和交易成本的降低取决于统一规范的深化和扩张，所以从统一实体法的扩张角度看WTO法的识别方法也有助于强化DSU第3.2款规定的“为多边贸易体制提供可靠性和可预测性”这样一个立法初衷。
六、结论
综上所述，在WTO法中，WTO争端解决机构的地位类似于法院，作为WTO识别对象的争议措施具有天然的法律属性，联系着成员国国内法（类似于外国法）；又因为成为诉讼标的物而成为事实，联系着WTO法（类似于内国法）。在客观上，这两套法律系统存在大量概念上的差异，并且经常对相同内容的法律问题作不同性质的处理；而在主观上，被诉方通常具有借助这些客观条件创造识别差异逃避WTO法义务的意图。因此，根据WTO法系统和国内法系统这两套法律系统对争议措施中出现的同一事实概念或措施本身的性质进行识别时，很可能产生不同的甚至是互相矛盾的两个识别结论，带来不同的WTO法适用结果，从而产生WTO争端解决中的识别冲突。
解决WTO识别冲突之司法实践表明WTO争端解决机构通常认为识别是一个法律问题并应该以WTO法为主要识别依据。但是识别问题又不是纯粹的法律问题，而是事实与法律相结合的问题，准确的识别也依赖于对成员国国内法的审查并考虑其特殊性，在实践中依据国内法得出的识别结论通常作为依据WTO法得出的识别结论的证据。简而言之，就是将识别视为事实与法律相结合的混合性问题，以WTO法为主要识别依据，适当考虑成员国国内法的特殊性。
这种司法实践中形成的识别冲突解决方法是为捍卫和加速DSU第3.2款所追求的多边贸易秩序的自由化目标服务的。因为WTO协定规定WTO法解释权属和解释标准唯一化以保证多边体制之可靠性和可预测性，而成员之非中立性又可能造成依成员国国内法体系之识别结论缺乏基本的正当程序价值，这样一种基本格局就导致在WTO法规定模糊的地带，有利于被诉方的识别结论通常不能得到WTO争端解决机构的支持，因此造成被诉方败诉率的上升。从条约解释原则看，WTO识别冲突的司法解决方法是“有效解释原则”与“疑义从轻解释原则”博弈的结果，无论是立法依据还是交易成本层面，适用“有效解释原则”解决识别冲突问题都更加合理。客观上，这种解决方法在保持WTO法整体相对稳定性的前提下在一定程度上牺牲了有利于被诉方的滞后性，逐步形成一个超越于WTO法文本和各国国内法体系的更高层次的统一概念体系，通过司法实践活动使得整个国际贸易秩序更加自由化。
从当前我国频繁被诉的角度看，这种司法实践对我国是不利的，但是，动态地看，却未尝不是件好事。迄今为止，对进入WTO争端解决程序的428起案件进行统计分析我们可以发现，WTO成员的经济发展水平与成员做WTO申诉方或者做WTO被诉方的频率基本上都是呈正比的。[50]我国已经成为世界第二大经济体，但是，目前申诉案件与应诉案件数量比是适用WTO争端解决机制最频繁的前10个国家中最低的，这意味着我国未来发起大规模申诉的必要性和可能性都是最高的，也就意味着只要未来我国申诉权行使能力提升上去，WTO争端解决实践中逐步形成的识别冲突问题的解决立场和方法对我国就是相当有利的。
【作者】
陈儒丹，华东政法大学。
【注释】
[1]See Appellate Body Report, United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada（Complainant: Canada）, WT/DS257/AB/R, Adopted 19 January 2004, paras.45-67.
[2]See Panel Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916 （Complainant: European Communities）, WT/DS136/R, para.6.51; Panel Re-port, United Stat．-Anti-Dumping Act of 1916 （Complainant: Japan）, WT/DS162/R, paras.6.108-6.184; Appellate Body Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916 （Complainant: European Communities）, WT/DS136/R＆United States-Anti-Dumping Act of 1916 （Complainant:Japan），WT/DS162/R, paras.103-133.
[3]See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products （Com-plainant: United States），WT/DS363/R, Panel Report, paras.4.261-4.274, Appellate Body Report, paras.363-384; See Tania Voon, A New Ap-proach to Audiovisual Products in the WTO: Rebalancing GATT and GATS, 14 UCLA Ent. L. Rev. 1, 2007, pp.1-32；参见陈儒丹：《WTO框架下数字产品在线跨境交易的法律性质》，《法学》2008年第7期。
[4]See Panel Report, United States-Sections 301-310 of the Trade Act 1974 （Complainant: European Communities），WT/DS152/R, paras.7.18, 7.20, 7.24; Panel Report, United States-Anti-Dumping and Countervailing Measures on Steel Plate from India （Complainant: India），WT/DS206/R, para.90;同前注[1]，第56段；Panel Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916 （Complainant: European Communities）, WT/DS136/R, para.6.51.
[5]See Fiona Smith＆Loma Woods, A Distinction Without a Difference: Exploring the Boundary Between Goods and Services in the World Trade Organization and the European Union, 12 Colum. J. Eur. L. 1, 2005-2006, pp. 1-51; See Federico Ortino, Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US-Gambling: A Critique, Journal of International Economic Law 9（1），2006, pp.121-130; Sharif Bhuiyan, National Law in WTO Law: Effectiveness and Good Governance in the World Trading System, Cambridge University Press, 2007, pp. 131-144；同前注[3], Tanis Voon文；参见车丕照：《国际经济法中的识别问题》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。
[6]See A WTO Secretariat Publication, The Nature of Domestic Legislation as Object of Dispute, A Handbook on the WTO Dispute Settlement Sys-tern, Cambridge University Press, 2004, pp.106-107; Dispute Settlement System Training Module, Chapter 10, http: //www. wto. org/english/tratop-e/dispu-e/disp-settlement-cbt-e/clOs8pl-e.htm, last visit on March 20,2012.
[7]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第1卷第1分册，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第46页。 #p#分页标题#e#
[8]See German Interests in Polish Upper Silesia, 1926, PCIJ Rep.，Series A, No.7, p.19; WTO Analytical Index, Vol.Ⅱ, p.1199;[美]戴维·帕尔米特、[希腊]佩特罗斯·C·马弗鲁第斯：《WTO中的争端解决实践与程序》，北京大学出版社2005年版，第39页。
[9]See Appellate Body Report, United States-Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998 (Complainant: European Communities)，WT/DS176/AB/R, para. 105.
[10]See Aaditya Mattoo and Arvind Subramanian, Regulatory Autonomy and Multilateral Disciplines: The Dilemma and a Possible Resolution, Journalof International Economic Law 9(2), 1998, p.303; Benn McGrady, Necessity Exceptions in WTO Law: Retreated Types, Regulatory Purpose and Cumu-lative Regulatory Measures, Journal of International Economic law 12(1)，2008, p.154.
[11]同前注[1]。
[12]同前注[5],Federico Ortino文。
[13]See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products (Com-plainant: United States), WT/DS363/R, Panel Report, paras.4.261-4.274, Appellate Body Report, paras.363-384;同前注[3],Tana Voon文。
[14]同前注[2]；See A Paul Victor, Antidumping and Antitrust: Can the Inconsistencies Be Resolved?, 15 N.Y.U. J. Int' l L. & Pol, 1982 -1983, pp.339-350.
[15]See Panel Report, US-FSC, WT/DS108/R, para.7.35-7.130; Appellate Body Report, United States-Tax Treatment for "Foreign SalesCorporations" (Complainant: European Communities), WT/DS108/AB/R, pares. 77-121; Carl Bernstein＆Bob Woodward, Jeffy Maguire, Motivesand Consequences of the FSC Dispute: Decent Salvo in a Long Standing Trade War of Fashioning a Bargaining Chip?, 27 Brook. J. Int'l L.,2001－2002, pp.1065-1104；同前注[3]，陈儒丹文。
[16]See Panel Report, Canada-Certain Measures Concerning Periodicals (Complainant: United States)，WT/DS31/R, paras.5.13-5.19,5.29;Appellate Body Report, Certain Measures Concerning Periodicals (Complainant: United States), WT/DS31/AB/R, pares. 16-20；同前注[5], FionaSmith＆Lama Woods文。
[17]See NFO.＆Media Relations Div.，World Trade Org.，Understanding the WTO 9-10 (3d ed.,2007)．
[18]See Panel Report, United States-Sections 301-310 of the Trade Act 1974 (Complainant: European Communities), WT/DS152/R, paras. 7.18, 7.20; Panel Report, United States-Anti-Dumping and Countervailing Measures on Steel Plate from India (Complainant: India)，WT/DS206/R,para.90.
[19]同前注[1]。
[20]同前注[14]。
[21]参见阮振宇：《从WTO“美国1916年法规案”看反倾销法与竞争法的关系》，《世界贸易组织动态与研究》2001年第4期；徐莉：《玩得转的美国—分析欧盟和日本诉＜美国1916年反倾销法案＞一案》，《时代经贸》2004年第4期；同前注[5], Sharif Bhuiyan书，第131～134页。
[22]See Panel Report, Canada-Certain Measures Concerning Periodicals （Complainant: United States），WT/DS31/R, paras.5.13-5.19,5.29;Appellate Body Report, Canada-Certain Measures Concerning Periodicals （Complainant: United States），WT/DS31/AB/R, paras.16-20.
[23]See Panel Report, European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas （Complainants: Guatemala, Hon-duras, Mexico, Panama, United States）, paras.7.278-285; Appellate Body Report, European Communities-Regime for the Importation, Sale and Dis-tribution of Bananas （Complainants: Guatemala, Honduras, Mexico, Panama, United States），paras.217-221; Appellate BodyReport, Canada-。r-tarn Measures Affecting the Automotive Industry （Complainant: Japan），WT/DS139/AB/R＆Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Indus-try （Complainant: European Communities），WT/DS142/AB/R, paras.159-160.
[24]See JP Gaffiney, The GATT and the GATS: Should They Be Mutually Exclusive Agreements?, 12 Leiden Journal of International Law, 1999, pp.135-153; JH Jackson, The Evolution of the WTO Dispute Settlement Mechanism and the Prospects for the Millennium Round in PRuttley, IMac Vay andA Masa’deh（eds.），Liberalization and Protectionism in the World Trading System, World Trade Law Association, 1999, p.265.
[25]See Appellate Body Report, European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products （Hormones） （Complainant: United States）,WT/DS26/AB/R＆European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products （Hormones） （Complainant: Canada），WT/DS48/AB/R,paras. 117-118, 132.
[26]同前注[1]，第56段。
[27]See Pieter Jan Kuyper, “The Appellate Body and the Facts” in Marco Bronckers and Reinhard Quick, New Directions in International Economic Law, Essays in Honour of John H Jackson （The Hague: Kluwer, 2000），pp. 311-312; Appellate Body Report, United States-Standards for Reformulat-ed and Conventional Gasoline （Complainant: Venezuela, Bolivarian Republic of Venezuela），WT/DS2/AB/R, pares. 18-20.
[28]See Panel Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916 （Complainant: European Communities），WT/DS136/R, para.6.51.
[29]See Panel Report, United States-Sections 301-310 of the Trade Act 1974 （Complainant: European Communities），WT/DS152/R, para.7.24.
[30]See Brazilian Loans, PCIJ, Series A, Nos. 20/21, p.124; ICJ, Case Concerning Elettronica Sicula S. p. A. （EISI） （United States of Americav. Italy）, ICJ Report 1989, p. 15, p.47, para.62; Panel Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916 （Complainant: European Communities），WT/DS136/R, paras.6.53, 6.63;Panel Report, US-Section 302, footnote 635; Panel Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916 （Com-plainant:Japan），WT/DS162/R, para.6.52; United States-Anti-Dumping and Countervailing Measures on Steel Plate from India （Complainant: Indi-a）, WT/DS206/R, para.7.124.
[31]See United States-Sections 301-310 of the Trade Act 1974 （Complainant: European Communities），WT/DS152/R; United States-Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan （Complainant:Japan），WT/DS184/R; United States-Measures Treating Export Restraints as Subsidies （Complainant: Canada）, WT/DS194/R; United States-Anti-Dumping and Countervailing Measures on Steel Plate from India（Complainant: India），WT/DS206/R.
[32]See Holger Spamann, Standard of Review for World Trade Organization Panels in Trade Remedy Cases: A Critical Analysis, Journal of World Trade 38（3），2004, pp.525-527.
[33]See Andrew T. Guzman, Determining the Appropriate Standard of Review in WTO Disputes, 42 Cornell Int’l L.J.，2009, pp.57-75.
[34]同前注[28]，第6.63段；同前注[29]，第7.115～7.125段。
[35]See Robert Howse, Adjudicative Legitimacy and Treaty Interpretation in International Trade Law: The Early Years of WTO Jurisprudence, theEU, the WTO and the NAFTA,1. publ. ,2000, pp.62-68; William J. Davey, Has the WTO Dispute Settlement System Exceeded Its Authority?: AConsideration of Deference Shown by the System to Member Government Decisions and Its Use of Issue-avoidance Techniques, Journal of InternationalEconomic Law 4（l）,2001, pp.92-93.
[36]See Nicolas F. Diebold, The Morals and Order Exceptions in WTO Law: Balancing Toothless Tiger and the Undermining Mole，Journal of Inter-national Economic Law 11（1），2007, pp.23-24.
[37]See David Palmeter and Gregory J. Spak, Resolving Anti-Dumping and Countervailing Duty Disputes: Defining GATT’s Role in an Era of In-creasing Conflict, 24 Law and Policy in International Business,1993,p.1145, p.1158; Claus-Dieter Ehlermann and Nicolas Lockhart, Standard of Re-view in WTO Law, Journal of International Economic Law 7（3），2004, p.498.
[38]同前注[32], Holger Spamarm文，第548～549页。
[39]See Robert Jennings＆Arthur Watts eds.，Oppenheim’s International Law（9th）, London: Longman, 1992, p.1278; James Cameron＆KevinR. Gray, Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body, 50 Int’l＆Comp. L.Q.,2001, p.248, p.254.
[40]See Hersch Lauterpacht, Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties,26 Brit. Y.B. Int’l L.48,1949, p.56.
[41]See Antonio Cassese, International Law, Oxford University Press, 2005, p.179.
[42]See Thomas Cottier, The Challenge of WTO Law: Selected Essays, Cameron, May 2006, p.104.
[43]参见[美]理查德·A波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社2003年版，第707 ～ 708页。
[44]参见[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第404页。
[45]See Falconbridge, Conflicts Rule and Characterization of Question, 30 Can. Bar Rev.，1952, pp.113-118.
[46]See O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, Sijthoff and Noordhoff, 1980, pp.227-228.
[47]参见宋晓：《识别的对象和识别理论的展开》，《法学研究》2009年第6期。
[48]See Ernst-Ulrich Peteismann, Multilevel Judicial Governance of International Trade Requires a Common Conception of Rule of Law and Justice,Journal of International Economic law 10（3），2007,pp.529-551．
[49]See Ernst Rabel, The Conflict of Laws: A Comparative Study, 2nd ed.，Vol. 1, （Ann Arbor, University of Michigan, 1968），W. E. Beckett,（1934） 15 BYIL 46; J. G. Collier, Conflict of Laws, 3rd ed.，Cambridge University Press, 2001, p.17.
[50]See Kara Leitner and Simon Lester, WTO Dispute Settlement 1995-2010-A Statistical Analysis, Journal of International Economic Law 14（1），2011, p.194.
