 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
邓建志：《TRIPS协定》对知识产权行政保护的规定及其启示 |
|||||
|
时间：2013-10-08
点击：
|
|||||
|
【摘要】 《专利法》第四次修改草案突出强化专利行政保护力度，引发了学界对历来存在“去留之争”的知识产权行政保护制度的关注。反对者的一个重要理由就是《TRIPS协定》对知识产权行政保护的规定与态度不明确。经研究发现：《TRIPS协定》对该制度在整体上持积极肯定的“扬弃”态度；我国取消或者削弱知识产权行政保护制度应当受到《TRIPS协定》“不得减损已有知识产权保护水平”原则的制约；行政查处可成为目前我国知识产权行政保护制度的重心；《专利法》第四次修改草案增加行政裁决侵权赔偿纠纷的职能欠妥当。 【中文关键词】 《TRIPS协议》，知识产权，行政保护，基本态度启示 【英文摘要】 The fourth draft of Patent Law strengthened the administrative protection system for patent, which cause intellectual property circle pays close attention to the administration protection system for intellectual property which has been a controversial issue from its beginning to now. One of the important reasons against this system is that it can’t be surely found in TRIPS agreement. Based on the study on TRIPS, some conclusions can be discovered. They are as follows: the basic attitude of TRIPS towards the administrative protection system for IP is sublation; the cancellation or weakness of the administrative protection system for IP in China should be restricted by TRIPS; the administrative sanction ought to be the focus of the administrative protection system for IP in China at present; it is unreasonable for the administrative adjudication in compensation dispute to be provided in the fourth draft of Patent Law. 【英文关键词】 TRIPS agreement; intellectual property; administrative protection; basic attitude;enlightenment 知识产权行政保护是一个具有中国特色的知识产权保护制度，它是指我国知识产权行政管理部门依法处理知识产权纠纷、查处知识产权违法行为等一系列行政执法活动的总称。对于这一土生土长的知识产权保护制度是否应当继续存在和发展，理论界历来存在“去留之争”[1]。当前，我国三大知识产权法律正在进行新一轮修改，特别是《专利法》第四次修改草案（征求意见稿）进一步加大专利行政保护力度的建议[2]，更是引发了理论界对知识产权行政保护“去留之争”的深入探讨。反对者的一个重要理由是，《TRIPS协定》并没有规定各成员必须实施行政保护制度，并且，《TRIPS协定》除了对该制度予以严格限制外，其肯定性规定与态度不明确，因此，我国专利法强化这一制度与国际惯例不符，不利于与国际接轨，应当予以取消。那么，《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度到底有哪些具体规定？其对该制度的基本态度又是什么？《TRIPS协定》的这些规定与态度对我国完善知识产权行政保护制度又会带来哪些启示？本文将对这些问题进行探讨。 一、《TRIPS协定》对知识产权行政保护的规定 通过对《TRIPS协定》条文的研读，可以发现，该协议中与知识产权行政保护制度相关的条款有30条（处）之多（参见表1）。在这些条款中，我们没有发现否定知识产权行政保护制度的规定，它们除了包括学者们经常提到的排除知识产权行政保护弊端的限制性规定外，更多的是直接或间接地涉及知识产权行政保护制度的肯定性规定。 《TRIPS协定》有关知识产权行政保护条款汇总表 由表1可以看出，《TRIPS协定》肯定知识产权行政保护的规定有24条（处）[3]，排除知识产权行政保护弊端的限制性规定有6条。总的说来，通过分析这些规定可以看出，《TRIPS协定》在吸纳并积极肯定知识产权行政保护制度的同时，还对这一制度中不利于知识产权有效保护的消极因素加以限制与排除，从而体现出《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度的“扬弃”态度。由于学界对《TRIPS协定》中排除知识产权行政保护弊端的限制性规定研究较多，而对内容广泛的肯定性规定关注较少，且这些规定肯定知识产权行政保护的具体视角和程度并不相同，也比较复杂，故下面详细分析相关肯定性规定，对限制性规定则不作重点分析。 （一）对《 TRIPS协定》肯定知识产权行政保护规定的评析 综观《TRIPS协定》肯定知识产权行政保护制度的规定，以肯定程度由弱渐强为标准，可以发现它们呈现出以下几个方面的特征： 1．允许各成员自由设置知识产权行政保护制度 这些规定主要体现在《TRIPS协定》序言的第1段、第2段（c）、第1条第1款、第7条、第41条第1款、第62条等。这些内容中的大部分并不是直接针对知识产权行政保护制度而进行规定，但它们为各成员根据本国立法与国情设置行政保护制度留下了空间，因此，可以把它们归类为允许各成员自由设置知识产权行政保护制度的规定。下面以《TRIPS协定》第1条第1款的规定为例进行解读。 《TRIPS协定》第1条第1款规定：“成员均应使本协议的规定生效。成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要其不违反本协议，但成员亦无义务非作这类规定不可。成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。”我们可以对该条款作如下解读：第一，从立法、行政、司法等各个方面采取措施保证《TRIPS协定》生效是对各成员的总要求和基本义务。第二，各成员在不违背《TRIPS协定》的前提下，完全可以自由选择规定更广泛的知识产权保护内容。第三，各成员具体采用什么方式来实施《TRIPS协定》，可以自由根据其域内法律制度和实践来确定，它为各成员根据本国国情选择司法保护方式、行政保护方式、抑或其它保护方式来保护知识产权留下了灵活的自由选择空间。由于该条款位于《TRIPS协定》的正文之首，属于总原则性质的条款，因此，它完全具有统领整个《TRIPS协定》的作用。显然，该条规定表明，知识产权行政保护方式不仅没有被排除在外，而且还完全可以被各成员自主选择为有效保护知识产权的重要手段。 综上，尽管《TRIPS协定》的上述规定并非直接涉及知识产权行政保护，并且，对于知识产权行政保护来说，这些内容都是原则性的或者较笼统的规定，但是，这些规定足以表明：为了对知识产权进行充分有效的保护和实现《TRIPS协定》所规定的目标，各成员具体采用何种方式来保护知识产权，其完全可以根据自己的需要或者本国国情来自由作出选择。由此可见，尽管《TRIPS协定》对各成员是否采用行政保护制度并没有作强制性规定，但其基本态度是积极肯定的。 2．体现了“低成本且高效率”的执法原则 “低成本且高效率”的执法原则主要体现在《TRIPS协定》第41条第2款和贯穿于《TRIPS协定》第三部分关于“知识产权执法”规定的“更富有效率”的基本执法理念之中。 《TRIPS协定》第41条第2款规定：“知识产权的执法程序应该公平合理。它们不得过于复杂或者花费过高、或者包含不合理的时效或无保障的拖延。”该条款中“不得过于复杂或者花费过高”的规定对各成员降低执法成本提出了基本要求，而“不得包含不合理的时效或无保障的拖延”则是对各成员提高执法效率的明确要求。需要指出的是，这一规定处于《TRIPS协定》第3部分关于“知识产权执法”规定的第1节中，即，是以各成员必须遵守的“总义务”的一般条款形式进行规定的，显然，“降低执法成本、提高执法效率”构成了《TRIPS协定》中知识产权执法的基本原则。与《TRIPS协定》这一执法原则相适应的是，知识产权行政保护能够快捷而又低成本地为权利人及时提供权利救济，这也是行政保护相对于司法保护的一个重要优势。 其实，在《TRIPS协定》的谈判之初，就有谈判者试图提出用一种“更富有效率的全新知识产权体系”来取代已有的知识产权国际保护框架[4]。该“更富有效率的全新知识产权体系”的设想虽然没有作为一个整体被《TRIPS协定》所采纳，但是，“更富有效率地保护知识产权”的基本理念已经被采纳并体现在《TRIPS协定》第3部分关于“知识产权执法”的规定之中，让其确确实实成为了一个全新的富有效率的执法体系[5]，这一点是不容置疑的。我们认为，知识产权行政保护制度能够被吸纳到《TRIPS协定》之中，并获得积极肯定，正是该“更富有效率”的基本执法理念的体现。 据此，各成员根据自身需要让知识产权行政保护制度继续存在和发展下去，既符合《TRIPS协定》“低成本且高效率”执法原则的规定，也符合《TRIPS协定》“更富有效率”的基本执法理念。 3．明确肯定知识产权行政保护制度 《TRIPS协定》第49条和第50条第8款是明确肯定知识产权行政保护制度的两个条款。 第49条规定：“在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则”。该条规定虽然简单，但它却很明确地表明了《TRIPS协定》对知识产权行政保护的基本态度：对于知识产权这种私权，各成员既可以通过行政保护方式来裁决相关案件的是非曲直，也可以通过行政保护方式来发出民事救济的命令。由此可见，《TRIPS协定》对知识产权行政保护的态度是明确肯定的。当然，《TRIPS协定》在明确肯定的同时，也为知识产权行政保护程序设定了限制条件：该行政程序应遵循《TRIPS协定》第3部分第2节中有关民事程序的规定。《TRIPS协定》所要求的这一条件实际上就是要尽可能地克服知识产权行政保护在程序公正方面存在的缺陷。综观第49条的规定，我们可以很明确地看到《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度的“扬弃”态度：一方面，《TRIPS协定》在整体上对这一制度持积极肯定的态度，另一方面，它也要尽可能地对知识产权行政保护制度中不利于知识产权有效保护的弊端加以排除和限制。 《TRIPS协定》第50条单独构成一节，是关于“临时措施（provisional measures）”的详细规定。对于该条所规定的临时措施，虽然在西方国家主要是由司法当局来行使，但《TRIPS协定》也允许各成员根据本国法律的规定由行政机关来实施，这已明确规定在该条第8款中。需要指出的是，第50条第8款与前述的第49条除了所涉及的对象不同外，即前者涉及的是临时措施，后者涉及的是民事救济，二者在其它行文措词上几乎完全一样。这里，我们可以再一次非常明确地看到《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度的“扬弃”的态度：只要这一制度有利于知识产权的保护，它都要尽可能地将之吸纳到具体条款中明确规定，并加以改进，从而使这一制度更好地扬长避短。 4．强调知识产权行政保护的独特地位与作用 《TRIPS协定》第22条第3款和第4款、第23条第1款的脚注和第2款明确强调了知识产权行政保护制度的独特地位与作用。根据这些规定，各成员可以对地理标志提供两种保护方式：一是依职权主动保护地理标志，二是依利害关系人的请求保护地理标志。前者就是典型的知识产权行政保护，因为司法保护是不可能依职权主动行使的，它只能依利害关系人的请求来启动保护程序；而对于后者，利害关系人的保护请求既可以向法院提出，也可以向相关行政机关提出，如果是向行政机关请求保护地理标志，则当然属于知识产权行政保护的范畴。 第23条是对葡萄酒和白酒地理标志的补充保护。其第2款在知识产权行政保护的规定上与第22条第3款的规定基本相同，但是其第1款中的脚注则有所不同，它所规定的是成员在履行该款规定时可以不采用《TRI PS协定》第42条关于民事程序的保护方式，而代之以行政保护的方式。从第23条第1款的脚注看，与《TRIPS协定》其它条款关于行政保护的规定所使用的措词主要是“administrative procedure”[6]不同，该脚注所使用的是“enforcement by administrativeaction”，似乎行政保护在适用本款规定时具有特别重要的意义；并且，根据该脚注，《TRIPS协定》第42条规定的“必须提供民事司法程序”保护的命令性条款在此处也可以作为例外，而代之以行政保护措施，这为以行政保护手段介入地理标志的保护提供了便利条件[7]。 通过对上述有关地理标志规定的研读与分析，可以看出，在地理标志这类知识产权领域，《TRIPS协定》非常明确地强调了知识产权行政保护的重要性，并希望尽可能地发挥出行政保护的独特优势与作用，因为其中的一些功能是司法保护难以替代的。对于《TRIPS协定》在地理标志上强调行政保护的这些规定，郑成思教授是这样评论的：“国内近年常有从事一般民法研究的学者，在知识产权保护上，过分强调‘行政少干预民事权利’。这种强调从民法原理上看可能是对的；但从知识产权这种特殊权利的保护上看，则有它的片面性。《TRIPS协定》在第22条以及在其它一些条款中，都强调了行政当局对某些问题的主动干预（即不仅仅依权利人的主张而干预），是考虑了许多国家的现有实践的。”[8] 5．必须实施知识产权海关行政保护 海关是各成员对进出口关境实行监督管理的国家行政机关[9]，在跨成员区域的知识产权保护中担负着重要作用。《TRIPS协定》第51条至第60条构成一节，对各成员的知识产权海关行政保护设定了最低保护标准。也正是这些条款的规定，使得各成员域内知识产权海关行政保护法律的规定达到了空前一致，甚至基本上是大同小异了。需要指出的是，与前述有关知识产权行政保护的一般规定不同，对于知识产权海关行政保护，由于其具有不可替代的重要性，并且边境知识产权保护中的一些保护措施也不可能完全由司法机关来行使，因此，《TRIPS协定》明确规定了各成员有提供知识产权海关行政保护的义务。海关行政保护是各成员知识产权保护制度中不可或缺的组成部分。这里我们又一次看到了行政保护制度在知识产权保护的一些特殊环节上的独特优势与作用。 6.明确了“不得减损已有知识产权保护水平”的原则 “不得减损已有知识产权保护水平”原则主要体现在《TRIPS协定》第24条第3款、第2条第2款和第65条第5款等规定之中。 第24条第3款规定：“成员在实施本节规定时，不得降低《建立世界贸易组织协定》生效日临近前业已存在的该成员保护地理标志的水平。”表面上看，该条与行政保护并不相关，但是，它从另一个视角对有知识产权行政保护传统的成员间接地提出了要求，那就是如果这些成员在加入世界贸易组织之前一直使用行政保护手段来保护知识产权，那么，在它们加入该组织后，不得因为取消或者削弱行政保护制度的作用而降低该成员之前业已存在的保护地理标志的水平。也就是说，这些成员如果取消或削弱行政保护制度会导致已有的地理标志保护水平降低，那么该成员在采取相应的替代性保护手段之前，不得取消或削弱已有的行政保护制度，否则，就有可能导致违背《TRIPS协定》。可见，该条款虽然并不是直接针对行政保护而言的，但是，仍然会对有行政保护传统的成员产生一定的间接影响。 其实，第24条第3款的这一规定，只是对《TRIPS协定》“不得减损已有知识产权保护水平”这一重要原则在地理标志保护上的突出强调，这一原则作为一个整体还在其它条款中有明确规定。同样，这些规定也与知识产权行政保护间接相关。例如，第2条第2款规定：“本协议第1至4部分之所有规定，均不得有损于成员之间依照《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》及《集成电路知识产权条约》已经承担的现有义务。”该条款作为《TRIPS协定》“总条款与基本原则”的一部分，显然体现了各成员在加入《TRIPS协定》后“不得减损已有知识产权保护水平”这一重要原则。又如，第65条第5款规定：“任何享有本条1至4款中任何一款提供的过渡期的成员均应确保在过渡期内其域内法律、条例及执法实践的任何变更不得导致降低符合本协议水平的保护。”该条款也直接而又明确地体现了“不得减损已有知识产权保护水平”原则。#p#分页标题#e# 根据上述《TRIPS协定》关于“不得减损已有知识产权保护水平”原则的规定，已经选择了知识产权行政保护制度的成员如果取消行政保护制度会导致知识产权保护水平的降低而达不到《TRIPS协定》的要求，则必须有相应的替代性弥补措施，否则就有可能导致违背《TRIPS协定》。从这个意义上讲，我国现阶段的知识产权行政保护制度并不像某些学者所言是可有可无的，我国知识产权行政保护制度的“去与留”也绝不能仅仅依从于学界的某种观点，而应取决于取消行政保护制度，会不会导致我国已有的知识产权保护水平降低，如果会且达不到《TRIPS协定》的要求，则我们就不能取消或者削弱知识产权行政保护制度的作用。 （二）对《TRIPS协定》限制知识产权行政保护规定的评析 由于知识产权行政保护制度毕竟不是西方发达国家所普遍采用的制度，再加上该制度本身也存在公开性、公正性等方面明显不如司法保护的弊端，因此，由西方国家主导建立的《TRIPS协定》在对该制度予以积极肯定的同时，也对该制度作出了一些限制性的规定。 《TRIPS协定》排除知识产权行政保护弊端的限制性规定主要有6个条款，它们是第31条（i）、（j）项、第41条第3款和第4款、第48条第2款、第49条、第58条（c）款、第63条第1款、第3款和第4款等。这些限制性条款的内容并不完全相同，它们均是针对行政保护制度在某一方面的弊端而做出的限制性规定。例如，第31条（i）、（j）项和第41条第4款涉及到了司法审查原则，也就是行政终局决定必须有机会获得司法复审；第41条第3款是关于行政处理决定在形式和程序上的一般要求规定；第48条第2款和第58条（c）款从行政侵权责任的视角对知识产权行政保护进行了限制性规定；第49条规定了行政保护的程序必须遵循与司法保护基本相同的程序与原则；第63条是关于透明度原则的规定，等等。由于理论界对这些规定的探讨较多，故此处不再作详细解读。 三、《TRIPS协定》对知识产权行政保护的基本态度及对我国的启示 综上，《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度既有肯定性规定，也有限制性规定，但并没有否定这一制度的规定。通过上述分析，我们可以进一步总结出《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度的基本态度及其对我国的启示。 （一）《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度的基本态度 第一，总的说来，《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度持积极肯定的态度，即“扬弃”的态度。一方面，《TRIPS协定》对知识产权行政保护的规定非常广泛，其内容已涉及到了知识产权保护的各个领域和方方面面，且对该制度的态度是积极肯定的，甚至还突出强调了该制度的独特优势与作用，另一方面，《TRIPS协定》也尽可能地对知识产权行政保护制度的弊端加以排除和限制，从而体现出《TRIPS协定》对知识产权行政保护制度的“扬弃”态度。应当说，这种“扬弃”态度有利于各成员（尤其是一些发展中国家）对知识产权实现充分有效的保护。 第二，除海关行政保护外，《TRIPS协定》允许各成员自主选择运用知识产权行政保护制度。也就是说，《TRIPS协定》只是为各成员运用该制度留下了立法空间，并没有强制要求各成员必须采用知识产权行政保护制度，是否运用该制度，以及如何运用该制度，完全由各成员根据自己的国情做出灵活的选择。显然，《TRIPS协定》的这些规定是在考虑了各成员法律制度和执法实践差异的基础上做出的选择。 第三，各成员必须实施知识产权海关行政保护。《TRIPS协定》对知识产权海关行政保护用专门一节做出了详细规定，并且与其它行政保护规定不同的是，《TRIPS协定》对各成员的知识产权海关行政保护设定了最低标准，提供知识产权海关行政保护是各成员的义务，不可自由选择。 第四，《TRIPS协定》突出肯定了行政保护制度在某些知识产权领域和知识产权保护的某些环节上具有独特地位与作用。例如，在对葡萄酒与白酒地理标志的保护中，《TRIPS协定》第23条第1款的脚注就特别强调了行政保护制度在该类知识产权保护中的特殊地位与优势作用。 第五，已经选择了知识产权行政保护制度的成员若要取消或削弱该制度，应受到《TRIPS协定》“不得减损已有知识产权保护水平”原则以及其他一些限制性规定的制约，否则就有可能违背《TRIPS协定》。 （二）对我国的启示 通过对《TRIPS协定》关于知识产权行政保护制度基本态度的分析，并结合当前正在进行的专利法第四次修改，我国在进一步发展和完善知识产权行政保护制度时可以获得以下启示。 第一，理论界以《TRIPS协定》并没有强制性地要求各成员必须实施知识产权行政保护制度为理由来主张取消该制度的观点，是难以成立的。因为：1．已经实行知识产权行政保护制度的成员若要取消该制度必须受到《TRIPS协定》“不得减损已有知识产权保护水平”原则的限制。2.《TRIPS协定》特别强调了知识产权行政保护制度在某些领域和某些环节的独特地位与作用，这表明知识产权行政保护并不是一种可有可无的制度。据此，对于我国知识产权行政保护制度的“去与留”，我们不能仅仅依从于学界的某种理论观点来作出决定，而应当建立在取消该制度会不会违反《TRIPS协定》“不得减损已有知识产权保护水平”原则以及国民是否有实际需求的基础上。 第二，在如何完善我国知识产权行政保护制度方面，我们可以获得以下启示：鉴于《TRIPS协定》突出强调行政保护（尤其是行政查处）在某些知识产权领域和知识产权保护某些环节上的独特地位与作用，我国可以进一步调整和优化知识产权行政保护制度的具体内容，即更加突出行政查处制度在知识产权行政保护中的地位与作用，使其成为知识产权行政保护制度的重心。 第三，尽管《专利法》第四次修改草案（征求意见稿）强化专利行政保护力度并不违背《TRIPS协定》的规定，但其增加管理专利工作的部门对侵权赔偿额的判定职能的规定，并不妥当。此修改在一定程度上是向2000年之前专利法有关专利行政裁决职能规定的回归，既与《TRIPS协定》限制知识产权行政裁决职能、强化行政查处职能的规定不一致，也与影响我国专利行政保护制度存在和发展的“关键因素”[10]变化趋势以及我国专利行政保护制度的发展路径[11]存在冲突。另外，根据国家知识产权局对专利法第四次修改草案的说明，此修改是为了解决专利维权“周期长”的问题，这也值得质疑，因为管理专利工作的部门对侵权赔偿额的判定并不具有终局性，相反，增加此判定职能，可能还会产生更加延长专利维权周期的问题。 【作者】 【注释】 |
|||||
|
|||||