【摘要】 TRIPS-plus协定的基本特征是包含了TRIPS-plus标准。基于美欧主导国际权力和财富分配的利益格局与知识产权全球强制体系，此类协定对发展中国家缔约方制造着不平等的国际义务。我国作为世界上具有重要影响的发展中大国，对谈判和签署TRIPS-plus协定具有足够的抵御能力，此类协定对我国的消极影响不甚明显，但应当与广大发展中国家一道抵制TRIPS-plus协定所引发的全球知识产权保护“棘轮效应”。

【中文关键词】 协定；协定；标准；发展中国家新双边体制

【英文标题】 The Obligations of IPRs Protection of Developing Countries Under TRIPS-Plus Agreements

【英文摘要】 TRIPS-plus agreements，characterized by TRIPS-plus standards，embodythe new phenomenon and tendency of IPRs international protection in the post-TRIPS era.International power and wealth distribution structures and IPRs peremptory systemsglobally dominated by US and EU lead to TRIPS-plus agreements creating unequalinternational obligations of developing countries. China, as a powerfully developingcountries，has enough power to resist TRIPS-plus agreements which impose unobtrusivelynegative impact on china, and should stand against global IPRs ratchet resulting fromthese agreements.

【英文关键词】 WTO/TRIPS；TRIPS-plus agreements；TRIPS-plus standards;developing country; the new bilateralism of developing countries

目次
　　一、TRIPS-plus协定之缘起与根据
　　（一）TRIPS-plus协定产生和发展的缘起
　　（二）TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准的国际法根据
　　二、TRIPS-plus协定下TRIPS-plus标准的国际法解读
　　三、TRIPS-plus义务的不平等性与WTO发展中成员的应有立场和对策
　　四、TRIPS-plus协定对我国的影响
　　（一）我国签署的TRIPS-plus协定和承受的TRIPS-plus义务之实证分析
　　（二）美欧TRIPS-plus标准对我国知识产权执法制度的潜在压力
　　五、认识与结论
　　（一）国际法视角的观点
　　（二）国际政治经济学视角的观点

在后TRIPS时代，知识产权国际保护的一个重要特征和趋势是TRIPS-plus协定的发展，其显著标志是发达国家（尤为美国和欧盟）与发展中国家通过双边体制签署了数量可观的双边性或区域性协定，此类协定构成知识产权国际保护新双边体制的法律基础。此类协定的广泛缔结影响着TRIPS协议的实施、知识产权多边体制的稳定性乃至新的知识产权国际最低保护标准的确立，进而对新国际经济秩序也会产生一定的影响。

一、TRIPS-plus协定之缘起与根据

“TRIPS-plus”是指TRIPS协议缔结和生效之后，一些双边安排、区域贸易安排或多边法律体制提供了比TRIPS协议标准更高、范围更广、效力更强的任何知识产权保护承诺。在后TRIPS时代，美国和欧盟主导缔结的自由贸易协定、知识产权协定和投资协定都是TRIPS-plus性质的协定，此类协定包含的TRIPS-plus标准或产生的TRIPS-plus效果，使发展中国家承担着高于或超出TRIPS协议最低保护标准的条约义务。“TRIPS-plus”协定不是一个具体协定的名称，也不是类似于WTO协定那样的一揽子协议，更不是TRIPS协议的附加议定书或补充协定，而是对包含TRIPS-plus知识产权标准或者能够产生TRIPS-plus效果的各类条约（包括自由贸易协定[1]、投资条约和知识产权协定等）的统称[2]。此类协定的产生和发展并非空穴来风，我们可以从欧美的知识产权保护战略和WIPO与WTO法律框架下的相关规定得到佐证。

（一）TRIPS-plus协定产生和发展的缘起

TRIPS-plus协定乃由发达国家和技术出口国（或其集团）所引领，其中尤以美国和欧盟为甚。就其影响之激烈程度而言，此类协定实质上是美国和欧盟单方面推行其知识产权标准的一种新形式。在这一点上，相对于欧盟劝导式的TRIPS-plus协定而言，美式协定的强制性特征尤为突出。WTO成立之后，美国基于保持国际优势竞争地位和维护国家核心利益之战略考虑，其知识产权霸权主义并未停息。与此相伴，美国的知识产权国际保护战略是强化而不是维持TRIPS协议的现有义务。而强化知识产权保护的途径无非有三：一为单边主义，二为双边体制，三为多边体制。然而，单边主义受到WTO多边纪律的约束。在WTO争端解决机制下，“欧一美‘301条款’争端案”[3]、“欧一美‘211条款’争端案”[4]、“欧一美‘337条款’争端案”[5]、“欧一美‘306条款’争端案”[6]等重大争端彰显美国的知识产权霸权立法受到WTO成员的抵制和非难，且根据WTO规则，单边主义行动只有在用尽WTO争端解决机制之后方有用武之地。同时多边体制虽素来广为推崇，但是，在WIPO体制内，发展中国家占绝大多数，其利益诉求对美欧的知识产权保护主张形成强大的制衡力量；且按照WIPO的缔约程序规则，缔结一个新条约通常要经历至少10年以上的繁杂缔约程序；WIPO本身也缺乏一个有约束力的变革机制。在WTO自给自足法律体制下，WTO成员通过不同议题的交换和挂钩构筑了一个精密的权利义务平衡体系，美国意欲在该体制内继续提高知识产权保护标准，无疑会打破现有的利益平衡，它必须通过在发展中成员占优势地位的其他领域作出新的让步，重建新的平衡才有可能实现。这一过程必须通过条约修改来完成。而根据WTO的条约修正程序[7]，TRIPS协议一般条款的严格修正程序使得在WTO体制内继续提高知识产权保护标准的努力并非易事。此外，WTO体制内集团化趋势的发展、多哈回合以来发展中成员的公平诉求以及在TRIPS协议“内在议程”谈判中对知识产权的弱化处理[8]均会使美国提高知识产权保护标准的努力在WTO体制内受挫，至少在较短时期内如此。由此观之，单边主义受到包括欧盟等发达国家（集团）在内的世界许多国家的挑战，而多边体制在美国看来并不能实现其所有目标，且在WTO成立之后的较短时期内难以取得实质性突破，因此二者均不是最为理想的选择。相形之下，双边体制最为有利，也最易成功。

WTO成立之后，美国既不放弃在WTO体制内争夺规则制定主导权的努力，又执意推行以其本身为主导治理角色的新双边体制，表现出发展“单边主义和双边主义迹象的更小体制”的惯常嗜好。[9]实际上，美国一直在多边体制之外寻求构建一些替代性的更小体制，以便能在其中实现在多边体制中不易实现的贸易目标和知识产权保护要求。WTO的建立并未完全阻止美国寻求替代性的更小体制的努力。这些更小体制的构建在很大程度上背离了多边主义的妥协精神和协商程式，在WTO规则与美国优先权不相吻合的方面，美国既可以无视WTO裁决的执行，也可以寻求单独地或者集体地与其他国家缔结能反映其迫切需求的协定作为替代方法。[10]美国认为，TRIPS协议不能达到全面、充分、有效地保护其国家利益和知识产权持有人利益的目标，作为“更小体制”的新双边体制的复兴对TRIPS协议保护标准的超越就是这种利益需求的反映。在历史上，知识产权双边体制有三次大发展时期：第一次是19世纪巴黎公约和伯尔尼公约缔结之前，以《友好通商航海条约》(FCN）为典型形式的双边协定对知识产权提供互惠保护；第二次是20世纪70年代末至80年代中期TRIPS协议缔结之前，知识产权的充分有效保护成为美国贸易协定和双边投资条约（BITs）计划的一部分，且以301条款的单边主义威慑作为推行其知识产权保护目标的后盾，通常被称为“旧双边主义”(old bilateralism) ;第三次是20世纪90年代TRIPS协议签署和生效之后，通过WTO多边体制之外各种形式的双边安排和区域性安排寻求比TRIPS协议更高的知识产权保护水平，统称为新双边体制（new bilateralism)。与前两次不同的是，新双边体制是在一个有效的知识产权多边体制存在的情形下发生的，因为WTO体制在知识产权保护、执法和争端解决方面的强度和力度是以往WIPO体制下任何知识产权多边条约无可比拟的。在此情形下，美国绕开WTO体制，而通过双边体制与其贸易伙伴“密室磋商”知识产权新规则，昭示美国不愿在WTO体制内通过“议题挂钩”进行知识产权利益与其他贸易利益的交换，而更愿意寻求单方面保护其知识产权独特利益的政策目标。1999年之后，WTO多边贸易体制在所谓“新议题”的谈判中陷入僵局，加速了新双边体制的进程，各种双边协定的激增代表着发达国家（尤其是美欧）在W TO体制内削弱发展中国家反对“新议题”的新贸易战略的一部分。[11]

（二）TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准的国际法根据

毋庸置疑，从发展中国家的利益衡量，TRIPS-plus协定在一定程度上背离了WTO的利益平衡体系；相对于TRIPS协议项下的保护标准而言，TRIPS-plus标准也“严重超标”。然而，TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准均有其存在的国际法根据，WIPO公约体系和WTO法律框架中的相关规定足以为证。

1. TRIPS-plus协定的国际法根据

在WIPO体制下，巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本第19条、伯尔尼公约1971年巴黎文本第20条和1961年罗马公约第22条均规定各该公约的缔约国之间有缔结专门协定的权利，其条件是此类专门协定必须比巴黎公约、伯尔尼公约或罗马公约赋予知识产权权利人更广泛的权利，或者包含相关公约未包含的但又不违背公约的内容，二者择其一。“这种协定是否符合这些条件，由缔结这种协定的成员国自己作出判断。”[12]由于TRIPS协议将巴黎公约、伯尔尼公约和罗马公约的一些实体条款并入协议文本之中，这些被并入的保护标准也构成TRIPS协议项下的保护标准，又由于三个WIPO公约要求其成员国之间缔结的专门协定只能包含该框架公约未包含的内容或者提供更广泛的保护，由此不难得出结论，只要三个WIPO公约各该成员之间签订的双边协定包含了高于或超出被TRIPS协议并入的三个公约实体条款的标准，此类专门协定就具有TRIPS-plus的性质。

在WTO体制下，GATT第24条和GATS第5条规定WTO成员之间或者成员与非成员之间可以缔结自由贸易协定（FTA）或建立经济一体化安排（EIA)。总体上，由于此类区域贸易安排在发展成员之间贸易自由化和更紧密的经济一体化方面与GATT/ W TO的目标相一致，因此，WTO容忍自由贸易安排的合法存在而构成最惠国待遇原则的例外，TRIPS理事会也不监督此类安排的内容。此外，1979年东京回合的“授权条款”未直接规定区域贸易安排的形式，因此，发展中国家之间、发展中国家和发达国家之间可以建立任何形式的区域贸易安排。[13]尽管TRIPS协议中没有类似GATT第24条和GATS第5条那样的专门条款，但是，TRIPS协议承认和尊重巴黎公约第19条和伯尔尼公约第20条的适用效力。[14]如前所述，巴黎公约第19条和伯尔尼公约第20条规定这两个公约的缔约国有相互缔结专门协定的权利。此类专门协定主要有两类：一类是巴黎公约的子公约（绝大多数专门协定属于此类子公约）和伯尔尼公约的子公约（如WCT)；另一类是巴黎公约或者伯尔尼公约各该缔约国之间相互签订的有关保护知识产权的双边或多边协定。缘此，TRIPS协议、巴黎公约和伯尔尼公约的各该成员之间或者同为TRIPS协议、巴黎公约和伯尔尼公约的成员之间签订的专门协定（主要是后一类协定）若包含TRIPS-plus标准，就构成TRIPS-plus协定。惟应注意，这两类专门协定在WTO框架下的法律地位和待遇有所不同。

2. TRIPS-plus标准的国际法根据

TRIPS-plus标准根据三个WIPO公约和TRIPS协议规定的其成员可以“提供更广泛保护”的缔约权利和国内立法自由[15]而获得了其存在的正当性。知识产权国际协调的基本方式是确立最低保护标准。所谓最低保护标准通常是就知识产权保护（获得、范围和使用）和执法等事项所规定的缔约方应予履行的最低限度的条约义务，但不妨碍缔约方本国法律提供更广泛的保护。

伯尔尼公约对著作权的最低保护标准采用常规规则和反致规则[16]相结合的规范模式，常规规则体现在某些具体的条文之中，反致规则体现在一个专条（第19条）之中。1971年文本第19条规定：“本公约的规定不排除作者请求给予本联盟成员国的立法可能给予的任何更广泛的保护。”本条规定旨在阐明公约规定的权利只是最基本的权利，公约中没有任何规定阻止本联盟成员国国民及其权利继承人根据成员国的国内法或者成员国之间的国际安排，可以主张更高的著作权待遇。[17]这一规范模式成为嗣后知识产权公约规定最低保护标准的样板。1961年罗马公约采取相同的规范模式。巴黎公约没有设专条规定最低保护标准问题，但根据该公约的起草和修订史，公约留给成员国本国法相当多的立法自由，即在不损害本公约所授予的权利的前提下，可以对工业产权授予比本公约的规定更为广泛的保护。[18]可见，巴黎公约的最低保护标准体现在某些具体的条文之中。TRIPS协议继承了伯尔尼公约的规范模式。该协议第1. 1条规定：“成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要其不违反本协议，但成员亦无义务非作这类规定不可。”这是最低保护标准的经典表述。TRIPS协议的唯一限制是国内法提供的“更广泛保护”必须遵守国民待遇和最惠国待遇原则。据此，最低保护标准的基本特征是：(1)下限保护的限定性和强制性；(2)上限保护的非限定性和非强制性；(3)上限保护和下限保护的非抵触性。

最低保护标准历经知识产权国际保护的反复实践业已被确立为应予遵循的基本保护原则之一。TRIPS针对七类知识产权继承并发展的普遍最低标准是后TRIPS时代一切旨在创设标准更高、范围更广的知识产权谈判的策略基础，其潜在的制度效果是：WTO成员之间谈判缔结的或牵涉WTO成员的任何嗣后有关知识产权的保护协定可以只创设更高的保护标准，但不得减损现存的最低标准。这里所说的“更高的保护标准”就是通常所谓的“TRIPS-plus”[19]这为发达国家通过双边条约或区域性安排持续提高保护标准、形成全球知识产权保护体系的棘轮机制奠定了理论基础。

二、TRIPS-plus协定下TRIPS-plus标准的国际法解读

TRIPS-plus协定的根本特征是包含了TRIPS-plus标准，其本质是WTO发展中成员在TRIPS-plus协定下承担的新国际义务。TRIPS-plus义务就是在TRIPS协议最低保护标准的基础上，在双边体制中确立新的更高的知识产权最低保护标准，即要进一步提高知识产权的保护标准，而不是维持TRIPS协议有关知识产权保护和执法的现有水平。广义上的TRIPS-plus义务实际包括两个方面的内容，即狭义的TRIPS-plus标准和extra-TRIPS标准，前者是在TRIPS协议最低标准之上[20]所确立的更高标准，后者是在TRIPS协议最低标准之外[21]所确立的附加标准。总之，这两者均超出了TRIPS协议的义务范围。具言之，TRIPS-plus义务是指提供了高于或者超出TRIPS协议保护水平的任何要求和承诺，这一概念既包括旨在提高权利持有人保护水平的、超过TRIPS协议最低保护标准的那些要求和条件，也涵盖旨在降低权利限制和例外的范围或者削弱TRIPS协议变通性规定的一切措施。[22]可见，TRIPS-plus协定是从积极提高TRIPS标准和限制削弱TRIPS灵活性两个方面对TRIPS-plus义务加以规定。

积极提高TRIPS标准就是在TRIPS协议最低保护标准的基础之上确立的更高的最低标准，是发展中国家在WTO体制之外所负担的比TRIPS协议义务更重的知识产权国际保护义务。根据美国与其发展中国家贸易伙伴缔结的某些FTAs、 BITs和BIPs以及相关的研究文献[23]，晚近缔结的贸易协定和知识产权协定确立的TRIPS-plus义务主要包括下列诸项：

1．延长知识产权保护期。譬如，延长因专利的审查授权或因法定批准程序（如药品的销售批准程序）而延误的专利保护期限；将外观设计的保护期延长到至少15年；将版权保护期延长至作者终身加死后70年；商标首期注册的保护期不少于10年；等等。

2．提高实体性保护要求或者附加额外的保护标准。譬如，在版权保护方面，将“三步检测法”扩展适用于表演和录音制品；增加禁止规避技术保护措施的行为和装置；增加权利管理信息的保护和救济；版权侵权中被告方承担作品处于公有领域的举证责任；网络服务提供商在阻止侵权情况下承担有限责任；赋予作者、表演者和录音制品制作者专属进口权等。在专利权保护方面，对已知产品的新用途提供专利保护；药品管理机构负有制止专利药品仿制药批准注册的新义务；对动物、植物和生物技术发明提供专利保护；将强制许可限于紧急状态、反垄断救济和公共非商业使用等特定情形；对药品和化工产品的测试数据提供一定期限的专属权保护；将专利权撤销的理由限于欺诈和虚假陈述的情形等。在商标权保护方面，不要求注册商标是视觉可感知的，将商标构成要素扩大到音响、气味、数字化代码、色彩等；“驰名”商标的认定只要求相关部门的公众周知，而不要求全体公众周知。在地理标志保护方面，将地理标志作为商标予以保护；对同名地理标志提供保护（如欧共体一智利联系协定附件五第5.4条）。在植物新品种保护方面，要求一种有效的特殊保护制度，主要是UPOV公约的保护，等等。此外，增加知识产权保护的新客体和涵盖新的领域，譬如，保护客体中包括了TRIPS协议完全未涉及的因特网域名等。

3．施以更高的执法义务或强加额外的机构义务。譬如，制裁盗版和假冒活动的罚金数额不考虑侵权人的经济收益和权利持有人的实际损害；施加履行透明度义务的额外要求，以书面形式公布终审司法判决或终局行政裁决并陈述事实认定和法律推理，公布改进执法机制的信息；强加“美国海关和边境保护局”的依职权边境制度；机构限制或资源限制不能影响知识产权执法；等等。

4．欧盟主导的联系协定和经济伙伴关系协定中规定知识产权保护应符合“最高国际标准”( highest international standards) 。“最高国际标准’，究所何指，协定中语焉不详，显然是一个弹性条款。然而，根据WTO区域贸易协定委员会与欧共体就欧共体一智利联系协定的问答内容，“最高国际标准”实际上就是“TRIPS-plus”，是一个以TRIPS协议为基点的渐进提高的标准。[24]#p#分页标题#e#

5．将加入、批准、实施某些特定的知识产权国际条约并使之在法定期间内生效或遵守一些软法规范作为协定项下的义务，如要求加入或实施布达佩斯条约、WIPO因特网条约、UPOV公约、批准1974年卫星公约，遵守WIPO《关于保护驰名商标条款的联合建议》等。

6．让发展中国家放弃根据TRIPS协议的过渡期条款而享有的某些期限利益。WTO/TRIPS协议根据发展中成员的发展水平，从《建立WTO协定》生效之日（即1995年1月1日）起算，给予发展中成员5年过渡期（医药和化工等产品专利为10年），给予最不发达成员10年过渡期（其公共健康药品专利保护过渡期延长到2016年1月1日）。而一些FTAs则罔顾发展中国家缔约方的发展实际，规定了更短的过渡期，如规定从特定FTAs缔约方加入WTO或者该FTAs生效之日起的某一特定期间，或者从该FTAs生效之间起，缔约方应当履行药品和化工产品专利保护的义务。

7．在争端解决机制方面，允许在WTO争端解决机制和双边协定项下替代性争端解决机制之间作出选择，以FTAs缔约方相互商定的程序或双边体制下有约束力的仲裁机制剥夺发展中缔约方诉诸更公平的多边争端解决机制的合理预期，或者扩大争端解决机制的适用范围，如将非违反之诉引入知识产权案件（美国一智利FTA附件22.2)，增加了网络域名争端解决办法（美国一澳大利亚FTA)等。

限制削弱TRIPS灵活性就是压缩TRIPS协议留给WTO成员尤其是发展中成员的国内立法自由和政策空间，这是通过限制发展中成员制定和实施契合其国内优先发展目标的知识产权制度和措施的途径达到强化知识产权保护的目的。TRIPS协议的灵活制度空间主要由四项内容构成：一是例外和限制条款；二是内在议程问题，主要有第23 (4)条和第24条地理标志的多边注册制度及扩大保护、第27 (3)条的审议、第64 (2)、 (3)条非违反之诉和情势之诉等；三是发展中国家有限的特殊和差别待遇，即过渡期安排、技术转移和技术援助条款；四是允许国内立法自由的某些变通规定，如第1. 1条成员以域内法实施TRIPS协议的恰当方式、第31条强制许可、第6条权利穷竭、第8. 2条制止权利滥用的措施等。这些具有很大的回旋余地的政策空间被TRIPS-plus协定不同程度地压缩、规避或绕开。从发展中国家的角度而论，举其荤荤大者，此类减损TRIPS灵活性的规定主要集中在：(1)限制或禁止知识产权“国际穷竭原则”和知识产权产品的平行进口；(2)未包含体现公共利益和公共秩序应予优先保护的条款，罔顾权利义务之平衡（如未规定版权的合理使用制度）；(3)限制了将强制许可作为一种政策工具（尤其在公共健康领域）的能力；(4)排除和取消了在TRIPS第27. 3条项下的立法自由，削弱生物多样性和传统资源的保护；(5)规避了TRIPS有关过渡期、技术转移和技术援助的规定；等等。

上述从正反两个方面规定的TRIPS-plus义务是就FTAs和知识产权协定而言的，因为此类协定可以直接规定知识产权保护的实体标准和执法措施。但是，在投资协定中，“TRIPS-plus”问题更复杂一些，因为投资协定只调整国家之间有关国际直接投资的权利和义务关系，并不涉及知识产权的保护标准和执法措施。因此，其有关TRIPS-plus问题与保护投资者和投资的规则存在效果上的关联，它只能通过保护投资和投资者的规范间接产生TRIPS-plus的效果。投资协定中的国民待遇原则、最惠国待遇原则、公平和公正待遇原则、透明度义务、防止间接征收、禁止履行要求、投资者一国家争端解决机制等原则和规则都会影响知识产权的保护和TRIPS-plus效果的产生。以投资保护中的公平和公正待遇原则为例，该原则可以采取通常含义解释方法和最低国际标准解释方法，最低国际标准解释方法可能影响知识产权保护。譬如，某项投资采取知识产权形式，若某BIT或FTA包含了“最低国际标准”的条款，则TRIPS协议或WIPO所辖公约在解释“最低国际标准”的含义时可能是有意义的，这意味着将一个知识产权国际标准转换成为一个BIT承诺。[25]

TRIPS-plus标准的实质是规避了发展中国家在TRIPS协议项下有限的特殊和差别待遇，赋予发达国家知识产权持有人更加广泛、更加持久、更加绝对的专有权利，压缩了发展中国家根据TRIPS协议的变通性规定制定国家优先发展目标和措施的政策空间，强化了对发达国家贸易和投资活动中的知识产权保护。此类标准的设定，绕开了发展中国家在WTO体制内抵制美欧等发达国家（集团）知识产权保护主张的努力，使知识产权的利益分配和与知识产权相关的贸易利益和投资利益的再分配向把持TRIPS-plus标准的发达国家明显倾斜，正如有的学者认为，TRIPS-plus协定中知识产权保护不断扩展的国际趋势类似于18、 19世纪英国的圈地运动[26]。不言而喻，TRIPS-plus标准的直接效果是提高了TRIPS-plus协定缔约方的知识产权保护水平；若与美欧缔结此类协定的发展中国家数量众多，就等于普遍性地提高了知识产权保护的国际水平，达到美欧在W TO体制内企图实现而未实现的目标。事实上，此类标准的效力远不局限于此。由于在TRIPS-plus协定的缔约实践中，知识产权、贸易和投资议题互相联结，效果相互关联，因此，在一个区域贸易联盟中，若该联盟的一个成员与美国或欧盟缔结了双边协定，该联盟的其他成员国为了增强吸引外资的竞争力，只能仿而效之，更进一步提高自由化水平和开放程度，这样，知识产权保护最终将会衍生TRIPS-plus-plus的效果。[27]此外，随着欧盟与广大发展中国家（集团）缔结的TRIPS-plus协定数量的急剧增加，欧盟所倡导的“最高国际标准”价值观念可能会发展为知识产权保护的新的国际标准，抑或发展出习惯国际法。

TRIPS-plus协定既通过对WIPO公约的并入和援引、对WTO框架下成员承担的现有义务（包括知识产权义务）的尊重和协调达到不减损现有国际义务的目的（此即“不减损原则”），又通过TRIPS-plus义务的设定达到美国法和欧盟域内法知识产权规范全球化的目的。从本质上看，TRIPS-plus义务是美国国内法和欧盟域内法的条约化，从而给协定的缔约对方（包括发展中国家和一些发达国家）施加了不合理的条约义务而限制了其行动自由，损害了其主权权力。此类不合理义务的履行，强化了美欧主导的知识产权全球强制体系的约束性。如果说TRIPS协议是美国301条款的国际化，那么TRIPS-plus协定是美国国内法和欧盟域内法国际化的延续和扩展，也是TRIPS-plus义务从双边化走向多边化的重要步骤。这意味着当下某个发展中国家根据某一双边TRIPS-plus协定承受的双边义务可能转化为未来大多数发展中国家承担的普遍性的多边义务。虽然知识产权保护与贸易和投资自由化之间的互动关系难以精确实证，但是，TRIPS-plus义务的设定明显基于一种假定：充分有效的知识产权保护会促进贸易增长和投资流动，进而助益于达致发达国家孜孜以求的自由化目标。这种知识产权保护与贸易和投资之间正相关的基本假定可能是促成在贸易和投资法律框架中通过贸易、投资与知识产权“议题挂钩”的方式创设TRIPS-plus义务的元动力，也是与TRIPS协议所设定知识产权保护义务的预设前提和预期目标一脉相承的。

三、TRIPS-plus义务的不平等性与WTO发展中成员的应有立场和对策

若TRIPS-plus协定的缔约方同时是WTO成员，则该国在知识产权保护方面承受着双重负荷：既有实施TRIPS协议的义务，又有实施TRIPS-plus协定的义务。不容否认，TRIPS-plus协定设定的知识产权保护标准比TRIPS协议规定的保护义务更高。从TRIPS-plus贸易协定的规定来看，这些更高的保护标准来源有三：一是WIPO所辖的知识产权国际公约或其制定的软法规范，二是发达国家主导的区域性协定（如NAFTA)，三是发达国家（集团）的国内法（域内法）。这三个来源的标准所产生的国际义务对发展中国家均有失公允。

首先，一些TRIPS-plus性质的FTAs中并入了除TRIPS协议并入的四个WIPO公约[28]之外的WIPO所辖的知识产权国际公约或软法规范。从 FTAs的缔约实践来看，这些被并入的WIPO公约或软法规范是其发展中缔约方尚未加入或未加实施的，因此，此类并入无疑是为了强制特定FTA的发展中缔约方实施WIPO所辖公约或软法规范或者加速加入这些国际公约的步伐。在此意义上，并入这些国际公约和软法规范事实上是为发展中国家单方面设定的义务，具有以贸易利益减让为诱饵“捆绑销售”这些国际公约和软法规范的性质。更为甚者，如果通过双边协定网络使所有WTO成员均批准了某个或某些WIPO公约，则根据TRIPS协议第71. 2条，对TRIPS协议作出仅仅以提高知识产权保护水平为目的的修订，将使该WIPO公约的规定融合到TRIPS协议之中，并借助WTO争端解决机制强化其约束力，[29]这显然不是发展中国家自觉自愿的政治选择。

其次，发达国家主导的区域性协定尤为NAFTA对TRIPS-plus性质的FTAs的知识产权保护标准具有重要影响。由于NAFTA是南一北贸易协定的模型，且NAFTA中的知识产权规则比TRIPS协议更为严格，因此，美式“TRIPS-plus”FTAs的知识产权规则与NAFTA相关条款相类似或比其更严格。UNCTAD在评价NAFTA知识产权条款对墨西哥的影响时指出：“ NAFTA（知识产权）条款对墨西哥的强制约束性要远胜于其对美国和加拿大的强制约束。这些条款限制了墨西哥获取技术、知识和药物，并随之缩减了通过模仿进行学习和促进技术进步的可能性。此外，墨西哥施加的财政纪律已经限制了用于研究开发和革新活动的公共投资的资源。”[30]若从发展中国家的视角来看，这一评价结论可以同样适用于评价TRIPS-plus协定对发展中国家的影响。

再次，TRIPS-plus标准使美国和欧盟的国内法（域内法）规定通过TRIPS-plus协定上升为发展中国家应予承担的国际义务。有学者对晚近FTAs的研究发现，美式FTAs中的TRIPS-plus条款与美国的国内法完全相同，这可以从美国法的规定中看出，即国会授权总统有权缔结贸易协定，此类协定将确保美国缔结的任何规制知识产权的多边或双边贸易协定的条款应反映与美国法的标准相类似的保护标准作为其谈判目标之一。[31]与此相类似，欧盟贸易协定中知识产权保护水平采取两种不同的方式加以规定：一种方式是一些贸易协定的缔约方承诺确保充分有效的知识产权保护以与最高的或通行的国际标准相一致；另一种方式是规定与欧盟现有的保护水平（包括有效的执法手段）相类似的保护水平或者作出使现行的或未来的知识产权立法接近欧盟标准的强承诺。[32]美国和欧盟在贸易协定中要求发展中国家缔约方作出与美国和欧盟国内法（域内法）标准相似的知识产权保护承诺的意义在于，使一项国内法（域内法）保护标准通过双边性或区域性协定转化为一项条约义务，从而对发展中国家产生应予履行更高知识产权保护标准的约束力。

可见，三个来源的TRIPS-plus标准致使美欧和发展中国家承担的国际义务不平等。这种不平等性根源于美欧和发展中国家缔结TRIPS-plus协定的出发点和根本目的不同：美欧是为了绕开WTO体制而继续提高知识产权国际保护标准，并意图借此促进自由贸易和外国直接投资增长；而发展中国家则是以承受更重的知识产权保护义务为代价来换取发达国家更大的市场准入机会和贸易减让利益，并缓解或避免美欧贸易制裁的压力。

此外，TRIPS-plus贸易协定还通过“议题挂钩”方式给发展中国家强加新的额外的条约义务。其典型一例是药品专利状态（patent status）与药品销售许可( market approval)相挂钩使发展中国家承担的TRIPS-plus义务，即创设了在原创药品专利保护期内制止仿制药销售许可的权利和药品测试数据专属权、延长因药品的销售批准程序而延误的专利保护期、限制了强制许可制度的公共利益保障功能，其在法律效果上不仅延误了发展中国家普通民众以可支付得起的价格获取仿制药的时间，而且损害了协定缔约方灵活利用TRIPS协议和《修正TRIPS协议的议定书》所确认的将强制许可作为一种有效的政策工具的能力，尤其是削弱了最不发达国家应对公共健康危机的能力。而这些额外义务根源于美国和欧盟的国内（域内）法上的保护标准，根本上是为了维护发达国家跨国公司（原创药品制造商）的优势垄断地位和知识产权持有人的利益。

“TRIPS-plus” FTAs还通过两项原则加剧了这种不平等性：

其一为互惠原则。互惠安排是GATT/WTO和许多区域性或双边性贸易协定的基本贸易平衡安排，且互惠的范围从最初的关税减让波及非关税措施、服务贸易和知识产权等领域。鉴于发展中国家特殊利益的考虑，互惠原则允许合法的例外，最为重要者，一为非互惠的普遍优惠待遇，二为特殊和差别待遇（S&D条款）。然而，晚近缔结的FTAs的一个重要特征和趋势是从以往的非互惠协定转换为互惠协定，其根据在于此类协定应遵守GATT第24条第8款b项。[33]但是，由于涉及互惠承诺，发达国家和发展中国家之间缔结的FTAs消除了其他协定授予发展中国家的特殊和差别待遇；况且，无例外的互惠原则会置经济实力悬殊的发展中国家于不利地位，因此，多哈回合谈判提议修改或澄清GATT第24条以便明确允许北一南FTAs中非互惠安排的存在。[34]如果说从GATT“承担义务的非互惠模式”转变为WTO “履行义务的非互惠模式”严重损害了发展中国家的实体性权利，[35]那么TRIPS-plus贸易协定中的完全互惠原则进一步加剧了发达国家和发展中国家在知识产权贸易关系中的不平等地位。

其二为最惠国待遇（MFN）原则。根据TRIPS协议第4条d项规定，在WTO成立之后，WTO成员之间或WTO成员与非成员之间缔结的知识产权保护国际协定中产生的任何利益、优惠、特权或豁免，均应根据MFN原则提供给其他WTO成员的国民。在这一点上，TRIPS协议第4条d项不同于GATT第24条，前者未规定MFN原则的例外。这一规定对WTO成员之间或WTO成员与非成员之间缔结的TRIPS-plus协定意义重大。它意味着在一项TRIPS-plus协定中，若某一WTO成员给另一缔约方的国民提供了比TRIPS协议更高的知识产权保护标准，则由此产生的任何利益、优惠、特权或豁免应自动地、无条件地适用于所有其他未签署该特定TRIPS-plus协定的WTO成员的国民。这对发展中国家有失公平。譬如，在美国一智利FTA谈判中，智利担心MFN原则的效果使TRIPS-plus条款自动扩展到所有其他W TO成员，但这对美国而言则不是一个问题，因为系争问题的谈判是建立于其国内保护水平基础之上的。[36]

TRIPS-plus协定和TRIPS-plus义务的不平等性是在现存的国际经济秩序和技术秩序下由发达国家主导权力和财富分配的格局使然。改变不平等、不公正的国际经济秩序和技术秩序决非一朝一夕之事。缘此，发展中国家应当坚持在WTO多边体制中通过多边谈判确立有利于维护自身利益的多边纪律。针对FTAs（最为重要的一类TRIPS-plus协定）的晚近发展趋势，当前，发展中国家应围绕GATT第24条的修改或澄清，致力于在 WTO法律框架下允许FTAs的非互惠安排。这将为发展中国家在谈判FTAs中寻求正当权益提供法律依据。与此同时，发展中国家应坚持在多边体制内谈判知识产权标准问题，因为WIPO体制内发展中国家数量上的优势、WTO体制内协商一致的决策方式以及多边体制内利益格局的多元化使发达国家推行其国内知识产权保护标准的努力不易得逞。但是，我们也应当看到，包含不平等标准的TRIPS-plus协定虽然有悖于发展中国家的发展水平，但是，与多边协定相比，它能更容易地带来某些实际利益。这是发展中国家愿意签署此类协定的动因之一。缘此，如果在双边体制内谈判知识产权标准不可避免，则发展中国家应坚持订入一些有益于发展中国家利益的亲发展、亲竞争条款，此类条款至少应包含的因素有：公共利益优先保护条款、公共健康优先于知识产权保护的条款、特殊和差别待遇条款（包括技术转移条款）、契合发展中国家优先发展目标的条款、“最佳努力”条款、禁止权利滥用条款、生物多样性和传统知识的保护条款等；或者利用双边体制“议题挂钩”的牵制，在接受发达国家知识产权保护承诺的同时，应尽最大可能让发达国家在其他议题上作出让步，以切实获得互惠利益。此外，发展中国家可以利用美欧国内（域内）法的规定，提高自己的防御性利益和讨价还价的能力，譬如，根据2002年《双边贸易促进授权法》( Bipartisan Trade PromotionAuthority Act)，美国有义务尊重《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》。[37]然而，此类修修补补，仍然难以逃脱发达国家总体受益的定局，故有学者提出另一种选择，即发展中国家之间应谈判缔结更多的FTAs并承认强有力的亲发展权利，创造一个新的谈判模板。[38]

我们还应当看到，TRIPS-plus协定是发达国家“体制转向”策略（即从WTO体制转向双边体制）的必然结果，对发展中国家利害攸关的绝大多数TRIPS-plus协定是在发展中国家居于弱势地位的双边体制内产生的。据之，总结发展中国家在其他国际舞台上斗争的成功经验，惟有通过南南联合自强，建立联盟，进行集体抵制，才是破解发达国家“体制转向”策略的根本出路。正如陈安教授在回顾发展中国家争取新国际经济秩序的曲折斗争历程之后，总结道：“舍韧性的南南联合自强，别无他途可循！”[39]

四、TRIPS-plus协定对我国的影响

要认识TRIPS-plus协定对我国产生或者可能产生的实际的或者潜在的影响，我们应当从两个方面去观察：其一，从我国在WTO法律体制下的法律地位和在TRIPS协议与我国入世承诺框架下的义务范围入手，来观察我国签署TRIPS-plus协定的实际状况以及TRIPS-plus义务的轻重程度；其二，从我国在国际舞台上的整体国际地位、我国知识产权保护水平的现状和欧美对我国的知识产权战略入手，来观察我国面临TRIPS-plus标准的潜在压力。

（一）我国签署的TRIPS-plus协定和承受的TRIPS-plus义务之实证分析

在中外FTAs方面，已通知WTO的我国参加和缔结的FTAs有：根据授权条款加入《亚太贸易协定（APTA)》　(2002年1月1日生效）、根据授权条款缔结的ASEAN一中国RTAs (2003年7月1日生效）、中国大陆与中国香港、中国大陆与中国澳门根据GATT第24条缔结的FTA (2004年1月1日生效）、与智利根据GATT第24条缔结的FTA (2006年10月1日生效）、与巴基斯坦根据GATT第24条缔结的FTA (2007年7月1日生效）。此外，2008年4月7日签订的中国一新西兰FTA尚未通知WTO。据此发现，在缔约依据方面，我国所参加和缔结的FTAs均以1979年东京回合的“授权条款”或GATT第24条为据；在缔约对象方面，除中国香港、中国澳门和新西兰属于WTO发达成员之外，其他FTAs的缔约方均为发展中国家。由于我国是以发展中国家的身份加入WTO，因此，参加和缔结的FTAs在遵守WTO/TRIPS协议多边规则和义务的基础上，充分考虑了缔约各方在实现国家政策目标上应有的灵活性，知识产权并未纳入优先合作的领域（有些协定如APTA则未涉及知识产权问题），且知识产权规定基本上限于原则性的合作框架，事关缔约方知识产权保护义务和制度建设的实体性保护规则和程序性规则较少，况且，知识产权领域的合作均未超出TRIPS协议的义务范围。尤为重要的是，目前，美国和欧盟[40]均尚未与我国签订双边FTA，因此，美欧通过双边贸易协定推行的TRIPS-plus保护标准并未实质性地影响到我国的知识产权保护和执法水平。据之，可以断言，我国参加和缔结的FTAs不存在TRIPS-plus问题，或者充其量仅仅在个别协定中存在微量TRIPS-plus问题[41]。#p#分页标题#e#

在中外BITs方面，中国在大多数BITs中慎重把持“逐案审批同意权”、“当地救济优先权”、“东道国法律适用权”和“重大安全例外权”等四大“安全阀”，对于将外国投资者与东道国政府之间的争端提交国际仲裁的范围和程序有较严格的限制，规定了征收的要件等，总体上有利于对中国外资的保护。[42]热衷于推行投资自由化的美国和欧盟，目前尚未与我国签订投资框架协定和双边投资条约。因此，欧式和美式投资协定中能够产生TRIPS-plus效果的原则、规则和制度不会对我国产生实质性影响。

在中外知识产权协定方面，我国签署的主要协定有：1995年3月《中美贸易协议》[43]和1996年6月中美知识产权谅解备忘录，199年和1998年分别与俄罗斯和法国签订的知识产权合作协定，与意大利等国签订的科学技术合作协定等。其中，最具TRIPS-plus性质的协定应首推1995年的《中美贸易协议》（其核心是1995年《行动计划》）。值得注意的是，1995年《行动计划》及实施该《行动计划》的1996年谅解备忘录主要集中于知识产权执法方面。根据我国承担的TRIPS协议的义务范围，1995年《中美贸易协议》的TRIPS-plus规定主要表现在：1．通过已建立的知识产权法庭审理知识产权侵权案件；建立地方知识产权办公会议；执法小组作为知识产权的实施机构，在执行行动计划时，应由各级人民政府提供必要的人员、工作经费和条件等保障；海关建立保护著作权和商标权的中央备案系统。TRIPS协议则规定成员的知识产权执法义务并不产生特殊待遇，也不产生其与一般法的执行之间涉及财力物力分配的义务[44]。2．执法小组的救济措施包含了罚款、吊销营业执照、撤销许可证、关闭侵权企业（单位）等，而TRIPS协议只将行政程序限于进行任何民事救济的场合[45]。3．执法小组可依职权采取有力的行动，处理各类侵犯知识产权的行为，也有权审查账簿和记录以收集证据，而TRIPS协议只规定了依当事人请求的情形[46]。4．扩大了即发侵权的范围，不仅包括存在急迫侵权的情况，而且包括“有理由相信或怀疑存在侵犯知识产权”的情形，而TRIPS协议只规定了急迫的（imminent）侵权活动的情形[47]。5．行政执法机构有权调查侵权产品的非法来源并追究相应来源责任人的责任，而TRIPS协议只规定了司法和行政当局有权依权利持有人的请求责令侵权人向权利持有人提供有关卷入侵权的第三方的信息[48]。6．附加的知识产权执法行政行动，包括对计算机软件生产或销售，或者从事商标印制或出版的个人和企业建立知识产权保护和实施体系；对音像产品颁发许可和进行营业执照年检的行政部门只登记遵守法律的单位；音像产品、电影、计算机软件和书籍的生产、销售单位以及商标印制出版单位应获得知识产权培训证书等。TRIPS协议规定的行政执法程序则旨在制止任何侵犯知识产权的行为，并承认行政执法程序确认案件是非的合法性[49]。7．将海关的边境措施执法义务适用于禁止所有侵犯受中国法律和法规保护的知识产权的货物进出口，而TRIPS协议中成员采取边境措施的义务只限于假冒商标的商品或盗版商品的进口[50]；海关将基于侵权嫌疑而依照职权查处与著作权和商标权有关的各类进出口货物，而TRIPS协议中海关的依职权行为则是选择性的[51]。8．建立版权认证制度（包括激光唱盘、激光只读存储器和激光视盘的特别识别码制度和境外音像制品和计算机软件的权利认证制度），而TRIPS协议不涉及权利认证问题。9．将基于商标的国际声誉而在中国产生的知晓程度作为认定驰名商标的相关公众知晓的因素之一，这远比TRIPS协议有关在成员地域内因宣传商标而使公众知晓的程度之规定[52]更加宽泛；对于未在中国注册的驰名商标，应保护其不受侵权，而TRIPS保护的驰名商标只限于注册商标[53]。10.《行动计划》的“知识产权”概念包括反不正当竞争，其执法程序也扩大到“任何不正当竞争行为”，而TRIPS协议中只规定了协议许可证中对限制竞争行为的控制[54]。应当指出，1995年《中美贸易协议》是根据1992年《中美知识产权谅解备忘录》的精神磋商谈判而签订的，但由于1995年协议是在TRIPS协议之后并且在美国贸易制裁的威胁之下缔结的，其规定的一些执法措施具有TRIPS-plus性质。该协定确立的知识产权执法机制对切实完善我国知识产权的立法保护（如制定了《知识产权海关保护条例》）和着力强化知识产权的执法水平，助益甚巨，这为中美双方共同认可。[55]但是，总体而言，该协定下的执法机制仍然在我国知识产权制度建设和经济发展水平可以容忍的限度内，没有过分脱离我国的发展实际。这是因为，其一，该协定确立的执法机制体现了兼具司法机制和行政机制，以行政机制为主的特点。这正好与我国知识产权执法实行司法和行政双轨制并且绝大多数执法行动通过行政当局的行政行动进行的传统和实践相吻合。TRIPS协议也确认和尊重其成员的知识产权执法程序应依照其国内法可以行之有效。[56]这使我们能有效地运用现有的行政资源并加以优化配置，无需花费高昂的执法成本就能供给有力的知识产权执法程序和救济体系。其二，由于TRIPS协议第49条只要求行政程序遵守与民事程序和救济实质相同的“原则”（而不是第三部分第二节诸条款的“具体规定”），这就为民事程序和救济诸条款的规定适应行政程序的特征提供了巨大的空间。[57]这也为我国制定契合我国知识产权执法传统与实践的行政执法程序和救济机制创造了巨大的灵活性。其三，我国在入世谈判中所作的知识产权执法承诺[58]使当初签订1995年《中美贸易协议》时某些具有TRIPS-plus性质的执法措施不再具有TRIPS-plus的性质。其四，即使一些执法措施具有TRIPS-plus的性质，也不会严重阻碍我国的经济和社会发展，反而能更好地适应我国扩大开放的现实需要。

（二）美欧TRIPS-plus标准对我国知识产权执法制度的潜在压力

众所周知，在国际舞台上，中国是世界上具有重要影响的发展中大国。对于中国这样的发展中国家，美欧欲通过签订TRIPS-plus协定让我国提高知识产权保护水平，既无必要，亦属不易。这是因为，其一，我国从20世纪70年代末至今，已经建立了较为完备的知识产权保护法律体系。尤其在2001年加入WTO前后，我国对知识产权法律法规和司法解释的大规模“修法”不仅使我国的知识产权保护水平已经符合TRIPS协议的要求，而且已具有备受争议的接近发达国家的立法保护水平；[59]其二，随着我国的“和平发展”和经济实力的显著增强，我国的谈判实力和贸易报复能力随之增强，在经济主权的限制和反限制斗争中的主动权也随之增大。缘此，TRIPS协议缔结之后，我国没有面临来自美欧的TRIPS-plus义务的巨大压力。从TRIPS协议缔结之后我国签订的FTAs、中外BITs和中外知识产权协定的缔约实践来看，TRIPS-plus协定并未成为美欧要求我国强化知识产权国际保护的主导实践。

然而，如前所述，WTO成立之后，美欧并不满足于以TRIPS协议为代表的知识产权国际保护水平，而是要求其贸易伙伴达到与其国内（域内）法相同或类似的保护标准。作为实现这一目标的手段，WTO争端解决机制和美欧独特的贸易调查机制扮演着十分重要的角色。1994年TRIPS协议缔结以来，美国针对中国的特殊301条款调查有增无减，屡屡将中国列入“重点调查国家”和所谓“对美国知识产权没有给予充分保护的重点外国”, [60] 2007年4月又针对中国的盗版问题正式诉诸WTO争端解决机制。美国还对中国企业频繁使用337调查、306调查等机制。这说明，在强化中国对知识产权保护的策略选择上，美国运用其国内法上的贸易调查机制和WTO争端解决机制比签订TRIPS-plus协定更重要，也突显美国更加关注中国的知识产权执法水平而非立法保护。欧盟也非常关注我国的知识产权执法。2004年11月10日，欧盟委员会正式通过《在第三国知识产权执法的战略》，其执法战略包括根据侵权状况认定问题最严重的优先国家、多边、区域性和双边协定中的知识产权机制、争端解决／制裁等。尽管欧盟委员会解释其执法战略仅仅针对现有规则的执法，不会对发展中国家强加额外的TRIPS-plus义务，并且会考虑不同需求、发展水平、是否WTO成员、假冒商品生产、过境或消费国的知识产权主要问题等而采取灵活的解决方案，但是，任何拟议的解决方案只能是最有效的。更为甚者，欧盟委员会2003年发布的知识产权执法问题调查结果将中国列为“问题最严重的国家”( the most problematic countries）之一。[61]这无疑会给我国带来很大的执法压力。就我国的实际情况而言，随着知识产权保护法律制度的日益完备，知识产权保护的工作重点逐渐由立法转向执法。[62]因此，如果说我国将来存在着承受美欧TRIPS-plus义务的压力，那么，此类义务主要不在实体方面，而主要集中于执法程序和执法救济措施方面。

五、认识与结论

在后TRIPS时代，TRIPS-plus协定的激增使知识产权国际保护出现了“双边胜多边”的格局。“双边胜多边”的结果是美欧通过“体制转向”( regime shift）掌握着知识产权国际保护中规则制定和策略选择方面更大的主导权。这必然使WTO发展中成员陷入知识产权保护越来越脱离其发展目标的“怪圈”。我们应当站在发展中国家的立场上，客观公正地认识这一趋势和现象。

（一）国际法视角的观点

TRIPS-plus协定的发展充分证明，TRIPS协议不是知识产权国际保护的终结，而是一个新的起点。美欧正在通过双边体制实现其在TRIPS协议谈判中未能满足的要求，从而在双边体制与多边体制的交替转换中进行其利益格局的调整和利益的重新分配。美欧之所以力推通过双边体制向发展中国家输送TRIPS-plus标准，表面上的和直接的原因与WTO体制内的多边谈判僵局和在与贸易有关的知识产权制度安排上呈现TRIPS-minus标准的弱化趋势有关；其根本原因则在于美欧一贯奉行的知识产权全球保护主义和独占主义思想，是旧的不公平的国际经济秩序在当代社会的观念延伸[63]。

就其性质而言，美欧通过双边体制缔结的TRIPS-plus协定事实上是一种附合条约[64]。尽管根据“善意履行条约义务”和“善意禁止强求没有让步的交易”( goodfaith forbids exacting a hard bargain）的法理，裁决机构可以对TRIPS-plus协定条款作出“不利于提供者”（或者有利于发展中国家）的解释。但是，由于国际社会的结构性缺陷和传统国际法中没有“附合条约”的定型理论，因此，在实践中作出此类解释是困难的。在TRIPS协议包含有明确的条约依据[65]且WTO存在权威的条约解释机构和裁决机构的情形下，美欧等发达国家（集团）在TRIPS协议之外可以通过诉诸单边或双边压力（如美欧通过缔结包含TRIPS-plus标准的双边和区域贸易协定而强化TRIPS)而绕开对其不利的解释，[66]在TRIPS-plus协定利益平衡条款严重缺失且发达国家居于主导地位的情况下作出违背美欧利益的解释更是南柯一梦。

尽管如此，TRIPS-plus协定只是美欧强化知识产权国际保护的手段之一。市场准入、贸易优惠制、经济、技术和发展援助、WTO争端解决机制乃至具有政治意味的美欧贸易调查机制是与TRIPS-plus协定配合使用、相辅相成的重要手段。TRIPS-plus协定之所以能成为美欧强化知识产权保护的有效工具，根本上乃内在地借助于贸易杠杆的利诱和单边制裁的威胁。这可以合理地解释美欧为什么不在WTO多边体制内寻求知识产权保护标准的普遍提高，反而转向“一对一”基础上的双边体制，因为WTO体制内的议题挂钩机制、利益平衡功能和平等商议表决制度没有双边体制内那么强大的实实在在的贸易利益的诱惑力和单边制裁的威慑力。

然而，在认识和分析TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准时，我们应当将TRIPS协议第1.1条第二句作为一个有效的文本工具。该条第二句表达了两层完整的意思：其一，TRIPS协议仅仅规定了成员应予履行的“最低标准”，成员不得实施更低限度的保护，这意味着TRIPS协议顾及其成员政治意愿、发展水平以及法律制度的差异，对其知识产权保护水平作了必要的协调努力；其二，成员“无义务”实施更广泛的保护，这意味着任何成员不得被强迫采用TRIPS-plus标准。二者是“条约必须信守”和“善意履行条约义务”的有机结合，相互关联、不可偏废。任何WTO成员在遵守其多边知识产权保护义务的前提下，根据其主权利益和政治意愿，可以相互之间或者与非WTO成员之间缔结TRIPS-plus协定并接受TRIPS-plus标准。然而，同等重要的方面是，任何WTO成员没有缔结TRIPS-plus协定和接受TRIPS-plus标准的国际义务，这又为发展中成员抵制此类协定和此类标准提供了国际法依据。在美欧与发展中国家缔结TRIPS-plus协定的缔约实践中，常态的情形是经常存在某个或者某些发展中国家出于对来自美欧的政治、经济压力而被迫接受TRIPS-plus标准。譬如，美国动辄援引301条款以加速与某些发展中国家双边谈判的进程。根据条约法的原理，导致条约无效的条约法意义上的“强迫”( coercion)不包括政治压力和经济压力。[67]因此，即使存在某种政治、经济压力，也不能影响此类协定的效力。缘此，我们可以“盖棺论定”：TRIPS-plus标准既是被允许的，又是可以被抵制的，这完全取决于发展中国家的政治意愿和实际发展水平；TRIPS-plus协定在条约法上是有效的，发展中国家所能采取的唯一有效的对策是进行集团化抵制。

（二）国际政治经济学视角的观点

知识产权保护历来是影响南北关系和构建国际经济新秩序的焦点议题。在知识产权国际化进程中，知识产权保护本身已不再是一个单纯的国内问题，而是国际政治关系和经济关系的聚敛。近些年来，发达国家既不断从国家战略高度研究和提升其本国的知识产权战略水平，又力图通过国际条约保证其国家知识产权战略的有效实施。从国际政治经济关系的视角观之，TRIPS-plus协定的缔结是南北矛盾的一部分，TRIPS-plus标准本质上是经济主权的限制与反限制斗争的延续。TRIPS-plus协定以其构建的众多小型经济秩序，部分地替代了WTO构建的相对平衡的全球经济秩序，使W TO所构建的相对完整的国际经济秩序有被分裂化的危险。

TRIPS-plus协定表面上焕发着自由主义的思想，即通过美欧宣称的小型经济体的自由化途径达到全球经济的自由化。但是，这种理想地构建更大程度和范围自由化体制的过程是艰难的，这不仅因为小型的双边体制始终会受到大国和强国权力政治的干预，而且因为小型的自由化体制存在着倾覆多边体制稳定性的不均衡因素（如TRIPS-plus标准）。在依存实力取向的国际社会，美欧主导国际社会权力和财富分配格局的局面未获根本改观，这必然使TRIPS-plus协定的实施造成发展中国家的“依附性发展”，TRIPS-plus协定对TRIPS协议灵活性的限制和减损则加剧了发展中国家对美欧的依附关系。换言之，“没有专利，就没有贸易或援助”。缘此，在构建双边体制和多边体制的过程中，迫切地需要更多地注入公平正义观念。对于中国这样具有重要影响的发展中大国，具有较强的抵御TRIPS-plus协定侵蚀的能力，在构建小型体制、多边体制乃至建立国际政治经济新秩序中，可以起到一个平衡器的作用。

【作者】
　　张建邦，厦门大学2008级国际法专业博士研究生。

【注释】
　　[1]“自由贸易协定”(FTAs）是美国与其贸易伙伴签署的贸易关系协定的称谓，欧盟与其贸易伙伴签署的此类协定通常被称为“联系协定”(Association Agreements）或者“伙伴关系协定”(EPAs)。本文为论述之便，统一冠之以FTAs o
　　[2]关于TRIPS-plus协定的详细论述，请参见拙文《“TRIPS一递增”协定：类型化与特征分析》，载《世界贸易组织动态与研究》2008年第5、 6期。
　　[3]United States—Sections 301-310 of the Trade Act 1974，WT/DS 152，25 Nov. 1998.
　　[4]United States—Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998，WT/DS 176，8 Jul. 1999.
　　[5]United States—Section 337 of the Tariff Act of 1930 and Amendments thereto, WT/DS 186，12Jan. 2000.
　　[6]United States—Section 306 of the Trade Act 1974 and Amendments thereto, WT/DS 200，5Jun. 2000.
　　[7]参见《建立WTO协定》第10条第1款和第3款。
　　[8]弱化处理的典型制度安排是围绕知识产权和公共健康之关系而通过的TRIPS协议修正案所确立的公共健康药品专利权强制许可制度。
　　[9]参见恩盖尔·伍兹：《全球治理与制度角色》，载戴维·赫尔德、安东尼·麦克格鲁编：《治理全球化：权力、权威与全球治理》，曹荣湘等译，社会科学文献出版社2004年版，第23页。
　　[10]同上，第25页。
　　[11]Hamed El-Said＆Mohammed El-Said, TRIPS, Bilateralism, Multilateralism＆Implications forDeveloping Countries: Jordan's Drug Sector, Manchester J. of Intl Econ. L.，Vol. 2，No. 1，2005，p. 74.
　　[12]刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社2002年版，第80页；刘波林译：《罗马公约和录音制品公约指南》，中国人民大学出版社2002年版，第58页。
　　[13]参见李国安主编：《WTO服务贸易多边规则》，北京大学出版社2006年版，第101页；曾令良主编：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版，第39页。
　　[14]TRIPS协议第2条、第9. 1.1条。
　　[15]巴黎公约第19条；伯尔尼公约第19条、第20条；罗马公约第21条、第22条；TRIPS协议第1. 1条。
　　[16]参见刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社2002年版，第6页。
　　[17]同上，第80页。
　　[18][奥地利]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第7页。
　　[19]S. F Musungu＆G. Dutfield, Multilateral Agreements and a TRIPS-plus World: The WorldIntellectual Property Organization（WIPO），QUNO／QIAP TRIPS Issues Papers 3，2003，p. 3，available at http,// www. iprs- online. org/ictsd/docs/WIPO_ Musungu＿Dutfield. pdf, visited on May23，2007. #p#分页标题#e#
　　[20]TRIPS协议尊重WTO成员的立法主权，允许而不是强制要求其成员在最低保护标准之上实施更广泛的保护；同时，该协议为成员提供了可灵活运用的变通性规定，如赋予WTO成员就某些客体以保护方式和保护标准的选择权（如植物新品种），通过过渡期、技术转移和技术援助条款为发展中成员提供特殊和差别待遇等。《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》及其相关后续决议以及2005年总理事会《修正TRIPS协议的议定书》授予WTO成员为公共健康目的而采取灵活行动的权利和有效的强制许可制度，为缓解公共健康危机的目的将发展中成员对药品专利和测试数据的保护义务之过渡期延长至2016年1月1日。TRIPS-plus标准就是强制要求发展中国家实施更广泛的保护，剥夺W TO成员对保护方式的任择权，要求发展中成员在过渡期之前提前履行TRIPS协议的义务，或者在公共健康问题上施加的义务未遵守多哈宣言的授权和2005年总理事会《修改TRIPS协议的议定书》的规定。
　　[21]TRIPS协议只要求WTO成员履行被并入的巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约和华盛顿公约的实体条款的义务（未要求遵守罗马公约的全部实体条款）。同时，TRIPS协议是发达国家和发展中国家妥协折中的产物，它并非包罗万象的集大成式的知识产权法典。超TRIPS标准就是在这四个WIPO国际条约之外，强制要求发展中国家履行其他知识产权国际公约的条约义务，或者施加TRIPS协议涵盖范围之外的保护义务并以发达国家国内（域内）法的规定作为其保护标准。
　　[22]S. F Musungu＆G. Dutfield, Multilateral Agreements and a TRIPS-plus World: The WorldIntellectual Property Organization（WIPO），QUNO／QIAP TRIPS Issues Papers 3，2003，p. 3，available at http://www. iprs- online. org/ictsd/docs/WIPO_ Musungu＿Dutfield. pdf, visited on May23，2007.
　　[23]Assafa Endeshaw, Free Trade Agreements As Surrogates For TRIPS-Plus, EIPR, Vol. 28，No. 7，2006，p. 378.；Carlos M. Correa, Bilateralism in Intellectual Property: Defeating The WTOSystem for Access to Medicines, Case W. Res. J. Int'l L.，Vol. 36, 2004, p. 79.；Frederick M.Abbott, Intellectual Property Provisions of Bilateral and Regional Trade Agreements in Light of U. S.Federal Law, UNCTAD-ICTSD IPRs and Sustainable Development Issue Paper No. 12，2006，availableat http: //www. iprsonline. org, visited on April 18，2007.；C. Fink＆P. Reichenmiller, TighteningTRIPS: The Intellectual Property Provisions of Recent US Free Trade Agreements, World Bank TradeNote 20, 2005，available at http: //www. world bank. org/trade, visited on June 6，2007.
　　[24]在WTO区域贸易协定委员会与欧共体就欧共体一智利联系协定的问答中，当问及该协定第55条援引“充分有效的知识产权保护以与最高国际标准相一致”作为其目标，而该协定似乎未并入“最高国际标准”（即TRIPS-plus)，缔约方在协定没有必备条款的情况下如何达到这一目标的问题时，欧共体认为，协定中未详尽无遗地确定哪一个标准为“最高国际标准”而留有选择余地，是考虑到缔约双方在采用可适用的知识产权保护和执法水平时应有一定程度的灵活性，以便根据TRIPS协议第1. 1条的规定，按其意愿(if they wish）循序渐进地调整到更高的标准；另外，它也为权利持有人再次提供保证，缔约方会持续地、长期地承诺不断改善其国内知识产权制度。See WTO Committee on RTAs doe. , Association Agreement between the EuropeanCommunities and Chile: Questions and Replies, WT/REG164/5，20 Jun. 2006 ．D. 9.
　　[25]David Vivas-Eugui, Regional and bilateral agreements and a TRIPS-plus world: the Free TradeArea of the Americas（FTAA)，QUNO/ QIAP/ ICTSD TRIPS Issues Papers 1，2003，p. 8，available athttp: //www.geneva.quno. info/pdf/FTAA%20（A4)．pdf, visited on April 12，2008.
　　[26]Rafael Pastor, The Impact of Free Trade Agreements on Intellectual Property Standards in aPost-TRIPS World, p. 15，available at http://www. bilaterals. org/IMG/doc/FTAs＿and＿IPS. doc,visited on June 12．2008.
　　[27]Mohammed K. EL Said, The European TRIPS-plus Model and The Arab World: From Co-operation to Association—A New Era in the Global IPRs Regime, Liverpool L. Rev.，Vol. 28，2007，p. 167.
　　[28]TRIPS协议并入的四个WIPO公约是巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本、伯尔尼公约1971年巴黎文本、1961年罗马公约和1989年华盛顿公约。
　　[29]See Peter Drahos, Developing Countries and International Intellectual Property Standard-setting, p. 18，available at http://www. iprcommission. org/papers/pdfs/study- papers/sp8_ drahos_ study. pdf, visited on Sep. 18，2007.
　　[30]UNCTAD, Trade and Development Report 2007：Regional Cooperation for Development,UNCTAD/ TDR /2007，p. 69.
　　[31]Bryan C. Mercurio, TRIPS-Plus Provisions in FTAs：Recent Trends, in Lorand Bartels＆Federico Ortino（eds.），Regional Trade Agreements and the WTO Legal System, Oxford UniversityPress, 2006，p. 220.
　　[32]Maximiliano Santa Cruz S.，Intellectual Property Provisions in European TradeAgreements: Implication- s for Developing Countries, ICTSD IPRs and Sustainable Development IssuePaper No. 20，2007，pp. 10-11.
　　[33]See UNCTAD, Trade and Development Report 2007：Regional Cooperation for Development,UNCTAD/ TDR /2007，pp. 57-58.
　　[34]Ibid.
　　[35]参见曾华群：《论“特殊与差别待遇”条款的发展及其法理基础》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2003年第6期，第7页。
　　[36]Pedro Roffe, Bilateral Agreements and A TRIPS-plus World: The Chile-USA Free TradeAgreement, QIAP/ QUNO TRIPS Issues Papers 4，Oct. 2004，p. 18.
　　[37]C. Fink＆P. Reichenmiller, Tightening TRIPS: The Intellectual Property Provisions of RecentUS Free Trade Agreements, World Bank Trade Note 20, Feb. 7，2005，pp. 9-10，available at http ://www. worldbank. org/ trade, visited on June 6，2007.
　　[38] Bryan C. Mercurio, TRIPS-Plus Provisions in FTAs: Recent Trends, in Lorand Bartels＆Federico Ortino（eds.），Regional Trade Agreements and the WTO Legal System, Oxford UniversityPress. 2006．D. 237.
　　[39]陈安：《南南联合自强五十年的国际经济立法反思—从万隆、多哈、坎昆到香港》，载《中国法学》2006年第2期，第103页。
　　[40]2007年1月，欧盟与中国之间新的伙伴关系和合作协定的谈判正式启动，并于2007年6月联合委员会会议上议定了贸易和投资议题的谈判范围。
　　[41]譬如，中国一新西兰FTA第165条规定各缔约方可根据其国际义务保护遗传资源、传统知识和民间传说。这一规定可以认为具有TRIPS-plus性质，因为尽管TRIPS协议第27.3 (b)可以被解读为允许成员对生物资源提供专利保护，但是也仅仅限于专利保护；此外，根据多哈授权，总理事会指示TRIPS理事会审议TRIPS协议与生物多样性的关系以及传统知识和民间传说的保护（参见多哈部长宣言第19段），但这不对成员产生条约法上的约束力。
　　[42]参见陈安主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第359～394、 427～454页。
　　[43]这份协议实质上是有关知识产权保护和执法的协议，由中美两国政府关于知识产权问题的换文和其附件《有效保护及实施知识产权的行动计划》构成。
　　[44]TRIPS协议第41.5条。
　　[45]TRIPS协议第49条。
　　[46]TRIPS协议第43. 1条。
　　[47]TRIPS协议第50. 3条。
　　[48]TRIPS协议第47条。该条规定的侵权人提供信息义务的对象只限于第三方的身份和销售渠道，不包括其他信息如营业或商业活动的类型、所使用的方法或技术等；销售渠道的信息可以包括人员、储存和销售场所、侵权产品目的地的数据，但不包括有关提供者的上游信息。See UNCTAD-ICTSD，Resource Book on TRIPS and Development, Cambridge University Press, 2005，p. 596.
　　[49]TRIPS协议第49条。
　　[50]TRIPS协议第51条。
　　[51]TRIPS协议第58条。
　　[52]TRIPS协议第16.2条。
　　[53]TRIPS协议第16条。
　　[54]TRIPS协议第二部分第八节。
　　[55]《1996年中美知识产权谅解备忘录》承认，1995年知识产权协定带来中国知识产权执法领域的根本转变并为执法制度确立了参数，而在三年前，知识产权执法还是一个抽象的概念。尽管中国知识产权执法尚未完全自立，但该协定是一个重要开端。参见199年谅解备忘录结论部分。
　　[56]TRIPS协议第41. 1条。
　　[57]UNCTAD-ICTSD, Resource Book on TRIPS and Development, Cambridge University Press,2005，A. 600.
　　[58]根据《中国加入议定书》第2条，本议定书和《中国加入工作组报告》第342段提及的承诺构成WTO协定不可分割的组成部分。《中国加入议定书》VI (b)明确规定通过适用《工作组报告》中更有效的行政制裁，来提高知识产权的执法努力。在《中国加入工作组报告》中，有关能够消除或减轻1995年知识产权协定中TRIPS-plus性质执法措施的知识产权执法承诺，请参见第287、 288、 297、 299、 300、 301段。
　　[59]参见国务院新闻办公室白皮书：《中国知识产权保护状况》(1994年）和《中国知识产权保护的新进展》(2005年）；郑成思：《中国知识产权保护现状与定位问题》，载《今日中国论坛》2005年第2～3期；钟佳桂：《中美知识产权保护强度测度与比较》，载《法学杂志》2006年第3期。
　　[60]参见张乃根：《试析美国针对我国的TRIPS争端解决案》，载《世界贸易组织动态与研究》2007年第7期，第15页。
　　[61]See European Commission, EU Strategy to Enforce Intellectual Property Rights in ThirdCountries-Facts and Figures, MEMO/04/255，Brussels, 10 Nov.，2004，available at http://europa. eu/rapid/ pressReleasesAct ion. do? reference＝MEMO/04/255 &format＝HTML&aged＝1 &language＝EN&guiLanguage＝en, visited on April 16，2008.
　　[62]参见国务院新闻办公室白皮书：《中国知识产权保护的新进展》(2005年）第一部分。
　　[63]冯晓青：《当代知识产权制度发展的形势和特点》，载《政法论丛》2007年第4期，第59页。
　　[64]有学者比照附合契约理论，根据国际造法活动中强权者和弱势者谈判地位和国际义务不对等的现状，提出了“附合条约”(treaty of adhesion）的概念。为了实现分配正义，WTO/DSB应当对TRIPS作出有利于发展中国家的解释。See Donald P. Harris, Carrying A Good Joke TooFar: TRIPS and Treaties of Adhesion, 27 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 681 (2006)．
　　[65]TRIPS协议第7条（目标）和第8条（原则）体现了利益平衡、公共利益优先和防止权利滥用的思想。
　　[66]See Donald P. Harris, Carrying A Good Joke Too Far: TRIPS and Treaties of Adhesion, U.Pa. J. Int'l Econ. L，Vol. 27, 2006, p.752. 《TRIPS协议和公共健康多哈宣言》对TRIPS协议作出了有利于公共健康的解释，2005年《TRIPS协议修正案》使亲健康的解释具有法律约束力。但是，美欧通过TRIPS-plus协定而绕开了此项对发展中国家有利的解释。
　　[67]参见《维也纳条约法公约》第51条和第52条。另参见李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第232 ～ 234页。