【英文标题】Justification for Protection of Traditional Knowledge in the TRIPS Framework

【内容摘要】 对于在TRIPS框架内处理传统知识保护的问题，目前国际社会存在着严重的分歧，但是，反对方的观点并不能构成否定TRIPS 框架下保护传统知识的正当性的充分理由，因为恰恰是TRIPS本身提供了在其框架内保护传统知识的根据。首先，TRIPS语境下的“私权”并非是个人化的权利，传统知识的群体持有并不构成在TRIPS框架下保护传统知识的理论障碍；其次，TRIPS确立的平衡各种利益的知识产权保护目标，体现了法律的公平原则，是传统知识寻求TRIPS保护的合法依据；第三，TRIPS将知识产权保护与贸易联系起来的实施机制，使之成为当今保护传统知识的最有效的形式。传统知识保护的国际协调，不是将TRIPS 的现行规则推倒重来，而是在TRIPS框架下创造一种适应于传统知识特点的保护机制。

【英文摘要】In international society, opinions differ about the protection of traditional knowledge (TK) in the TRIPS framework. However, such divergence does not deny the justification for the protection of TK in the TRIPS framework, for TRIPS itself provides a basis for the protection. Firstly, “private right”in the TRIPS context does not refer to the right of individuals and collective holding of TK clears the theoretical hurdle of its protection. Secondly, the intellectual property protection task set by the TRIPS to balance all sorts of interests indicates the legal principle of justice and is held as a legitimate authority for the TRIPS to protect TK, Lastly, TRIPS combines protection of intellectual property with trade and makes it the most effective way to protect TK in present days. The essence of international harmonization for protection of TK is to upbuild an institution to protect TK in the TRIPS rather than reverse the existing rules of TRIPS.

【关 键 词】传统知识；TRIPS；保护；正当性

【英文关键词】traditional knowledge；TRIPS；protection；justification

传统知识的保护，是知识产权保护的国际协调面临的新问题。2000年8月， 世界知识产权组织（以下简称WIPO）批准成立“知识产权与遗传资源及传统知识和民间文学政府间委员会”（以下简称IGC），开始就传统知识保护的制度安排进行讨论。2001年11月，世界贸易组织（以下简称WTO）部长会议通过《多哈部长宣言》，将《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）与《生物多样性公约》（以下简称CBD）以及传统知识和民间文学保护的关系，正式列入TRIPS理事会应当加以优先审议的范围。目前，国际社会对各国保护传统知识的可能性和权利没有争议，但对于在TRIPS框架内处理传统知识保护的问题，却存在着严重的分歧。在发达国家中，美国反对建立保护传统知识的国际制度，特别是反对在TRIPS框架内处理传统知识保护问题，主张通过制定国家或地方的法律和法规，为传统知识的提供者和接受者提供“合同解决”问题的基础；相反，欧共体及其成员国支持建立传统知识法律保护的国际模式，建议世界知识产权组织与CBD合作，处理这个新议题，该组织或这些国家认为，一旦新的模式形成后，注意力将会集中到怎样和在何种程度上可把传统知识的保护纳入TRIPS中[1]。在发展中国家中，非洲国家集团和委内瑞拉强调在TRIPS 的框架下建立有约束力的保护传统知识的国际规则，这些国家认为，“除非建立TRIPS框架内的国际体制，否则任何有关遗传资源和传统知识的保护措施都是无效的”[2]。他们主张按照解决TRIPS与公共健康问题的模式，解决传统知识的保护问题；而巴西、印度等发展中国家主张根据CBD的目标和原则修改TRIPS，从而使WTO成员能够同时履行TRIPS和CBD义务，但对于怎样处理传统知识这个主题，“其保护的性质和范围，以及它在什么程度上应当纳入TRIPS之中还存在着很多犹豫和不定”，巴、印等国认为，把传统知识引入TRIPS框架下会遇到概念上和操作上的困难[3]。正因为如此，尽管《多哈部长宣言》已将TRIPS与传统知识保护的关系列入“多哈回合”TRIPS理事会优先审议的范围，但从2001年的多哈会议到2005年的香港会议，各成员方除向理事会提交了表达各自立场的意见文本外，至今并未就此展开面对面（face to face）的专门讨论。①

中国是一个在传统知识方面具有比较优势的发展中国家。作为WTO 的重要成员之一，我们应当而且可以积极推动在TRIPS的框架内达成保护传统知识的国际规则，以促进公平与发展目标在WTO体制内的进一步实现， 并维护和实现我国自身的正当利益。有鉴于此，本文针对目前传统知识保护国际协调中存在的分歧，就TRIPS 框架下保护传统知识的正当性问题，发表一些看法，以求教于学界同仁。

一、传统知识具有“私权”性质

传统知识是相对于现代知识而言的。根据世界知识产权组织的界定，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演、发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。所谓“基于传统”，意思是说上述知识体系、创造、创新和文化表达，通常为特定民族或地区所固有，世代相传，并不断随环境变化而发展[4]。与现代知识相比，传统知识具有以下特征：

1.它是“基于传统”的创新和创造。“传统性”是传统知识区别于现代知识的根本特征。但是，传统知识并非是“古老”的知识或者是“一成不变”的知识。当传统知识由一代传给另一代的时候，传统知识在传统群体的调适和创造中不断改变着自己的内容和形态。“中国、印度、日本和韩国的传统古老的保健系统虽然是以古代文本为基础的，但这些体系在继续发展，很多现代的革新在不断发生。中国大量地对传统药方的改良授予专利，就证实了这一点。”[5] 因此，传统知识可能发源于遥远的过去，但它却顺应时代而发展，适应环境而变更。它源于传统，同时又是对传统的超越。从使用角度来说，传统知识也是当代知识。

2.它是传统群体的集体创造。传统知识一般是传统群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的知识体系，即使某些传统知识的最初创造者可能是某一特定个人，但随着自然与社会环境的历史变化，该特定个人的贡献可能被逐渐淹没，成为整个群体传统的一个部分，而且不可剥离。因此，传统知识的所有者通常是传统群体，传统知识所有者的权利通常是一种集体权利。

3.它属于特定区域的文化传统。传统知识的获得与使用方式是特定民族或地区文化传统的一部分，它的产生、发展与特定的自然和人文环境密切相关，具有显著的地域性或当地性。离开其产生与发展的土壤，传统知识可能面临消亡的危险。

传统知识的上述特征，的确与TRIPS保护的典型知识产权客体有所不同。 对于反对在TRIPS框架下处理传统知识保护问题的国家来说，这也许构成在TRIPS框架下保护传统知识的一道不可逾越的鸿沟。按照TRIPS的规定， 知识产权本质上是“私权”，其权利主体必须是“一个可以确认的作者、发明者或其他创作者”[6]。因此，为特定区域内的传统群体所持有的传统知识难以作为知识产权的客体而受到保护。然而，这种观点在理论上是站不住脚的，与TRIPS的规则也是不符的。

在理论上，“私权”并不等于“个人化的权利”。“私权”是一个私法意义上的概念，它与公法意义上的“公权”概念相对应。“私权者，私法上之权利也”[7]，因此，对“私权”和“公权”的界定，必须在私法和公法概念的语境下进行。私法和公法的划分可以追溯到孕育其产生的罗马法。自市民社会和政治国家鼎立之后，便产生了两种不同的社会关系：一是在国家意志的表达和执行过程中出现的国家与市民之间的命令服从关系；二是市民社会中以意思自治、人格平等为基本理念的平权关系。由此便有了调整命令服从关系的公法和调整平权关系的私法这样两个不同法律部门的产生和划分。这种公法和私法的划分一直被大陆法系所沿用，成为现代法律理论和实践中最重要的区分理论之一[8]。按照这种划分，公法以国家或具有管理公共事务职能的组织为主体一方或双方。因此，公权所指的是这样一种不平等关系，它强调公共秩序需要下的限制和服从，凸现的是国家带强制性因素的介入和形式多样的干预；而私法则是调整平等主体之间关系的法律，其中，国家等公权力主体也能以非特权者的身份成为这种平等关系的主体而被纳入私法调整的范围。因此，私权所指的是这样一种关系，它强调主体之间的平等和独立，侧重于一种自由意志下的支配和处分。在这种私权关系中，权利主体可能是个人（包括法人），也可能是政府或其他公权力机关。后者作为个人的一种法律拟制，以私法上的主体资格参与平权关系的运行。如在民事领域的土地制度中，土地的所有权分为国家和集体所有两种形态，但这种归属并没有改变土地所有权的私权属性，也不改变国家在土地出让等平权关系中的私法主体身份。因此，私权作为私法意义上的权利，不仅仅是一种个人权利，它还包括集体权利。

TRIPS对知识产权“私权”性质的承认， 第一次以条约的形式确立了知识产权的法律性质，为人类智力成果的知识产权国际保护提供了法理基础。但是， TRIPS并没有将这种“私权”界定为“个人化的权利”，而且，群体或集体作为权利主体的现象在TRIPS的规则体系中并不陌生：集体标记的商标法保护， 地理标志权的知识产权保护，就是TRIPS“保护集体利益的两种类型”[9]。此外，在著作权领域，创作作品的作者是自然人，但著作权人可以是作者，也可以是法人或其他组织；在专利领域，“职务发明”或“雇佣发明”的法律规定意味着专利权人不一定是发明者，而可能是雇主、法人或其他组织，甚至是国家。据统计，“美国1971—1975年批准的专利中，大约51％转让给国内企业，23％转让给外国公司和地方政府，2％转让给联邦政府，23％转让给个人发明者”[10]。可见，甚至政府等传统意义上的公权力机关也可以作为知识产权的权利主体行使权利。把知识产权这种“私权”仅仅归结为个人的财产权，即使是在现有的TRIPS规则体系中，也是以偏概全。 知识产权是“私权”的理论，并不排斥个人以外的其他主体对知识产权行使权利，传统知识的群体持有，并不构成TRIPS框架下保护传统知识的理论障碍。事实上，许多国家已采用集体知识产权体制保护传统知识并取得了成功。1998年《厄瓜多尔宪法》的第84条（8）特别要求保护集体知识产权。

二、基于TRIPS框架下的传统知识保护符合法律的公平原则

法律是平衡各种利益的制度安排，“公平是法的逻辑前提，法因公平社会之需要而产生”[12]。建立TRIPS框架下保护传统知识的国际规则，符合法律的公平原则，也是TRIPS本身的内在要求。

首先，基于TRIPS框架下的传统知识保护， 是知识产权制度公平保护各类知识产权客体的要求。TRIPS第27（1）条规定：“专利权的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。”虽然该规定是就专利领域作出的，但将其加以推演，同样也适用于整个知识产权领域：知识产权的获得和知识产权的享有应当不因其客体的创造地点不同、领域不同或知识是基于传统的当地创造还是基于现代科学技术的普遍创造的不同而受到歧视。人类的一切智力成果，不论它们的获得方式如何，只要它们具有知识产权性，都应当获得知识产权的保护。

按照世界知识产权组织的界定，传统知识包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医药知识，与生物多样性相关的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产[13]，其范围几乎囊括《建立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法所保护的作品、发明、标记等各种类型。除多了“基于传统”几个字外，WIPO关于传统知识的定义与《建立世界知识产权组织公约》关于知识产权的界定几乎完全一致。这表明，WIPO认为，至少上述定义中涉及的传统知识和已经获得知识产权法保护的知识财产形式一样，都是人类智力劳动的创造成果，均可纳入TRIPS的保护范围。

应当承认，传统知识与TRIPS保护的大多数知识产权客体的确有着不同的特征，但是，这也不能成为把传统知识排除在TRIPS保护之外的理由。 因为法律从来就不是从过去继承下来而不允许发展的一套僵硬规则，它是一个变化的规则体系。当现有的知识产权制度不能适应新的对象时，人类应当着力于制度创新，以为它们提供新的保护机制。更何况在现行的知识产权制度中，与传统知识具有相同特征的地理标志，已经获得了TRIPS的保护。“地理标志的核心构成要素是‘地理名称’。 这种‘地理名称’从其存续时间来看，是‘传统’的而不是新近的；从其存在状态来看，是客观的而不是臆造的”[14]。从某种意义上说，地理标志也是一种与现代知识有别而与传统知识类似的“传统资源”。同样都是智力劳动成果，传统知识却被排除在TRIPS的保护之外，这显然有违法律的公平原则，也与TRIPS第27（1 ）条规定的“非歧视原则”不符。

其次，基于TRIPS框架下的传统知识保护， 是知识产权制度公平保护不同利益主体的要求。平衡知识创造者与使用者之间的利益，是知识产权制度的主要功能，也是TRIPS确立的知识产权保护目标。TRIPS第7条规定：“知识产权的保护和实施……应有助于技术知识的创造者和使用者之间的互利……。”这一“互利”的公平要求，不仅适用于现代知识领域，同样也应当适用于传统知识领域。但是，从现行的TRIPS规则来看，传统知识的价值没有得到应有的尊重和补偿，特别是当传统知识导致商业受益时，它只保护了传统知识使用者的利益，而传统知识真正创造者的利益却没有得到合理的回报。结果是：那些使用传统知识的人，只要从传统知识中提取出所需要的文化素材或技术素材就可以创造出为TRIPS 所保护的作品或发明，并从中获取相当可观的经济利益，而那些创造了传统知识的群体却因为其持有的知识不受TRIPS的保护而得不到任何的利益补偿。这是TRIPS的制度缺陷。“多哈回合”将传统知识保护列为TRIPS理事会优先审议的问题，其意义就在于：通过WTO的国际协调机制，探索建立一种有别于现行制度的传统知识保护机制，让传统知识的创造者和持有者可以依靠这一机制主张自己的权利，由此补偿自己的创造性智力劳动。

最后，基于TRIPS框架下的传统知识保护， 是平衡发达国家与发展中国家之间利益的需要。现行的TRIPS规则是由发达国家积极主导、发展中国家被动接受的制度安排，它的实施导致了成员间的利益失衡。它对发达国家具有优势的知识产权的“强保护”，在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的水平，这种发展中国家被迫接受的知识产权保护规则，不仅是对发达国家具有优势的知识产权给予高水平的保护，而且它对发展中国家具有相对优势的传统知识的“不保护”，为发达国家知识产权权利人提供了大量的可以免费使用的传统知识，成为发达国家凭借现代科技力量掠夺发展中国家传统资源的一种制度工具。对于这样一个在国际范围内不公平的知识产权条约，发展中国家不仅在关贸总协定“乌拉圭回合谈判”中曾经进行了抵制，而且在它生效之后，也一直在寻求新的利益平衡点，以缓解它给他们带来的不利影响。传统知识的保护作为这样一个新的利益平衡点，就是在发展中国家的积极推动下被WTO“多哈回合纳”入到TRIPS理事会应当优先审议的议题范围内的。相对于发达国家，特别是美国和日本等发达国家来说，发展中国家一般是在传统知识方面具有比较优势的国家，传统知识的保护被这些国家视为解决贫穷的重要手段。在TRIPS的现有规则中， 发展中国家被迫承担了保护发达国家具有优势的知识产权的义务。“非洲国家集团”提出的在TRIPS 框架下保护传统知识的主张，是一种正当的合理诉求。无视这种诉求，反对在TRIPS 框架内处理传统知识保护问题，是对发展中国家权利的漠视，其结果只能使国际经济秩序更加不公正。

三、基于TRIPS框架下的传统知识保护是保护传统知识的有效形式

传统知识保护作为一个新的全球性议题， 已经引起国际社会的广泛关注。 继1992年国际社会缔结的《生物多样性公约》涉及传统知识的保护以来，世界粮农组织在1994年开始谈判缔结一项粮食和植物遗传资源方面的国际条约时，提出了传统知识的定义与保护问题，并在2001年11月通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第9条第2款第 1 项中要求制定保护传统知识的措施。 联合国“贸发会议”在2000年10月30日召开了一个“保护传统知识、革新和实践的制度和国家经验专家会”。作为成果，会议对政府、国际社会和联合国“贸发会议”提出了如下建议：提高对传统知识保护的关注程度，支持当地和土著社会的创新潜力，方便传统知识的文献化，促进以传统知识为基础的产品的商业化。联合国人权高官委员会认识到现行的知识产权保护与土著及本土社区知识的保护之间的紧张关系，要求对现行的知识产权制度进行修改、改变和补充，并授权联合国土著人工作组制定土著人权利国际标准，将传统知识保护作为实践和复兴土著文化传统和风俗习惯这个更广义权利的一个组成部分包括于其中。应当说，这些国际组织和国际论坛从各自的角度对保护传统知识的关切，对推动传统知识知识产权保护的国际协调具有积极的意义。但是，它们并不是知识产权保护国际协调的主导机构，它们意图实现的目标和良好的法律建议还必须通过在知识产权领域负有专门责任的国际组织，才能转化为在传统知识保护领域里具有权威性的国际法律秩序。#p#分页标题#e#

WIPO和WTO是目前主导知识产权保护国际协调的两个国际组织。 前者作为联合国负责知识产权制度国际协调的专门机构，一直起着在知识产权领域发展国际法的作用；后者运用《与贸易有关的知识产权协定》推动知识产权制度的国际协调进入到了一个新的阶段。二者作为当今世界主导知识产权保护国际协调的国际组织，其在传统知识保护国际协调中的作用是其他国际组织和论坛所无法代替的。正因为如此，国际社会对传统知识保护国际框架的选择，归根到底是对WIPO与WTO 两种体制的比较和选择。

在TRIPS生效和WTO产生之前，WIPO一直是世界范围内唯一进行知识产权保护国际协调的专门性国际组织，管辖着几乎全部的国际知识产权条约，在知识产权国际保护方面具有独一无二的权威性。但是，TRIPS的生效改变了这种局面。 虽然在知识产权保护的国际协调方面，WTO没有也不可能取代WIPO，但WIPO 已不再是知识产权领域独一无二的权威组织，其在知识产权制度国际协调方面的地位和作用也无法与WTO相提并论[15]。

首先，TRIPS是迄今为止知识产权保护范围最广、 保护标准最高的知识产权条约。它在WIPO管辖的传统知识产权条约（《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织的罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》）所规定义务的基础上，增加了大量新的或更高的保护标准。表现在：（1）扩大了知识产权的权利范围，例如， 将计算机软件和数据库作为文字作品给予保护，新增加了计算机作品、电影作品、录音制品的出租权；（2）延长了知识产权的保护期限，例如， 将表演者及录音制品制作者的保护期由原来的20年延长到50年；（3）严格了知识产权的权利限制，例如，TRIPS第31条对专利的强制许可规定了12项反限制措施；（4）强化了知识产权的实施程序，把民事、行政、刑事程序以及临时和边境措施等国内法规定的知识产权执法措施统一规定为TRIPS的国际规则，从而使之成为各缔约方必须严格履行的国际义务。

其次，TRIPS是迄今为止执行效力最强的知识产权条约。 它将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中，使其成为WTO这一新的国际贸易体制的重要组成部分， 从而极大地提高了TRIPS的强制性、可执行性和约束力。在TRIPS诞生之前，知识产权保护与国际贸易是由两个不同的国际法律体系分别处理的国际事务。以WIPO及其所辖公约为中心的知识产权国际保护制度，主要致力于促进世界各国对知识产权本身的尊重和保护，与国际贸易并无直接关联，WIPO只是各国讨论和协调知识产权保护的一个国际论坛。与此不同，TRIPS作为世界贸易组织法律体系中的一个部分， 将充分、有效的知识产权保护视为“减少对国际贸易的扭曲和阻碍”，实现国际贸易公平化和自由化的非关税手段，把适用于一般货物贸易的最惠国待遇原则、透明度原则以及争端解决机制延伸到知识产权保护，并为有效实施这些原则和机制而引入了三项具有贸易规则色彩的专门制度：一是有条件的“保留条款”，规定未经其他成员同意，不得对协定的任何规定提出保留；二是“反向协商一致”的表决制度，除非争端解决机构“一致意见反对”，否则争端裁决即付诸实施；三是“交叉报复”的制裁措施，即允许成员在其知识产权受到侵害而未得到妥善解决和必要补偿时，可以通过中止履行对其他行业产品的关税减让义务进行报复，从而使成员承诺的知识产权保护与其贸易利益联系起来，增强了履行协定义务的强制力。

虽然WIPO主持缔结了《WIPO版权条约》（1996年）、《WIPO表演与录音制品条约》（1996年）、《专利法条约》（2000年）等新的国际知识产权条约，使其在知识产权保护的水平和范围方面与TRIPS，达到了一致或基本一致，但WIPO 的这些自我完善和发展，并没有改变其作为单纯讨论知识产权保护问题的国际论坛的地位，它所管辖的所有知识产权条约（包括后TRIPS时代缔结的条约）迄今都缺乏有效的机构和措施保证其实施。因此，即使保护知识产权的水平提高到了与TRIPS 一致的程度，其规范也仍然是一种“较软的法”（softer law），不具有TRIPS那样的执行效力。

可见，正如“非洲国家集团”所认为的那样，“除非建立TRIPS协定框架内的国际体制，否则任何有关遗传资源和传统知识的保护措施都是无效的”。 只有在TRIPS框架下建立传统知识保护的国际规则，才能真正实现对传统知识的有效保护。

当然，在TRIPS框架下建立保护传统知识国际规则的努力，不应该排斥WIPO 框架内保护传统知识规则的建立。对传统知识保护的国际立法，既涉及一国自身利益的考量，又事关国际协调机制的运作。TRIPS将知识产权保护与各国贸易利益联系起来的实施机制，一方面使其成为保护传统知识的最有效形式，另一方面也增加了在其框架内进行传统知识保护立法的难度。考虑到WIPO及其所辖公约与贸易机制没有直接关联，传统知识保护的国际规则相对容易形成的情况，或许欧洲共同体提出的折中方案，即首先谋求在WIPO的框架内建立传统知识保护规则，然后，以此为基础，采取“承认加改进”[16] 的方式发展成TRIPS框架下保护传统知识的规则，是一个值得国际社会接受的可行方案。

【作者简介】
　　古祖雪（1958—），男，湖南醴陵人，厦门大学法学院教授，法学博士。福建　厦门　361005

【注释】
　　① 目前，TRIPS理事会对TRIPS与CBD及传统知识和民间文学保护关系的讨论，重点是对遗传资源来源公开问题的讨论，但由于传统知识与遗传资源的关联性，讨论可能扩及到传统知识的保护。

【参考文献】
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