——以促进技术转让为重点

【内容提要】 TRIPS协议之“目标”和“原则”条款规定的核心内容之一是促进技术转让和扩散，这为成员方在内部立法选择上提供了新视角；而其有关例外条款的规定又为成员方的内部立法提供了较大选择的空间。成员方尤其是发展中成员方可以结合本国或本地国情，在TRIPS协议规则下作出适当的立法选择。相关立法不应仅以保护为重点和核心，而应以保护和转让并重或以促进转让为重点，调整和完善内部知识产权法律制度，以充分利用TRIPS协议这一国际规则促进本国或本地经济发展。

【关 键 词】TRIPS协议；例外条款；立法选择；技术转让

【英文标题】Government Legislative Choice for Intellectual Property Rights under the Rules of TRIPs Agreement: Taking Promotion of Technology Transfer as Focus

【英文摘要】One of the core contents regulated in the objective and principle clauses in TRIPS is to promote the transfer and proliferation of technologies, which provide member party with new angles of view points on internal legislative choices, while related provisions of exceptional clauses provides member party with larger space for internal legislation. Member party, esp. developing member party can make proper legislative choices combined with domestic or local situations under TRIPS rules. Protection should not be taken as core but protection and transfer as a whole or transfer should be taken as the core to adjust and improve legal system for internal intellectual property rights, so that TRIPS agreement, the international rule, can be fully used to promote domestic or local economic development.

【英文关键词】TRIPS agreement；exception clause；legislative choice；technology transfer

知识社会有三个特征，即知识成为发展动力、信息交流网络成为发展平台及创新成为社会行为，而知识社会中国家创新体系结构事实上主要是指参与科学技术知识循环转让的各组成部分之间的相互关系的架构，即科技知识的生产者、使用者与扩散者之间的相互作用[1]。因此，与此相关知识产权制度就显得十分重要。作为乌拉圭回合谈判的重要议题和成果之一的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）把国际知识产权制度推到了又一个高峰。该协议对知识产权的性质、作用、保护的最低标准、实施措施和救济方法等方面的问题及知识产权制度的目标和原则作出了较为系统的规定，不仅与既有的有关国际知识产权条约联系了起来，而且也开启了很多新制度，形成了一个较为完整的国际知识产权法律制度。它为成员方在履行有关知识产权制度义务方面提供相对统一的标准，如成员方保护知识产权的义务（包括保护范围、保护期限、保护措施等），这些硬性的义务各成员方应当严格履行。

但考虑到各成员方的实际情况及知识产权制度的复杂性，它也为各成员方履行自己的义务留下较大的灵活空间，让各成员方根据自己的具体情况去把握。这一点含有两方面的内容，一是各成员方就某些问题原则上达成共识，如知识产权制度的目标与原则、救济措施和方法等，但具体的落实和执行措施有待于各成员方在这些规定的精神指导下自己决定。二是一些例外条款的规定。这些规定为各成员方的立法选择提供较大的选择自由，以从中寻求到适合本国经济发展水平和文化传统的法律制度。确立知识产权制度的立法取向是政府的重要任务之一，它不同于企业自身对知识产权的保护和管理，是关系到一国知识产权战略选择的基本问题。本文结合这两个方面探讨TRIPS协议下政府在创造、保护、运用和管理知识产权方面可享有的立法选择和取向。

一、知识产权领域的特点决定了政府的角色

知识产权领域是公权力和私权利交叉、相互影响最为深刻的领域。尽管TRIPS协议明确规定知识产权是私权利，但该种私权利严格的法定主义，决定了这种权利与政府的关系。大量事实表明，从来没有一个私权利能够如此引起政府的高度关注，以致政府干预的深度和广度是其他私权利所无法比拟的。美国2007年4月10日向世界贸易组织争端解决机构提起的有关“中国——影响知识产权保护和实施之措施”的申诉就是应其国内企业要求而提出的。实际上，知识产权制度是私权利与公权力平衡下的产物，其最终效果如何，与政府的努力密切相关。

从知识产权的产生历史看，它源于君主或国王的特别许可，是知识产权权利人在特定领域享有的特权；后来经过发展至今天，有关知识产权制度和立法均由掌握公共权力的国家或地区特定机关（主要是立法机关）制定。由此不难看出，知识产权最早的表现形态是国王或君主特别许可下的产物，其来源是代表国家的国王通过其特殊地位而授予权利人的一种特权，带有国家权力干预的色彩；在其制度形成和发展过程中，尽管不再是通过国王或皇室的特许，但却为代表公共权力的各国立法机关制定，如英国1623年的《垄断法案》和1709年的《安娜女王法案》、1790年的美国《专利法》、1791年的法国《专利法》等。19世纪末，随着知识产权在跨国贸易中的作用日渐明显，国际上率先在知识产权方面达成了两个重要的国际条约，即《巴黎公约》和《伯尔尼公约》；它们是国际贸易领域最早出现的两个条约，也是国家公共权力在国际层面建构知识产权国际制度的源头。随着知识经济时代的到来，各国先后兴起制定知识产权战略浪潮，制定知识产权战略大纲，意图通过国家政策在知识产权方面取得竞争优势，这是在任何其他私人财产权领域闻所未闻的现象。由此可见，不论从历史的起源看，还是从现实的国家政策层面看，知识产权领域是国家干预起点较高、程度较深的领域。

知识产权权利内容的法定主义，使其私权利的性质发生了异化，以至于与一般的私权利有着很大的区别。例如，内容相同的若干项发明，为何很多国家规定只授予一个发明主体（同是发明人，同样付出了劳动和进行了投资，根据公平原则，每个发明人都应当对其劳动和投入可取得相应的回报），即给予申请在先或发明在先的人。特别是对于采取申请在先的国家而言，对未及先申请的先发明人而言是不公平的。可以看出，这种私权利的产生本身就带有很强的政府意志的色彩，没有哪一个其他的私权利受到这样的限制。此外，对于获取权利的人而言，其权利在特定的范围内又要受到不同于一般私权利的限制，如强制许可、利益平衡、法定许可、合理使用等措施，以防止权利人滥用其权利情况的出现。

作为公共权力机关和私人之间的交换，一方面政府要限制私权利，另一方面又要在特定的范围内保护私权利，以求得平衡。政府要为权利人争取更多的合法利益，其早期体现是给予权利人在一定范围内（主要是本国或地区）一定时期的垄断或排他的商业使用权；由于很长一段时间内，知识产权主要为权利人自己使用，故它以保护为重点和中心，如同早期的物权法一样，主要功能在于确定权利归属和主体自己的使用。随着经济的发展，国际贸易和全球化进程的加快，智力成果形式的日益丰富及社会分工的进一步细化，作为独立阶层的研发人员和研发队伍的出现和不断扩展、成长，知识作为一种独立商品的条件日趋成熟，在国际竞争中取得优势地位及作为知识产权主要生产国的发达国家于是率先在国际、国内两个层面采取不同的知识产权立法措施，即在国内以促进知识产权的使用、实施和转让为重点，在国际上以保护为重点。它们在国际层面通过制定游戏规则对技术后进国家产生影响，并借助于掌握的话语权和游戏规则，促使发展中国家制定类似于国际规则的国内知识产权法，将发达国家知识产权人因国内权利的限制而可能失去的利益，通过国际社会的强保护给予弥补，让其权利人的总体利益在全球达到一个均衡状态。这样既保护了本国权利人的利益，刺激它们的创新动力，促进了本国经济的发展，又使本国和权利人处于产品价值实现链条中的高端，掌握主动权，实现自己的利益最大化，并在一定范围内掌控世界的各种资源。

在国际贸易领域，不少国家对涉及到知识产权的贸易均采取了特殊政策，美国的特别301条款① 和337条款② 就是典型；不少国家在反垄断、公平竞争法之外，还出台详细的有关知识产权许可或贸易的特殊规定也反映了这种倾向。美国等发达国家将高保护水平的TRIPS协议纳入WTO体系中也彰显出政府公共权力对知识产权制度的深刻影响。而同期，美国则先后在国内出台了20多部有关促进技术转让和转化的法律法规，意在促进技术在本国的运用，限制权利人的绝对权利，以充分实现技术的潜在价值。此外，我们还应该看到，在政府就知识产权规则谈判的背后，无一例外地均可发现私人企业如跨国公司等力量的影响和推动[2]。这种情况反映的问题是：在国际层面，国家和其跨国公司在知识产权领域的利益是一致的，跨国公司国内利益的损失要通过国际社会得到弥补。这也许是“知识产权领域是私法行为公法化最为显著之领域”的主要原因之一。美国对于知识产权制度在国际、国内两种不同的态度，很好地诠释了知识产权法律制度作为国家利益实现的工具性质。

因此，我们不难看出，尽管TRIPS协议明确了知识产权是私权利，实际上它离不开政府的干预；任何一种私权利都没有像知识产权那样受到国家那么多、那么深、那么广的干预。如对本质上是一种私人交易的技术转让，许多国家都作出了远非货物买卖合同所能比拟的带有政府意志色彩的详细规定；知识产权是一种异化了的私权利。由此也就决定了政府在知识产权领域立法方面的影响和作用不同于在一般私权利方面的影响和作用，政府有更多的选择权和责任。

二、TRIPS协议中，成员方对知识产权制度之目的和原则达成的共识

TRIPS协议“序言”及其注释应是协议不可分割的组成部分，是协议目标与原则之浓缩表达；它提到的“有效、充分之保护”表明对知识产权保护不足会导致贸易扭曲、但保护过度也会造成扭曲。其第5、6两段反映了对发展中国家和最不发达国家给予特别关心之需要；实际上，对它们而言，知识产权的完全保护，包括通过法院和行政机关的有效实施，不仅需根据其法律而且还可依据其有良好根基的惯例进行必要的变化，且保护还会涉及诸多额外的费用。就此而言，成员方意识到为有助于上述国家发展目标之实现，在履行TRIPS协议时各方可有一定的灵活性[3]。“序言”还开宗明义地指出其宗旨是：希望消除国际贸易中的扭曲和阻碍，考虑到促进对知识产权的充分和有效保护的必要性，确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍，各成员方承认知识产权是私有权，承认各国保护知识产权体制中作为基础的公共政策目标，包括发展和技术目标，承认最不发达国家在其国内实施法律及其细则方面享受最大程度灵活性的特殊需要，以便使它们能够建立一个坚实和有效的技术基础。为此，各成员方可通过TRIPS协议来建立相互支持关系。

在该宗旨中可以看出，尽管保护是TRIPS协议重要任务和内容之一，但它不是知识产权制度的目的，更不是知识产权制度的所有内容和唯一内容，对于这一点，TRIPS名称之中没有用“保护”二字也是一种间接的反映；而促进全球经济发展目标、技术发展目标及建立最不发达国家技术基础是保护使命之下应有的归宿，即保护是手段，而目标则是经济、技术的发展及帮助技术落后国建立技术基础。要如此，技术转让是不可缺少的核心内容，保护充其量是实现目的的手段。为此，TRIPS协议在第7条“目标”中明确规定：知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于生产者和技术知识使用者的相互利益，保护和实施的方式应有利于社会和经济福利，并有利于权利和义务的平衡。在第8条“原则”中规定“缔约方可以通过制定或修改其国内法律和规则，采取必要的措施来保护公众的健康和营养，维护在对于其社会经济和技术发展来说至关重要的领域中的公众利益，其条件是这些措施与本协议的规定相一致。为了防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，可以采取适当的措施，其条件是这些措施与本协议的规定相一致。”

经仔细分析，可以确定：促进技术转让和扩散是TRIPS协议“目标”和“原则”的重心之所在，“目标”一条给出的各目标之间的关系是有层次的，它明确了知识产权制度设计的主要的直接目的在于促进技术转让和传播，因为后面的三个“有利于”可以看作是“有利于促进技术革新、技术转让和技术传播”的扩展和延伸或其所带来的结果（即如果无前一目标，后面三个目标无法实现）。“有利于生产者和技术知识使用者的相互利益”是技术转让和传播带来的直接结果和具体体现。后面的两个“有利于”是从保护和实施方式的角度来进一步明确该制度目的的涵义：“应有利于社会和经济福利”是该制度的最终目标，但其实现可依赖的路径应是源自于该制度的直接目标“技术转让和传播”；“有利于权利和义务的平衡”意指不能单方面强调保护一方利益，而是在有关当事人之间寻求到正当恰当的权利与义务的平衡，而其实现的基本落脚点恐怕还是要归于“技术转让和传播”。而“原则”一条规定，为了防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，可以采取适当的措施，其条件是这些措施与协议的规定相一致；其落脚点也是促进技术转让，不过其强调的是国际层面的技术转让。实际上，具体的知识产权制度之一——专利制度——的宗旨在于促进创新和促进竞争”[4]也说明了这一点，因为技术权利人“创新”和“竞争”的最终目标都意图通过转让和转化尽快地使技术变为现实的生产力；从某种意义上说，它们是“技术转让”的另一种说法而已。

人类对知识产权目的的认知也有个过程，早期是重在保护，在名称中就可看出，如1883年《保护工业产权的巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、1961年《保护表演者、录音制品作者和广播组织的国际公约》等。因为由于在当时的历史阶段，知识产权主要为权利人自己使用，转让、许可不是很多。结合技术发展水平的限制，如技术之间的相互依赖和关联不深，权利人可以独自在一定范围内独立完成一个系统技术，权利人利益的保护因而成为该制度的重要使命，如何防止他人未经许可就使用知识产权成为第一要义。随着知识产权与货物、服务贸易的关系日益紧密、人类公共问题的出现，如环境保护、疾病、气候变化等消极的经济外部性现象的日益严重以及技术复杂性和相互关系的密切，如何发挥技术效能、增强人类福祉、提高人类生活水平变得日益重要。有关知识产权国际制度中使用“保护”一词作为标题的条约数量越来越少，如1989年的《集成电路知识产权条约》、1994年的TRIPS协议、1996年的《世界知识产权组织版权公约》和《表演和录音制品条约》等均没有在名称中提到“保护”一字，意在提醒相关主体注意知识产权制度并非就是保护；而且各条约的相关内容都提到条约要反映保护权利人权利和广大公众利益之间的平衡；③ 其中技术转让和扩散是诸多条约中的重要内容。知识产权制度目标这一变迁使我们想到马克思对技术在人类经济发展史上作用的界定之深邃。他认为：技术发展的最终目标在于实现人类的进步、自由与解放[5]；物与物化了的技术是手段，人才是最终的目的；物质财富技术手段的进步，归根到底是为人的全面自由发展服务的。因此，既然技术的最终目标乃在于人的本质的充分实现，那么，知识产权制度的构建也应该朝此方向进展，在肯定知识产权的制度性作用的基础上应结合技术的最终目标从而反思我们现行的制度及理论[6]；即我们不能将静态的“确权”及“保护”看作知识产权制度的目的，而应当从马克思主义的立场认识和理解TRIPS协议“目标”和“原则”中所述及的内容，将“推动技术转让和扩散”看作知识产权制度的直接目标，而改善人民生活、提高全体人类的生活质量作为其最终目标。

此外，随着研发人员和队伍的日益独立及研发成果作为一种商品出现，技术成果的交易和流动也日渐成为知识产权领域里更为重要的活动。如同民法领域发展中，早期关注物权的确认和归属，后来发展至更为重视债权一样，因为财产只有在转让和流动中才能增值并发挥出财产的积极价值，作为财产中独特的财产，知识产权流动性更是其价值发挥的当然条件。所以，在TRIPS协议的“目标”和“原则”中，强调“技术转让”和“扩散”是一种必然。

人类面临的共同问题促使人类必须增强合作来解决，其中在知识产权领域的合作是非常关键的，不论是人类生态文明建设还是创新性社会的构建，均离不开技术转让法律制度，技术转让已成为实现上述目标的纽带。以相关目标、原则为立法的指导方向，以保护为手段，服务于技术的扩散和转让，让人类在合理公平的条件下能够分享到技术进步给人类带来的利益，提高整个人类的发展水平，是TRIPS协议在知识经济时代的当然使命。

三、TRIPS协议的有关例外之规定

TRIPS协议有关规定授予成员方在公平竞争、公共利益和限制权利滥用等方面有较大的自主权。如TRIPS协议第40条规定，各成员方认识到某些与知识产权有关的限制竞争的许可行为或许可条件可能对贸易产生负面影响，并且可能妨碍技术的转让和传播，为此，TRIPS协议不应阻止成员方在其国内或区内立法中详细规定可能在特定案例中构成知识产权滥用从而在相应的市场上对竞争产生副作用的许可行为或许可条件，并进而可以在与本协议的其他规定相一致的前提条件下，根据其有关法律和规则，采取适当的措施来防止或控制类似行为，如独占性反授条件、禁止提出有效性异议和强迫性一揽子许可等。在多哈回合中，2003年2月TRIPS协议理事会依据TRIPS协议和公共健康宣言及《关于执行问题决定》的相关规定，④ 做出的《关于TRIPS协议第66.2款的执行决定》，⑤ 及2003年8月30日WTO总理事会根据WTO协议第9条第1、3、4段、TRIP协议第31条f、h段及《TRIPS协议和公共健康宣言》通过的《执行多哈宣言关于TRIPS协议与公共健康第六段决定》使技术转让问题得到了进一步强化，有关国际立法取得了实质性突破。⑥ 这些规定使发展中国家为了公众健康或其他社会公共利益之目标，可以有更多的灵活处理权。其中，关于知识产权的限制，合理使用和强制许可是最为重要的两种手段[7]。#p#分页标题#e#

WTO成立以来，TRIPS协议在实施中引发了成员方间的一系列争端，它们主要集中于有关该协议的例外条款上。TRIPS协议的例外条款，狭义上指该协议明示知识产权保护的限制或例外条款，即第13条（版权和相关权的限制和例外）、第17条（商标权的例外）、第26条第2款（外观设计保护的例外）和第30条（授予专利权的例外），广义上则包括该协议的所有适用例外，如第3条第2款（国民待遇例外）、第24条（有关地理标志谈判的例外）、第31条（未获权利人同意的其他使用）、第64条第2款（非违约之诉和情势之诉的争端解决例外）、第65条（过渡性安排的例外）、第66条（最不发达国家成员的适用例外）等。

狭义上的例外条款内容主要涉及具体知识产权类型中的例外，即成员方应将对于专有权的限制与例外，局限于某些特殊情况，且与有关智力成果的正常利用不抵触，也不得不正当地损害该权利人的合法利益；或考虑到商标所有人和第三方的合法利益；或正常利用不会产生不合理的冲突，也不会不合理地损害受保护的外观设计所有人的合法利益，并顾及第三方合法利益等。这些例外条款的共同特征为：例外的有限性、合理性及与权利正常利用的非抵触性[8]。而上述诸多的权利限制多是由政府的法律法规和政策来贯彻和体现的。即使没有直接的法律法规，最终也可通过政府的审查或监督来体现政府限制权利的意志，如限制公平竞争条款、合理使用条款、强制许可条款等，上述条款虽然是有关合同中的条款，其有效性多少反映了一定的政府意志。

至于广义上的例外条款，多是原则性的规定，适用的范围更广，它们授予了有关成员方更多的灵活处理权，特别是对于发展中国家和最不发达国家而言。由此，成员方政府在这些方面可以根据自己的实际情况作出适合本国或本地情况的选择。

此外，TRIPS协议第6条规定，在本协议所规定的纠纷解决程序中，根据协议第3条和第4条的规定，不能援引本协议的任何条文来解决有关知识产权权利用尽的问题。简言之，有关权利用尽问题应由各成员方自己的立法来解决。

综上，TRIPS协议并非铁板一块，在其刚性原则之外，尚有许多例外之规定，它们无疑肯定和加重了各成员方政府在知识产权国内立法方面的话语分量，同时为知识产权的国际协调增加了一定的难度。因此，对于很多问题的最终的解决还是要回到各成员方政府上面。与其他贸易领域相比，知识产权领域这一特点较为突出。TRIPS协议有一般原则规定和最低标准，各成员方应当遵守；但为了更好实现协议的宗旨和知识产权制度之目的，不能千篇一律，一个模式，而是每个国家可以根据自己的法律制度、经济发展水平和实际情况作出例外条款或未明确约定条款的具体制度；例外条款及前言中的约定表明各国可以根据自己的国情和发展水平规定相适应的保护和实施措施。TRIPS协议允许各成员方制订的规则内容可包括关于行使与贸易有关知识产权的有效运用方法，同时考虑到各国国内法律体制的差别，及在实施TRIPS协议方面各成员方享有以适宜的方式在其本国的法律体制和实践中执行本协议规定的自由。这些条款与例外条款和未确定条款的结合让成员方政府在制定本国知识产权法时有了较多自主权。

四、成员方政府在TRIPS协议下可以享有的立法取向

知识产权法律制度已跨过以保护为重点时期，进入保护和鼓励转让并重或以鼓励转让为重心时期[9]。这是我们应当认识到的当今时代的一大特点。不能一说到知识产权法律制度和政策想到的就是“保护”；更不能为了保护而保护。在实现知识产权目标的手段方面，除了保护之外，还应有政府的管理及促进知识产权的应用等，这一点似乎更为重要。保护服务于目标，转让和扩散是政府管理的主要内容，而立法和政策如何将二者融合则是各国政府的主要使命。今天指责TRIPS协议是发达国家“单赢”协议、体现的是发达国家的意志虽能泄一时之愤，但于解决问题无甚裨益；作为其成员的发展中国家唯有在规则内部寻求积极解决问题的因素，保护自己的利益，同时发展自己的技术，形成技术能力。

作为WTO制度重要组成部分的TRIPS协议的主要功能在于规制政府的行为，是给政府立下的契约或规则，其主要内容体现在立法、执法和司法方面。目标确定后，实现途径和方法可以多种多样：如前文所述，保护是实现知识产权制度目的的根本手段之一，也贯穿于整个知识产权制度的实施过程，但它本身不是目的。TRIPS协议反映的内容决不仅是保护，它是一个系统，包括保护、管理、运用和转让；而保护可能要贯穿于每一个环节中。TRIPS协议例外条款又给予了成员方更多的灵活选择权，为此，各成员方应充分利用TRIPS协议的“目标”、“原则”之规定及相关的例外条款，制定出适合本国或本地的法律制度，对自己的经济发展起到积极作用。穷国的经济实力、技术水平和知识产权意识等方面的不足，使知识产权制度的很多内容需依赖政府来完成。故对它们而言，充分利用“目标”、“原则”条款及例外条款来制定符合自己需求的知识产权制度就更显重要。

TRIPS协议明确将促进技术转让作为其使命之一，而且有许多条款都规定有例外内容。这些规定为政府在TRIPS协议的精神和原则范围内发挥自己的作用留下了极大的空间。保护知识产权无疑是成员方的基本义务，但促进技术转让、让更多的人分享到知识产权发展所带来的益处也是成员方应尽的义务之一。发展中国家知识产权立法应围绕目标展开，不能囿于方法或手段；各成员方可以依据本国的国情和经济发展水平在不违背TRIPS协议明文规定和原则、精神下，充分、灵活地利用其例外条款，作出本方的法律规定，以实现TRIPS协议及WTO协议下所确立的目标。政府作用的重要体现就是立法重点的转移，立法和政策如何将保护和鼓励技术转让二者融合是当前各国政府的主要使命。例如，商标法律制度的主要目的在于保护消费者，而不是商标权人；为此它鼓励商标运用，因为商标的价值只有在运用中才能体现；为了保护商标而保护，如申请获取后不用，其价值等于零，除非为了排除他人的使用。

政府提供知识产权法律保护依据仍是其职责之一，但它更应注重围绕知识产权之目标（特别是有利于技术转让和扩散）通过立法或有关政策之调整来加强知识产权的应用和管理。各成员方履行TRIPS协议时可依据其例外条款和本方具体情况有一定的灵活性。历史上，美国在不同时期对专利保护的政策时紧时松，如侵权的等同原则之使用就具有很大的弹性空间，这一点可以为我们所借鉴。为此，对于国际层面的侵犯知识产权现象不能一味地打击或谴责侵权行为人，而应当根据具体的情况采取不同措施：对于恶意侵权行为，打击应毫不手软；但对于因权利人要价或开价过高，严重导致双方当事人交易结果的不公，则在要求侵权人承担一定的责任外，也可要求有关国家或知识产权权利人在公平合理条件下转让技术或降低有关产品或服务的价格，而不能漫天要价，以致出现所谓的“逼上梁山”或“逼良为娼”的现象。

围绕知识产权转让法律制度的某些工作必须由政府来完成：如建立加强知识产权管理信息化制度，完善知识产权行政管理服务系统和信息检索、查询系统，实行知识产权申请注册、数据保存等完全网络化、信息化；加快知识产权机构的改革和健全，以适应知识产权管理与服务的职能需求，⑦ 基于合作机制来应对新的知识产权问题之挑战；实施知识产权教育和宣传战略，让企业、社会公众更多地了解和利用知识产权制度，提高全社会对知识产权创造、保护、管理和商业化的意识和努力，为知识产权制度的发展及知识产权的保护和运用营造良好的社会氛围。

五、美国、日本的立法实践对我国的启示

（一）美国、日本的立法实践

1.美国

美国立国以来在国内知识产权保护方面立法并不是很突出。从其宪法规定的“国会有权通过保障作者和发明人对各自的著作和发明在一定期限内的排他权，来促进科学和实用技艺的进步”，⑧ 可以看出“保障作者和发明人的排他权”是一种手段，其目的在于促进科技进步。美国一直注重技术的扩散和使用（这可能与美国的实用主义哲学观有很大的关系）。典型之例就是1980年以后，在经历了日本、欧洲十多年的强有力的挑战和竞争后，美国政府确立了科技保持竞争优势的原则，将立法重点转向促进技术转让和转化，进入21世纪初，先后出台了约20部有关在国内促进技术转让的法律法规。其中，到1993年，在克林顿执政期间，美国迅速拉开了与其他国家的距离，为奠定今天的优势地位打下基础。但在国际层面美国却大呼特呼知识产权保护；因为它是世界上最大的知识产权生产国和输出国，在它的知识产权战略中，保护无疑主要是他国的义务。

我们可以充分利用TRIPS协议中的模糊条款、例外条款和中间条款，从利于其自身利益的角度，来对美国的上述立法取向作出合理的解释。而事实上，迄今为止，没有一国的知识产权制度不是为了适应自己的利益需求而作出的：在履行明确的国际义务前提下，对于模糊、不确定的或有待各国具体情况确定的情况，以同样的条约为依据，各国分别作出符合自己国家利益的解释。加入国际条约，无疑都是为了自己能从中获利；如果加入一个条约只会让自己遭受损失，则该方肯定会选择放弃。

美国曾在不同时期采取不同的专利政策，如在建国之初一直到19世纪90年代，对知识产权的保护是不力的，以致国内包括专利在内的知识产权侵权现象十分严重。到了20世纪初期，美国出现了对专利权进行严格控制的势头，其主要体现在两个方面：一是严格规定授予专利权的标准，二是加强对专利权的反垄断控制，这实际上对有关知识产权创造人保护是更不利的，但在一定程度上有利于技术扩散。二战后至上世纪70年代，美国曾经发生过因知识产权政策（国内与国际知识产权政策未加严格区分）不当导致的损失，使日本、欧洲国家分别从美国的原创技术中获益。这也许是它后来通过特别301条款和337条款对本国知识产权给予保护并同时注重对正在发展中的中国、印度、巴西等采取的严厉的知识产权政策甚至不惜将其与国际贸易挂起钩来以致将其列入乌拉圭谈判议题中的原因之一。由此美国对国内和国际知识产权政策有了明显的不同：国内强调促进技术转让和扩散，而国际上则向他国施加压力，提高保护水平。

2.日本

在经历20世纪90年代的经济低迷后，日本政府提出科技立国、知识产权立国的战略规划，但其核心和首要的目标均是围绕如何促进国内技术转让；其“知识产权立国”战略提出了创造、保护、应用、人才的知识产权战略四大支柱；其知识产权战略的重中之重就是将大学的研究成果进一步向产业化推进。实施应用战略，促进知识产权的转让和流通，使发明创造和研究开发成果产业化，最大限度地实现经济社会效益[10]。

（二）对中国的启示

任何条约的加入都应该以本国利益为转移，加入条约应给自己带来利益而非损失。条约本身的内容并非单一，往往具有多重性；TRIPS协议有刚性规定的内容，也有例外条款和相关弹性条款之规定就是例子。加入某一条约后的关键问题往往不在于条约自身是否不公平（这是加入前应当考虑的首要问题），而在于如何利用其中的条款获取自己正当、合法的利益。美国、日本等发达国家做到了，中国可否在TRIPS协议中获取到自己的正当利益？

TRIPS协议尽管主要反映了以美国为首的发达国家的意志，但其中也有很多条款能为我所用。知识产权不保护是不对的，但知识产权制度只谈保护是不全面的，我们应注意知识产权的“合理保护”、“适度保护”与“过度保护”：保护应有一个“度”，不能给国人造成一个错觉：知识产权就是保护，似乎保护成为知识产权制度的全部内容，我们还需兼顾到许可、转让和使用等。

中国在知识产权保护立法、执法和司法方面已付出巨大努力，保护仍需进行；但在建设创新型国家过程中，政府依TRIPS协议需更注重知识产权的应用和管理，特别是促进技术转让和转化。就我国目前的现状而言，技术转化和转让是严重制约中国经济发展的瓶颈，它不仅束缚了我们经济发展走可持续发展之路，造成国内科研成果的巨大浪费，还有可能导致国家投入的大量流失。因为高校、科研院所的成果大量外泄或申请专利而不产业化，有关权利人会很快放弃专利权，致使专利进入公有领域，为诸多的跨国公司所利用，它们在我们产业化尚不成熟的专利技术基础上，只要投入很少部分就可变成巨大的商业化产品，占领国内、国际市场，甚至更多的再以高价许可或转让给国内厂家，而这些大量前期投入及成果的完成，主要来自于我国政府的公共投入，如此，可以说变相地导致了国有资产的流失。为此，我们应当从美国的经验中学习，将立法从注重保护转移到保护、转让和运用等并重上。

综观国外经验，知识产权自身核心技术提高和提升的情况下，如果有关技术成果能够畅通转让、有关当事方能够公平、正当获取自己所需技术，则侵权现象就会减少。如果一味注重保护、对侵权现象实行严厉制裁等，则类似于治水，只堵不疏，不能从根本上解决问题。因此，我国立法机关应在严格遵守、履行TRIPS协议规定的义务时，决不承担额外义务，相反要充分利用TRIPS协议的例外规则结合本国的经济发展情况，灵活务实，加强对知识产权的保护、管理和运用；在立法上注重技术转让渠道畅通的建设，构建和完善我国技术转让法律制度，以从根本上有助于解决侵权问题，并利于我国创新型国家的建设。

知识产品创造出来以后，如果束之高阁，不能利用，那么再好的发明创造也不能转化为生产力。如果是这样，不仅社会不能受益，而且创造者也体会不到其智慧和劳动的价值所在。其结果是知识创造很难持久地坚持和发展下去。应用知识产权不仅是实现知识价值的关键，而且对形成“知识创造—知识产权保护—知识产权应用—知识创造”的良性循环也至关重要。所以，促进知识产权充分有效地运用，使其迅速转化为现实的生产力，乃是知识产权战略的重要环节。

胡锦涛同志在十七大报告中谈到经济发展的重要话题时，首先提到要提高自主创新能力，建设创新型国家。其中着重提到要加大对自主创新投入，着力突破制约经济社会发展的关键技术；要加快建设国家创新体系，支持基础研究、前沿技术研究、社会公益性技术研究及引导和支持创新要素向企业集聚，促进科技成果向现实生产力转化；同时要实施知识产权战略并充分利用国际科技资源。足见中央对技术转化、知识产权战略及利用国际科技资源的重视，而后两者无不与技术转让相关。十七大报告中紧接该议题的后面三个问题“加快转变经济发展方式，推动产业结构优化升级”、“统筹城乡发展，推进社会主义新农村建设”及“加强能源资源节约和生态环境保护，增强可持续发展能力”均提到依赖科技进步来实现目标[11]。在2008年6月国务院出台的《国家知识产权战略纲要》的“战略目标”、“战略重点”和“战略措施”中均明确了技术转让在各自部分的位置和相应的具体内容。⑨ 这说明，在知识产权立法重点转变的理论依据上，我们也有了更好的支撑。

因此，我们可以利用TRIPS协议规定的“目的”、“原则”及有关的弹性条款，充分利用成员方政府可以享有的立法选择权，将知识产权立法重点从注重保护转向创造、保护、管理和运用并重或以促进技术转让为重点，完善我国的相关立法，以更好地服务于我国科学发展观的落实和创新型国家的建设。

【作者简介】
　　马忠法，复旦大学　法学院　知识产权研究中心，上海　200433
　　马忠法（1966—），男，安徽滁州人，法学博士，副教授，研究方向：国际贸易中的知识产权法。

【注释】
　　① “301条款”是美国《1974年贸易法》第301条的俗称，一般而言，“301条款”是美国贸易法中有关对外国立法或行政上违反协定、损害美国利益的行为采取单边行动的立法授权条款。它最早见于《1962年贸易扩展法》，后经《1974年贸易法》《1979年贸易协定法》《1984年贸易与关税法》，尤其是《1988年综合贸易与竞争法》修改而成。“特别301条款”是广义的“301条款”的一种，该条款始见美国《1974年贸易法》第182条，《1988年综合贸易与竞争法》第1303条对其内容做了增补。“特别301条款”专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。美国贸易代表办公室（USTR）每年发布“特别301评估报告”，全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况，并视其存在问题的程度，分别列入“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”，以及“306条款监督国家”。对于被美国贸易代表办公室列入“重点国家”的国家公告后30天内对其展开6－9个月的调查并进行谈判，迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以制裁；一旦被列入“306条款监督国家”，美国可不经过调查自行发动贸易报复；而被列入“重点观察国家”、“一般观察国家”则不会立即面临报复措施或要求磋商。
　　② “337条款”是美国《1930年关税法》第337节的简称，现被汇编在《美国法典》第19编1337节。自1930之后，美国历次贸易立法不断对该条款加以修正与发展。对确定现行“337条款”的实体架构与程序运作影响最大的是：《1988年综合贸易与竞争法》和《1995年乌拉圭回合协议法》对美国法典第28编的修订。该条款成为美国重要的贸易保护手段之一。它规定：美国国际贸易委员会如发现货物所有者、进口商或承销商及其代理人（1）将货物进口到美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，威胁或效果是摧毁或严重损害美国国内产业，或阻碍该产业的建立，或限制或垄断了美国的贸易和商业；或者（2）将货物进口到美国、或为进口到美国而销售，或进口到美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或半导体芯片模板权，并且与这4项权利有关的产品有已经存在或在建立过程中的国内产业，则这些不公平竞争方法将被视为非法，美国应予以处理；美国贸易委员会可以发布排除令（禁止货物进口到美国）、临时排除令、停止令等。#p#分页标题#e#
　　③ 如1989年的《集成电路知识产权条约》第6条关于“保护范围”中，它区分三种情况，即“需要权利持有人许可的行为”、“不需要权利持有人许可的行为”和“关于未经权利持有人同意而使用的措施”以平衡权利人与公众之间的利益；1996年的《世界知识产权组织版权公约》和《表演和录音制品条约》均在序言中明确条约要反映保护权利人权利和广大公众利益之间的平衡。
　　④ See Clause 66.2 of TRIPS Agreement, Paragraph 11.2 of the Decision on Implementation- Related Issues and Concerns (WT/MIN(01)17), and Implementation of Article 66.2 of the TRIPS AgreementIP/C/28 20 Feb. 2003。
　　⑤ 其目的是为了督促发达成员方遵守承诺，将确保第66.2款义务的完全履行及其监督的机制置于恰当位置并建立发达国家年度报告及理事会对报告的评审的制度安排。
　　⑥ 该决定共11条加一个附件；它首先界定了“药品”、“合格进口方”与“出口方”之含义，规定发展中成员方和最不发达成员方因艾滋病、疟疾、肺结核及其他流行疾病而发生公共健康危机如国家紧急状态或其他极端危急情形或公共非商业使用等情形时，可在未经专利权人许可但通知TRIPS理事会的情况下，在其内部通过实施专利强制许可制度，生产、使用和销售有关治疗导致公共健康危机疾病的专利药品，但实施方应在力所能及的范围内采取所有合理措施防止实际已根据此制度进口到其境内的产品再出口到它处。See Implementation of Paragraph 6 of the Declaration on the TRIPS agreement and public healthWT/L/540, 1 Sept. 2003.
　　⑦ 如新加坡知识产权局组建一个综合知识产权决策部门，由政府相关部门的代表和企业代表组成。
　　⑧ 美国宪法（1789）第2条第8款的原文是：The Congress shall have power…to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discovreries…文中用的动词是“securing”（保障）而非“protecting”（保护），说明立法者的立法本意重在动态地促使作品和发明价值的实现而非静态地解决它们的权利归属。See Article 2, Section 8 of the Constitution of the United States of America(1789)。
　　⑨ 具体内容参见《国家知识产权战略纲要》，教育部科技发展中心网站。

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　　[2]包海波．发展中国家知识产权战略及其对我国的启示[J].毛泽东邓小平理论研究，2004(8):68.
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　　[4]谢惠加．知识产权合理性再解读——以马克思劳动观、私有财产观和技术观为视角[J].重庆工学院学报：社会科学，2008(5):36.
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　　[8]周洁．日本知识产权战略及对我国的启示[J].科技论坛，2007(3):233－234.
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　　[10]Daniel Gevias.“The TRIPS Agreement Drafting History and Analysis[M].London: Thomson Sweet and Maxwell, 2003:37.
　　[11]张伟君，单晓光．规制知识产权权利人滥用诉权法律制度比较研究[J].重庆工学院学报：社会科学，2009(2):50.