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胡加祥,彭德雷:WTO贸易政策的透明度要求:法律原则与中国实践

时间:2013-10-02 点击:

【摘要】 透明度原则是WTO的基本原则之一,它不仅蕴含在多边贸易体制之中,也贯穿于成员的承诺之中,它强调贸易措施的及时公开与可以获得。WTO贸易政策审议机制和争端解决机制是透明度义务履行的两套保障体制。已有的WTO贸易政策审议报告对中国贸易政策透明度的改进给予了一如既往的肯定,但也指出仍有很大改善空间。争端解决实践表明,中国现行的某些贸易措施与WTO透明度原则要求仍有一定差距,潜在的纠纷依然存在。对透明度原则和相关案例进行具体分析,这将有助于更好地认识这一原则的内涵和中国自身完善的目标,这也是法治建设的应有之义。

【中文关键词】 透明度;法律原则;中国实践

【英文标题】 The Requirement of Transparency in WTO Trade Policy:Legal Principle and China’s Practice

【英文摘要】 As one of the WTO principles,transparency is contained not only within multilateral trading system,but also in the member’s commitment. It emphasizes the Member’s trade measures shall be timely opened and obtained in public. The DSM and TPRM are the two sets of important mechanism to check the transparency. Although the TPRM trade reports have recognized the progress China has made,it still has a big improvement space. The WTO case practice indicates that there is a gap between China’s trade measures and transparency principle,which will lead to potential disputes. The analysis of transparency principle and China’s practice is benefit to understand the connotation of this principle and China’s improvement in this area, which is also the spirit of rule of law.

【英文关键词】 transparency;legal principle;China’s practice

在WTO法律体制中,透明度原则的重要意义可与最惠国待遇原则和国民待遇原则相提并论。然而,GATT第10条以及GATS第3条和TRIPS协议第63条只是原则性地要求各成员制定的法律、法规、司法决定和行政裁决应及时公布,而且世贸组织要求各成员公布这些法律文件不能违背其社会公共利益和特定企业合法的商业利益。因此,有学者将透明度原则定义为“贸易政策与实践,及其建立程序的公开和可预期程度”。[1]

战后国际经济合作的架构很大程度上是美国领导的产物,其标志之一便是透明度作为一项多边贸易体制的基本原则,它是建立在美国行政法的相关规定基础之上的[2]。美国1946年颁布的《行政程序法》强调听证制度和信息公开,其目的之一是限制行政自由裁量权的空间和提高行政决策的透明度。GATT第10条以及之后的WTO规则很大程度上“复制”或继承了美国行政程序法的这一做法[3]。但是直到现在,针对WTO某些体制欠缺透明度的指责仍然存在,这其中包括有些成员不满所谓的“绿屋会议”(某几个成员间的闭门会议)、WTO会议缺乏非政府组织等公众参与、以及DUS第14条规定的“评审团的审议情况应保密”等。正如有学者所言,WTO在其成员及其贸易体制上的“天窗(window)”要比理想中的显得阴暗,并且常常是一种不平等的阴暗[4]。而对于透明度问题的指责也同样牵扯到中国—尽管中国入世已经跨过了十个年头。

一、透明度原则的实质要求与保障机制

(一)WTO透明度原则的法律属性及实质要求

WTO透明度的法律属性可分为三个层面:第一,涉及贸易政策的法律、法规可以公开获得;第二,程序公平(行政决定是遵照规则程序,相对稳定和公开);第三,对行政性决定拥有独立和公正的审查体系[5]。WTO透明度原则的设立意在为国际贸易营造一个公开、透明的法律和政策环境,减少乃至消除该组织以及国际贸易体制运行中的不确定性,进而推动国际贸易的进一步自由化,而这本身也是WTO协定缔结的目的之一。就透明度的具体法律规定而言,人们往往将其集中于GATT第10条(贸易法规的公布与实施)的规定。事实上,透明度原则渗透于整个WTO法律体系。除了GATT第10条,透明度原则还体现在《实施卫生与植物卫生措施协定(SPS)》第7条(透明度)、《装运前检验协议》第2条(用户成员的义务:透明度)、《技术性贸易壁垒协定》第10条(关于技术法规、标准和合格评定程序的信息)、《服务贸易总协定(CATS)》第3条(透明度)、《与贸易有关的知识产权协定(TRIPs)》第63条(透明度)及复边贸易协定中的《政府采购协定》要求有关政府采购的法律、法规、程序和做法应具有透明度等。以上各项协定为世贸组织成员创设的透明义务要求主要体现在下列五个方面:

第一,与贸易有关的普遍适用的法律、法规、司法判决和行政裁定的公布。根据已有的争端解决实践,“与贸易有关”包括影响,甚至潜在影响国际贸易的措施。同时CATS第三条第3款还将这种公布扩展到对服务贸易有重大影响的任何新规定或对现有规定的任何变更,这一规定也可类推至货物贸易和知识产权贸易。

第二,公布时间的及时性要求。在GATT第10条第1款以及CATS第3条第1款对贸易法规的公布都做了时间性的要求,即及时性(Promptly)。CATS第3条第1款还特别规定“最迟应在此类措施生效之时”公布。

第三,司法、仲裁或行政庭,以及信息咨询点、联络点的设立。前者是为了迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为;后者主要是为了答复其他成员的贸易问题咨询。根据CATS第3.4条的规定,“每一成员还应设立一个或多个咨询点……向其他成员提供具体信息”。TBT协定第10条也规定“每一成员应设立咨询点,能够回答其他成员和其他成员中的利害关系方提出的所有合理询问”,此外SPS协定附件B第3条还就“咨询点”进行独条规定。

第四,国际条约缔结后的通知义务。GATT第10条第1款、CATS第3条第1款和TRIPS协定第63条对此都作了具体规定。例如,TRIPS协定第63条第1款规定,“一成员政府或政府机构与另一成员政府或政府机构之间实施业已达成并涉及本协定议题的协定也应予以公布。”

第五,对相关利害关系方反馈意见的考虑。这集中体现在TBT协定第2条第9款第4项,即“无歧视地给予其他成员合理的时间以提出书面意见,应请求讨论这些意见,并对这些书面意见和讨论的结果予以考虑”。类似的规定还体现在SPS协定附件B第5条d款。上述规定为利害关系方提供了表达意见的渠道,同时也有助于防止一成员擅自实施贸易保护政策。

(二)WTO透明度原则的保障机制

在实践中,世贸组织通过贸易政策审议机制和争端解决机制来检验各成员透明度义务的履行情况。贸易政策审议机制和争端解决机制的世贸组织协定的附件3和附件2,即《贸易政策审议机制(TRIM) 》和《关于争端解决规则与程序的谅解(DSU)》。在东京回合谈判中,参加谈判的各缔约方开始关注当时盛行的“新贸易保护措施”,包括一些缔约方采取“自动出口限制”、农业产业补贴等措施。东京回合于1979年最后达成的《关于通知、协商、争端解决和监督谅解书》将透明度要求向前推进一步,并为乌拉圭回合谈判中《贸易政策审议机制》的最终确立奠定基础。

《贸易政策审议机制》开篇A段(目标)即提出“贸易政策审议机制的目的在于通过提高各成员贸易政策和做法的透明度并使之得到更好的理解,有助于所有成员更好地遵守多边贸易协定和适用的复边贸易协定的规则、纪律和在各协定项下所作的承诺,从而有助于多边贸易体制更加平稳地运行”。B段(国内透明度)提到“同时承认国内透明度的落实必须以自愿为基础,并考虑每一成员的法律和政治体制”。具体而言,根据《贸易政策审议机制》的审议程序,世贸组织对前4个贸易实体(欧共体计为一个实体)每2年审议一次。其后的16个实体每4年审议一次。其他成员每6年审议一次,但可对最不发达国家成员确定更长的期限[6]。根据上述规定,中国属于前4个贸易实体之一,将每2年例行一次审议。WTO争端解决机制作为透明度原则的另一保障,表现在针对某一成员不透明的措施,利害关系成员可通过DSU第1条(范围与适用)向WTO申诉,以纠正成员的国内措施,此为审查成员措施透明度的司法途径,下文将对此进行重点分析。

二、中国与透明度原则要求

(一)中国入世与透明度要求

透明度问题是影响中国“复关”和“入世”进程的重要因素之一。清朝“闭关锁国”的外交政策给西方世界的印象甚至一直持续到1978年的“改革开放”。不少成员对中国的透明度有种种担心,认为“中央集权”的统治传统和特有的“关系”谱系,缺乏法律的成分,整个社会欠缺透明度[7]。对所谓的“内部文件”心有余悸,加之存在地方保护主义,司法审判欠独立,有些成员甚至担心中国入世后,会因为透明度和信息获取问题给WTO争端解决机构和WTO秘书处带来负担[8]。这些都一度成为中国入世(复关)的外部思想阻力。

透明度原则是中国入世(复关)谈判过程中的一条主线。中美于1992年签订了《中美市场准入谅解备忘录》,其中要求中国必须定期、及时地公布与关税、贸易等相关的法律、法规、司法裁决和行政裁定等,美国将贸易制度的“充分透明”作为支持中国“复关”的条件之一[9]。1994年至1995年间,当乌拉圭回合即将结束,WTO即将成立时,中国迫切地希望能够成为WTO的创始国。但是,中国当时的透明度并没能让美国等成员满意,而当时的关贸总协定总干事萨瑟兰(Sutherland)在发言中也提出,“充分的透明度是中国‘复关’或‘入世’的基础,暗示中国的透明度还不够充分。”[10]尽管中国作出了提高透明度的承诺,但围绕一些非关税措施、补贴、国有企业以及服务贸易制度上的透明度问题,各方仍然存在分歧。这也导致中国未能在WTO成立之时成为其原始会员国。1995年11月28日,美方向中方递交了一份“关于中国‘入世’的非正式文件”,即所谓的“交通图”,罗列了对中国“入世”的28项要求,对中国可谓“漫天要价”。

为此,中国不得不在1995年12月7日,再次正式申请加入WTO。在WTO成立之后的中美贸易谈判中,美国依然要求中国进一步加强贸易制度方面的透明度。之所以如此关注透明度,是因为美国认为透明度是美国公司在中国经营的最大阻碍,它认为在中国入世之前,透明度问题必须首先解决。这些也可作为解释中国在透明度方面承担“超WTO义务”的历史缘由。现今,中国作为第二大经济体,毫无疑问,在今后的WTO道路上,各成员将仍然使用透明度这面镜子,通过TPRM和DSU机制,监控着中国的贸易措施和政策。透明度仍将作为其他成员尤其是欧美的一张底牌。

(二)中国关于透明度特殊承诺

中国关于透明度义务的实体性承诺突出地表现在《入世议定书》的第2条(C)款,“中国承诺只执行已公布的、且其他WTO成员、个人和企业可容易获得的有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律、法规及其他措施……最迟在实施或执行之时可以获得”;“中国应设立或指定一官方刊物,用于公布所有……法律、法规及其他措施”;“中国应设立或指定一咨询点……应向个人和企业提供准确和可靠的信息”。另外《工作组报告书》第324至336段也是对透明度义务的承诺,其中第334段要求“使WTO成员获得译成一种或多种WTO正式语言的所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律……不迟于实施或执行后90天使wro成员可获得这些法律、法规及其他措施”。在程序方面,根据《中国加入议定书》第18条第4款的规定,根据过渡性审议机制,中国将在入世后头10年内接受总共9次的审议,前8次审议在加入后8年内每年进行;最终审议将在第10年或总理事会决定的较早日期进行。

对此国内外很多学者,都认为中国的上述承诺扩展了WTO对透明度的要求。学者Sylvia Ostry认为,中国的透明度义务扩展表现在以下方面:第一,中国不仅在货物、服务和知识产权领域遵守一般的WTO透明度规则,在外汇管制方面也需遵守;第二,法律执行之前需要经过讨论程序;第三,用于执行法律必须公布(GATT第10条限于公布提高贸易障碍的法律);第四,建立一个统一的咨询点并在有限的时间内答复,WTO无此普遍性的规定[11]。秦娅(Julia Ya Qin)教授同样认为,中国在透明度方面承担着“超WTO义务”。表现在WTO协定并没有要求成员承担“征求公众对法律法规意见的义务”、“答复信息咨询的义务”、“提供译文的义务”。[12]WTO只是在有限特定的几个协定中有类似的义务要求,如《技术性贸易壁垒协定》第2.9条(中央政府机构制定、采用和实施的技术法规)规定:某成员在适用某特定技术法规时,应通过秘书处通知其他成员拟议法规所涵盖的产品,应请求提供拟议技术法规的细节或副本,提供一段合理时间以使其他成员可对拟议中的技术性法规提出书面意见,并对这些意见和讨论结果予以考虑[13],以及TRIPs第63条第3款规定“每一成员应准备就另一成员的书面请求提供该条第1款所指类型的信息”。[14]而中国则需一般地承担上述征求公众意见,答复咨询和提供译文的义务,属于WTO成员的特殊性义务。

三、透明度原则与中国WTO争端实践

号称“皇冠上的明珠”的WTO争端解决机制,和GATT相比,其进步主要体现在以下方面:第一,范围扩及到服务贸易和知识产权;第二,评审团是自动成立,且争端解决裁决报告采用反向一致的原则;第三,增设上诉机构,强化争端解决的程序和质量;第四,明晰执行程序中的时间表,如一国内措施不符合WTO,则必须在一“合理的时间内”更正,合理期限一般不超过自评审团或上诉机构报告通过之日起15个月。这些进步无疑将成为成员透明度义务履行的推力。

(一)中国限制原材料出口措施案

该案中,欧盟指出中国没有公布一特定年度内锌的出口总配额,并且也没有公布任何利益企业可以获得锌出口配额条件的信息。欧盟进一步指出,中国没有公布任何关于利益企业申请的邀请信息,以及被分配出口锌的企业名单,以至于利益企业和WTO成员不清楚中国将会出口多少锌,出口配额分配何时进行,谁可以申请以及如何申请,申请者需要满足那些条件等[15]。而被诉方中国的解释是,商务部并没有对2010年锌的出口配额进行批准。换言之,在2010年,商务部没有批准某一特定数量的锌的出口[16]。对此,评审团的裁决报告认为,商务部没有迅速公布其未批准锌出口配额的决定,这和GATF1994第10条(贸易法规的公布和实施)第1款“任何缔约方实施的关于下列内容普遍适用的法律、法规、司法判决和行政裁定应迅速公布,使各国政府和贸易商能够知晓:产品的海关归类……或其他用途的要求、限制或禁止”不符。从中可见透明度义务要求不仅包括事前信息的公布,还包括事后的裁定结果;不仅包括肯定性的行政裁定,也包括否定性的行政裁定。

第二个关于透明度争议的焦点是中国是否按照GATT第10.1条规定及时通过其政府机构公布了关于原材料出口最低限价的要求。这其中具体涉及的就是《2001五矿化工进出口商会章程,2001 CCC-MC Charter)》(以下简称《2001五矿章程》)的公布。而各方争议集中在该章程是否属于GATT第10.1条规定的范围之内。中国认为,该章程并不包含任何强制或命令性的规则,从而使其被纳入到GATT第10.1条的范围内。并且中国在第二次书面陈述中表示,《2001五矿章程》已经被《2010五矿章程》所代替[17]。而评审团认为,《2010五矿章程》的公布并不等于《2001五矿章程》的公布。并且,根据申诉方的请求,评审团只审查2009年12月21日(评审团成立之日)前措施的合法性。因此,评审团在审查中国没有及时公布《2001五矿章程》的行为是否符合GATT第10. 1条时,不考虑《2010五矿章程》。评审团进而认为,审查的关键在于该项措施是否属于GATT第10. 1条范围之内。如果属于,则中国必须按照上述条文规定的方式迅速公布,进而使各国政府和贸易商能够知[18]。专家组最后认定中国未能及时公布《2001五矿章程》违反了GATT第10.1条的规定。具体理由可以细分为以下几个方面。首先,评审团认为应对GATT第10.1条作广义解释。评审团根据此前的几个案例,包括“欧共体特定海关措施案(EC-Selected Customs)”,[19]“欧共体信息技术产品案(EC-IT Products)”,[20]上述两个案件对于第10.1条都作了较为广义的解释,认为该条内容涵盖了潜在影响贸易和贸易商的广泛措施。第二,在WTO争端解决程序中,《2001五矿章程》是属于可诉的措施。评审团采纳了“美国防腐碳扁钢板反倾销关税日落审查案(US-Corrosion-Resistant Steel Sunset Reviews)”中对可诉措施的认定,即某一成员的任何行为或疏忽遗漏可作为争端解决的目的[21]。第三,《2001五矿章程》对五矿商会进行了具体授权。这其中包括对五矿商会“协调、引导和提供咨询服务”的职能规定,这表明《2001五矿章程》将潜在地影响贸易和贸易商,尤其是对金属、矿产和化学工业贸易产业的影响。第四,《2001五矿章程》公布时间。《2001五矿章程》已于2001年生效,而其在五矿上会网站上公布的时间为2009年,是在生效的八年之后。基于以上理由,评审团认为中国的该行为(措施)违反了GATT第10.1条。为此,从评审团的裁决思路可以看出,争端解决实践中对透明度义务要求进行了较为广义的解释,其涉及的措施包括潜在的影响措施,而且措施需要迅速公布。  (二)风能设备补贴措施案

2010年12月22日,美国就中国补贴风能设备的相关措施,正式向WTO提起争端解决磋商。美国磋商请求主要针对的是“中国政府就其向在华风力发电设备(包括设备整体以及其中的零部件)制造企业提供补助、资助或奖励的情况”。[22]而透明度同样是主要诉由之一,美国认为中国没有就上述措施履行通知义务,这不符合GATT第16条第1款“如任何缔约方给予或维持补贴……该缔约方应将补贴的范围和性质、该补贴对自其领土出口、向其领出进口的受影响产品的数量所产生的预计影响以及使该补贴成为必要的情况向缔约方全体作出书面通知”,也不符合《补贴与反补贴措施协定》第25条(通知)第1、2、3、4款的规定,没有通知相关的补贴信息,如补贴的形式、补贴量等。美国进一步提到。中国没有将上述措施翻译成一种或多种WTO官方语言,这不符合《中国加入议定书》第1.2段以及与之相关的《中国加入工作组报告书》第334段的承诺义务。为此,透明度问题,成为“美国诉中国风力发电补贴案”中重要的起诉理由之一。由于中文不是WTO官方用语,且中国的透明度义务高于一般成员。客观而言,中国在翻译方面的确需要大量的人力、物力,且难度不小,有时的确是能力所限而非有意不公布,但由于中国承诺在先,因此往往授人以柄。#p#分页标题#e#

四、WTO中国透明度的潜在争端与改进

(一)基础电信服务与透明度

电信部门被认为是“社会主义市场经济中皇冠上的宝石”。[23]为此,外商投资者急切盼望能够在中国电信服务市场上分一杯羹。而进入电信市场首要的便是了解这一市场的法律、法规和政策,因此,透明度成为进入市场的关键。在WTO电信服务领域,中国的义务集中体现在《服务贸易具体承诺减让表》及其附件《参考文件》,以及《入世议定书》和《工作组报告书》中的承诺。在电信服务领域,中国同样存在潜在的透明度争端。

电信法规的透明度首先就表现在翻译的困难上。中国的电信规章框架相对不透明和难以理解,这种费解对那些不能看懂中文的人来讲尤其如此[24]。中国承诺使WTO成员获得译成一种或多种WTO正式语言的所有有关贸易的法律,并且不迟于实施或执行后90天使WTO成员可获得这些法律、法规及其他措施。上述承诺被形容为“卓越的”和“惊人的雄心”。[25]然而,有些成员认定中国未能按照《中国加入工作组报告书》第334段的要求提供翻译[26]。还有一些成员抱怨在中国WTO义务合规性评审过程中,中国不够配合[27]。对WTO成员以外的人来说,很难查到译文为英语、法语或西班牙语的中国电信法规的可靠翻译。中国曾在2008年贸易政策评审中解释,中国的电信法规发布在中国工业与信息产业化部(MIIT)的网站上及中国投资指南服务平台网[28]。但是工业与信息产业化部英文网站尚“在建设中”,中国投资指南服务平台网是一个订阅型的服务平台,信息不完备。

有关基础电信服务透明度的另一问题是《电信法》的缺失。目前电信规制的主要法律仍是2000年国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》,法律位阶较低。《电信法》常被认为是指日可待,但却尚未成为现实。在电信法缺失的情况下,中国电信服务业被认为是受不同分散的法规和规章约束,这样操作起来常常是不确定和没有定论的[29]。这使得外商投资者在把握电信法规信息方面存在困难,找不到统一的依据。当然,电信法的缺失不太可能违反中国的透明度义务,因为透明度义务更多的是涉及现有法律的披露和公开,而并不是更清晰和更全面法律的制定,并且中国在GATS中并未承诺制定一部电信法。但今后一部较为完善的《电信法》的出台,无论是从对外透明度而言,还是从促进中国电信市场的健康发展而言,都是必需的。

(二)政府采购与中国透明度

目前中国正在进行有关加入《政府采购协定(GPA)》的谈判工作。尽管中国目前仍不是GPA的成员,但是《中国加入工作组报告书》第337-339段,却依然包括政府采购的透明度要求。根据要求,中国在进行政府采购时将遵循公开、公平、公正、有效及符合公共利益等基本原则。在加入GPA之前,中国应以透明和非歧视的方式进行所有政府采购。另外,第339段指出在成为GPA的参加方之前,“中央和地方各级所有政府实体,以及专门从事商业活动以外的公共实体,将以透明的方式从事其采购,并按照最惠国待遇原则,向所有外国供应商提供参与采购的平等机会。”中国在政府采购方面的承诺,也是一种“超WTO义务”的表现[30]。

而作为诸边贸易协定的GPA,其透明度原则的规定则更加细致,具体表现在以下三方面。第一,政府采购法律法规必须透明。GPA序言明确表示“认识到有关政府采购的法律、法规、程序和做法宜具有透明度”。第二,采购信息和采购程序的透明。如GPA第9条规定每一份拟议采购的通知应公布,且应包括采购的性质和数量以及进一步获得信息的实体联络点等。第三,救济体系的透明度。表现GPA第20条第3款规定“每一参加方应书面形式规定其质疑程序并使其可普遍获得”。GPA要求将政府采购(包括地方政府)置于WTO框架下,引入竞争机制。可以肯定,中国在成为GPA成员后,透明度的义务将更加广泛,也更容易引发纠纷。

(三)WTO下中国透明度的改进

1. WTO贸易政策审议机构对中国透明度的评价

目前,WTO贸易政策审议机构(Trade Policy Review Body)分别在2006年、2008年和2010年对中国的贸易政策进行了三次例行审议,而审议的一个重要方面,就是中国贸易政策和法规的透明度。

2006年,透明度作为“贸易政策制度”的一个子项,接受贸易政策审议机构的审议。在WTO秘书处散发的审议报告中,充分肯定中国在透明度方面的进步[31]。这其中包括2004年7月1日《行政许可法》的生效。另外,一般来说,与贸易有关的法律、法规都会在《中国外贸与经济合作杂志》(China For-eign Trade and Economic Cooperation Gazette)公布,并在商务部(MOFCOM)和国家质量监督检验检疫总局(AQSIQ)的网站上设有咨询点,中国也会就相关的贸易政策向WTO进行定期报告通知。同时,全国人大立法委员会在公布相关的法律、法规时,也会将英文版本一同公布。

中国在改进透明度方面的努力,还表现在反腐败的力度上。在2003年,中国签署了《联合国反腐败公约》,国家审计署和检察机关相互协作,共同打击国内及跨境的腐败行为。另外,政府还借助互联网,改进透明度。截止2004年底,有16000个官方网站,这其中包括国务院各部委和地方政府网站。通过上述网站,公布法律和行政管理措施,而公众也可通过互联网对立法制定进行评论。虽然WTO贸易政策审议机构对中国的透明度改进予以了充分的肯定。但是在该报告中也引用了“2004年不透明指数(2004 Opacity Index)”的结果,该结果显示在48个最不透明的国家中,中国排名高居第44位。该指数测量腐败、法律制度的不健全、经济执行政策、会计标准和公司治理及规制等因素[32]。

2008年,透明度依然是作为“贸易政策制度”的一个子项,接受审议[33]。贸易政策审议机构通过秘书处发布的报告中指出,在过去两年中,中国继续努力改善透明度。这其中包括2007年10月的第17届中国共产党全国代表大会中强调反腐败的深入开展,2008年6月1日生效的《政府信息公开条例》,2007年7月最高人民法院、最高人民检察院8日联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,明确了10种新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。2007年9月,我国正式成立国家预防腐败局,负责全国预防腐败工作的组织协调、综合规划、政策制定和检查指导等重要工作。同时,《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月颁布等。截止到2006年,有80%的政府机关建立了自己的网站,超过280部法律、行政法规涉及到进一步加强透明度,而其中有大概80部涉及政府信息公开。报告同时指出,中国贸易政策制度的某些方面仍然较为复杂和模糊,这表现在“2007年腐败感知指数( Corruption Perceptions Index)”中,中国在180个国家中,排名第72位[34]。

2010年,贸易政策审议机构的审议报告中,对中国在透明度方面的改进给予了一如既往的认可[35]。这其中包括2008年8月实施《反垄断法》,2008年1月实施的《企业所得税法》和以及2009年10月1日起施行新修改的《专利法》等。其中《专利法》在第21条中增加一款,作为第2款:“国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息,定期出版专利公报。”。另外,自2008年2月起,大多数的行政法规都在中国立法信息网络系统中发布,在实施前供公众讨论[36]。当然,秘书处对哪些法规没有发布以及为什么不发布并不清楚。同时,中国在2009年不透明指数中由之前的44位,上升到第39位[37]。

2.中国国内立法对透明度的改进

WTO透明度要求与国内法治发展存在互动关系。尽管中国因透明度问题遭受其他成员的申诉,但不能否定中国在透明度上取得的巨大进步,这表现在以下方面。第一,在立法内容方面强调公开、公平和公正。如2004年实施的《行政许可法》,为规范行政许可的设定和实施,该法确立了当事人程序权利保护原则,及行政许可公开、公平和公正原则[38]。2008年实施的《政府信息公开条例》,该法第5条规定“行政机关公开政府信息,应当遵循公正、公平、便民的原则”。而倍受瞩目的《行政程序法》也在制定当中。第二,在立法程序上强调听取公众意见。如2000年《立法法》第58条规定“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见”。这些突出体现了中国立法上对透明度的改进。第三,在救济程序方面拓宽渠道。为了畅通复议渠道,切实维护公民、法人或者其他组织的合法权益,这其中也包括外国法人或组织。2007年施行的《行政复议法实施条例》规定行政复议机关必须受理符合法定条件的行政复议申请[39]。第四,在具体实践中,作为与对外贸易紧密相关的部门—商务部,在其网站采用5种语言,提供各类贸易信息;并开设了交流互动栏目,包括“征求意见”、“信息订阅”、“境外投诉”等子项,畅通交渠道;还通过英文的方式进行信息反[40]。

五、结语

WTO贸易政策的透明度要求主要是针对各成员政府,它涉及到货物贸易、服务贸易和知识产权贸易各领域。透明度是解决所有问题的第一步,因为在解决问题之前,必须对措施进行识别确认[41]。如果透明度缺失,则很难判断是否符合国民待遇和最惠国待遇的原则要求。WTO贸易政策审议机制和争端解决机制是透明度义务履行的两套保障体制。基于自由贸易理念,裁判者往往对涉及透明度原则的措施作较为广泛的界定。已有的WTO争端实践表明,中国在贸易法规的公布、翻译上存在与透明度原则相悖的情形;而可能被指控的潜在透明度问题仍然存在。

的确,中国的透明度并非尽善尽美,毕竟WTO制度本身也存在透明度的问题,两者都需要一个完善的过程。但纵观过去几十年中国的巨大变化,我们不能否认中国正在成为一个更加透明的社会,并且最终相信,WTO将会使得中国的外贸制度更加透明[42]。一方面,看待中国的透明度应该站在中国经济转型和法制发展的角度上,进行客观评价。另一方面,中国也尽可能地改进自己的不足,以知识产权为例,如果没有透明和独立的司法体系,外商投资者将失去投资的信心,其结果将导致中国减少技术型的投资和经济发展的减缓。中国正走在法治化的道路上,WTO透明度本身也是法治的应有之义,两者存在互动关系。今后关于基础电信、竞争政策、政府采购等议题,都强调透明度这一原则,只要WTO存在,透明度原则必将坚持。而要想在WTO中,成为一个有分量的参与者,提高自身的透明度也是必不可少的。

【作者简介】
  胡加祥,男,英国爱丁堡大学法学博士,上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师,主要研究方向:国际公法、国际经济法、世界贸易组织法;
  彭德雷,男,上海交通大学凯原法学院和澳大利亚拉筹伯大学法学院国家公派联合培养博士生,主要研究方向:国际经济法、世界贸易组织法。

【注释】
  [1]Terry Collins-Williams and Robert Wolfe, Transparency as a trade policy tool: the WTO’s cloudy window, World Trade Review (2010). 9:4,p. 552.
  [2]Sylvia Ostry, China and the WTO: The Transparency Issue, 3 UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs(1998),pp. 2-3.
  [3]Sylvia Ostry, China and the WTO: The Transparency Issue, 3 UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs (1998),p. 5.
  [4]See supra note 1,p. 552.
  [5]Sarah Biddulph, Through a glass darkly: China, Transparency and the WTO, Australian Journal of Asian Law (2001),volume 3,p. 59.
  [6]李仲周,易小淮,何宁.世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文件[M].北京:商务部世界贸易司印制,2010,(2):380.
  [7]Stephen Kho,The Impact of the World Trade Organization on the Lack of Transparency in the People’s Republic of China, 2 Contemporary Asi an Studies Series, p.5.
  [8]See supra note 2, p. 19.
  [9]See supra note 7,p.43.
  [10]See supra note 7.p.45.
  [11]See supra note 2, p. 12.
  [12]Julia Ya QIN, “ WTO-Plus” Obligations and Their Implications for the World Trade Organization Legal System: An Appraisal of the China Ac-cession Protocol, Journal of World Trade 37 (3 ),(2003),pp. 493-494.
  [13]参见《技术性贸易壁垒协定》第2.9条。该义务的前提是,(1)缺少有关的国际标准,或拟议中的技术法规与有关国际标准不一致,(2)且拟议中的技术法规可能对其他成员的贸易有重大影响。
  [14]参见TRIPS协议第63条第3款。
  [15]Reports of the Panel, China—Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, 5 July 2011 , WT/DS394/R, WT/DS395/R, WT/DS398/R, p. 205.
  [16]Reports of the Panel, China—Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, 5 July 2011 , WT/DS394/R, WT/DS395/R, WT/DS398/R, p. 205.
  [17]Reports of the Panel, China—Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, 5 July 2011, WT/DS394/R, WT/DS395/R, WT/DS398/R, p. 268.
  [18]Reports of the Panel, China—Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, 5 July 2011, WT/DS394/R, WT/DS395/R, WT/DS398/R, pp. 268-269.
  [19]Panel Report, EC-Selected Customs Matters, para. 7. 116.
  [20]Panel Report, EC-IT Products, para. 7. 1026.
  [21]Appellate Body Report, US-Corrosion-Resistant Steel Sunset Reviews, para. 81.
  [22]该案据美国贸易代表柯克在2011年6月8日证实,中国政府已经停止对国内风力发电设备企业进行补贴。参见新浪网:http://fi-nance.sina.com.cn/20110609/03489963013.shtml,2011-09-25.
  [23]Kenneth DeWoskin, The WTO and the Telecommunications Sector in China, 167 China Quarterly 630 (2001),p. 630.
  [24]Tania Voon,Andrew Mitchell , China’s Telecommunications Service Market and the WTO, Journal of International Economic Law 13 (2)(2009),p.327.
  [25]Donald Clarke, China’s Legal System and the WTO: Prospects for Compliance, 2 Washington University Global Studies Law Review 97(2003),p.113.
  [26]See WTO Committee on Trade in Financial Services, Communication from the United States: Transitional Review Mechanism Pursuant to Sec-tion 18 of the Protocol on the Accession of the People’s Republic of China—Questions from the United States to China concerning FinancialServices, S/FIN/W/19(1 October 2002).
  [27]See e. g. WTO Council for Trade in Goods, Minutes of the Meeting of the Council for Trade in Goods on 23 November 2007,G/C/M/91(18December 2007) para 7. 10 (European Communities)
  [28]WTO Council for Trade in Services, Report of the Meeting Held on 5 December 2008: Note by the Secretariat, S/C/M/92(12 December2008)para 22.另见http://www. fdi. org. cn.
  [29]See Paolo Farah, Five Years of China’s WTO Membership: EU and US Perspectives on China’s Compliance with Transparency Commitments and the Transitional Review Mechanism, 33 Legal Issues of Economic Integration 263 (2006),pp.279-282.
  [30]See supra note 12,p.489
  [31]Trade Policy Review Report by the Secretariat, People’s Republic of China Revision, WT/TPR/S/161/Rev. 1,26 June 2006,pp.37-39.
  [32]Available at: http://www. opacityindex. com/opacity-index. pdf,2011-09-25.
  [33]Trade Policy Review Report by the Secretariat, People’s Republic of China Revision, WT/TPR/S/199 /Rev. 1 ,12 August 2008,pp. 29-30.
  [34]http://www. transparency. org, 2011-09-30.
  [35]Trade Policy Review Report by the Secretariat, People’s Republic of China Revision, WT/TPR/S/230 /Rev. 1,5July 2010,pp. 11-12.
  [36][37]Trade Policy Review Report by the Secretariat, People’s Republic of China Revision, WT/TPR/S/230 /Rev. 1,5July 2010,p. 12.
  [38]第四条设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第五条设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。
  [39]参见2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》第27条。
  [40]参见商务部官方网站:http://www. mofcom. gov. cn, 2011-09-30.
  [41]See supra note 7,p. 62.
  [42]See supra note 7. pp. 60-61.

 
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