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刘晓冰，李晓玲:多哈谈判僵局下WTO争端解决机制功能的再认识 |
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时间：2013-09-17
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【摘要】 相对强势的WTO争端解决机制推动和影响着低效率的多边谈判，并对改进谈判技术起到独特的作用。在保障WTO多边谈判与争端解决机制间平衡关系的前提下，选择敏感问题和适当的协定基础，启动争端解决程序，可发挥WTO争端解决机制对谈判进程的正面影响，打破DDA谈判僵局，推动结束谈判。我国应重视配合DDA谈判立场，择时择因启动争端解决程序，改善谈判地位，争取最佳谈判结果。 【中文关键词】 争端解决机制；贸易谈判；多哈发展议程 一、WTO多哈发展议程：在WTO法和争端解决机制的阴影下谈判 2001年11月WTO多哈发展议程（DDA）谈判启动后，数次陷入停顿。各方原本期望2008年席卷全球的金融危机能为推动和结束谈判注入动力，但2008年7月WTO小型部长会议在取得重大进展之后，仍以失败告终。此后，尽管各成员不断重申对 WTO多边贸易体制的信任与支持，但囿于谈判立场上的灵活性等诸多因素，谈判进展踯躅不前。 自1947年GATT生效后，各缔约方一直通过多边回合谈判的方式，逐步削减关税与非关税壁垒，创设和强化多边贸易规则。每当多边谈判陷入僵局时，往往出现较为明显和有目的的诉讼倾向，{1}但GATT 争端解决机制存在较多缺憾，未能撼动多边谈判在创设与发展多边贸易体制中的中心位置。乌拉圭回合谈判产生了WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），确立了在成立专家组、通过争端解决报告和授权报复等事项上的“反向一致”原则，使争端解决机制的功能得以大大强化。DDA谈判数次拖延和陷入僵局之后，相对强势的WTO争端解决机制已逐渐打破了先前两者之间的平衡关系。 WTO成立之后的贸易谈判是在WTO法阴影下进行的，而WTO法的影响力来源于富有成效的WTO 争端解决机制。许多正在谈判，或与谈判议题直接相关的问题，被诉诸WTO争端解决机制。除解决争端本身外，启动争端解决程序的另一重要意图是打破谈判僵局，引导多边谈判朝有利的方向发展。美国-陆地棉补贴案、欧共体-生物技术产品案、欧共体-地理标志案，以及欧共体、日本、巴西等起诉美国的数个“归零法”案等多起WTO争端，追求的都不仅仅是解决具体争端，还包括澄清WTO义务，改善在DDA谈判中的谈判地位。{2}当诉诸WTO的争端涉及正在谈判的问题，争端解决程序可能会影响谈判氛围，并加速谈判进程，争端解决结果将对随后的谈判产生重要影响。 2008年国际金融危机未能对DDA谈判注入活力，反而因国际贸易萎缩而导致摩擦加剧，一些成员政府的贸易自由化倾向屈从于国内重商主义压力。如何利用WTO争端解决机制对谈判进程的正面影响，打破DDA谈判僵局，直至结束整个谈判进程，在当前是十分重要的。对于我国而言，相应的问题是如何通过诉诸WTO争端解决机制，有策略地配合DDA 谈判立场，改善谈判地位。对WTO争端解决机制的功能做全面的理性再认识，是前置性问题。 二、WTO争端解决机制作为多边贸易谈判的推动者 无论GATT时期，还是WTO成立之后，争端解决机制都在事实上推动了多边贸易谈判的进展。对于申诉方而言，诉诸争端解决机制，既是充分实现以往谈判成果的必要手段，也为将来的谈判铺平道路；对于被申诉方而言，基于被诉诸争端解决机制的威胁或压力，可能会在谈判中做出一定让步或妥协。在一定程度上，WTO争端解决机制提供了撬动谈判杠杆的工具，以个案渐进的方式推动制度上的实质修改。对于势力相对较弱的成员而言，尤其如此。 农业是DDA谈判的焦点所在，巴西先后起诉美国的陆地棉补贴案和起诉欧共体的食糖出口补贴案，是利用争端解决功能打破谈判僵局，推动谈判向前发展的典型实例。在时间节点上，这两起案件有策略地配合了DDA谈判。巴西请求成立专家组审查美国的棉花补贴，恰恰发生在撒哈拉以南产棉成员请求在 DDA谈判中将棉花作为一个特殊部门谈判之后，这对非洲产棉成员的谈判诉求起到了壮胆的作用。2003年9月坎昆部长级会议失败，谈判停顿。继本案专家组分别于2004年4月和6月向争端方提交了有利于巴西中期和最终报告之后，成员达成了“七月框架协议”，恢复了停顿11个月的DDA谈判。很明显，这两起分别针对美国和欧共体的农业补贴争端为恢复DDA谈判提供了推动力。{3}2005年3月和5月，争端解决机构（DSB）分别通过了陆地棉补贴案和食糖出口补贴案上诉机构报告和经修正的专家组报告。在同年12月香港部长级会议上，谈判达成了最终取消出口补贴的时间表。 应当指出的是，巴西赶在《农业协定》第13条“和平条款”终止适用之前向WTO起诉美国，不仅仅是由于棉花补贴具有敏感性，也是因为当时的时机对于分析《补贴协定》可诉补贴规则的“严重侵害”标准来说，非常重要。2003年底“和平条款”终止适用后，所有类型的农产品补贴，无论是否符合《农业协定》，均可依据《补贴与反补贴措施协定》的可诉补贴条款提起诉讼。但要成功地提起可诉补贴诉讼，必须要证明一成员的补贴对其他成员造成了严重侵害。澄清《补贴与反补贴措施协定》下的严重侵害及其判断标准，可为今后挑战欧美农业补贴扫清障碍，从而促使欧美松动在农业补贴谈判上的立场。 其次，在系争问题上，这两起案件的争议问题都是DDA农业谈判的焦点。陆地棉补贴案涉及正在谈判的两项问题：其一，不挂钩收入支持构成“绿箱”支持的条件；其二，农产品出口信贷担保的纪律。2008年12月农业谈判主席散发的“农业模式草案”大量吸收了本案专家组和上诉机构报告，草案附件B细化了判定不挂钩收入支持的条件，附件J强化了出口信贷担保等出口融资支持纪律。{4}在该案之后，美国除了将收入支付与种植作物限制脱钩之外，没有其他的选择。食糖出口补贴案涉及WTO《农业协定》下国内支持可能构成出口补贴的“溢出效应”，也是巴西在农业谈判中反复要求强化规则的问题。 整体上，巴西的起诉明显是配合DDA谈判的策略性选择，最终赢得两起争端具有一箭双雕的意义，不仅代表了巴西对欧美农业补贴实践的胜利，还提高了巴西在DDA谈判中的地位，成为农业谈判的协调者，并随后与印度、美国、欧共体、澳大利亚等共同组成谈判核心集团。值得注意的是，2007年1月加拿大起诉美国的玉米及其他农产品补贴和国内支持措施案，是2006年7月底DDA谈判陷入无限期停顿后的又一举措，但却未能形成如陆地棉补贴案、食糖出口补贴案的推动力。2007年11月，加拿大请求成立专家组后，又撤回了请求，目前从公开渠道来看无进展。
三、WTO争端解决报告作为协定立法技术的改良者 WTO多边贸易谈判是争端解决机制运作的基础，谈判产生的各项协定最终将由专家组和上诉机构解释和适用，为解决争端提供法律依据。然而，争端解决实践表明，协定文本较为粗糙的立法技术、有意无意的模糊和规则漏洞恰恰是导致成员间冲突与争端的重要原因。尤其是，在协定规定不明的情况下，成员往往根据自身的贸易政策取向，对协定条款做出对己有利的解释，招致其他成员的不满，引发争端。 WTO专家组和上诉机构报告在澄清规则的同时，有助于改进WTO的决策过程，改善未来协定案文的立法技术。 WTO争端解决机制只能澄清和解释现有的 WTO协定条款，而不能增加或减少WTO协定的权利或义务。在GATT历史上，曾有专家组因协定规定不明，拒绝裁判的例子，但WTO的争端解决实践目前为止未有此类情形，WTO争端解决机构和成员明显希望争端解决作为一个机制，可以正常和良好地运作。前上诉机构成员Claus - Dieter Ehlermann曾经撰文指出，上诉机构的每一成员都有意和决心对建设一个新的机制作贡献，增强新机制的力量和权威性。{5}然而，谈判者没有充分认识到谈判达成的协定最终将由法律专家做出裁断，谈判达成的协议与其称之法律文书，不如谓之政治文件，其结果是法律专家的书面解释极有可能脱离谈判过程。{6}为此，WTO专家组和上诉机构报告对现有协定的解释常被指责为 “司法造法”。 以往的诸多WTO案件，如美国-弧焊碳管最终保障措施案关于区域贸易协定内部保留贸易救济措施合法性问题、美国-软木材IV案关于补贴利益传递与衡量利益的外部基准问题、加拿大-奶制品案关于《农业协定》下国内支持溢出效应与交叉补贴问题，韩国-牛肉措施案关于成员减让表与WTO协定的关系问题，欧共体-香蕉案III、美国-陆地棉补贴案、欧共体-食糖出口补贴案对《农业协定》与 GATT1994、《补贴与反补贴措施协定》关系的阐述，等等，都体现了 WTO协定在立法技术上的明显缺陷。多边贸易体制对服务贸易的规范始自1995年《服务贸易总协定》（GATS），协定内容的框架性和灵活性使争端几乎不可避免。2004年，墨西哥-电信服务措施案专家组报告做出后，引发了对WTO争端解决机构条约解释方法的质疑。在电信方面，墨西哥的附加承诺记载于其减让表的附件“参考文件”中，第2条规定，电信服务商的线路互联应基于成本且合理。双方对“参考文件”第2条是否适用于结算费率发生争议。墨西哥提出了基础电信的谈判历史等诸多论据，证明“参考文件”所指的“互联”仅指国内互联，不包括国际互联；国际互联中的结算费率由美国和墨西哥的基础电信服务商协议达成，与“参考文件”无关。{7}专家组在根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条进行解释时，虽然讨论了“互联”的通常含义、“互联”和“参考文件”的上下文、GATS的目的与宗旨等解释资料，最终仍严重依赖“互联”的通常字面含义，认定包括国际或跨境互联。{8}结算费率是当前DDA谈判的问题之一，在谈判未产生定论之前，借助条约解释规则补缺既有协定的模糊之处，实难避免违反DSU第3.2条关于“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定规定的权利和义务”的指责。审理本案的专家组早已预料到这种指责，预先在争端解决报告中辩护道： “WTO谈判人员有时表扬‘建设性模糊’是促使对WTO规则达成一致的政治智慧，争端解决裁决的有限法律使命是很不同的。它需要在特定争端中，根据WTO条款的通常含义、结合上下文，并根据协定的目的和宗旨，裁决法律诉求。专家组理解谈判现实，各种权衡和妥协需要以清晰和准确为代价。但如果裁决机构尽到他们最大的努力，根据条约解释规则探寻适当的含义，但仍然非常模糊和不明确时，谈判者应当只能怪自己。”{9} 这一段话暗示WTO成员在未来谈判和起草协定的时候，应当更加注重协定的结构和起草的措辞，尽量避免表面上的冲突和不必要的模糊之处。换句话说，争端解决报告不仅使谈判者知晓什么是法律，还使他们意识到谈判过程中协定条文起草语言的重要性。{10}藉由这一过程，作为非法律人士的谈判者将意识到协定作为法律文件的性质，改进协定起草技术。可以预见，对条款解释等细节问题的顾虑，将在一定程度上减损成员谈判立场的灵活性，使谈判更加缓慢，但谈判结果的质量将得到提高，并使多边贸易体制的确定性和可预见性受益。 四、多哈谈判僵局下WTO争端解决功能的理性认识DDA谈判一次又一次陷入僵局后，人们开始反省在美国”9·11”袭击事件的刺激之下启动本回合是否过于仓促。DDA谈判的现状是由多种因素造成的。其一，在谈判议题上，GATT时期的多轮谈判已将关税降至较低的水平，本回合较低幅度的削减都可能对国内产业造成较大影响；服务贸易、知识产权、补贴等议题的谈判，已从边境措施深入到国内管制领域，干预到成员国内政策空间，谈判难度必然更大。 其二，在谈判方的构成上，以往历次回合谈判均由发达国家主导，谈判基本上在出口方与进口方之间进行；而DDA谈判中，中国、巴西、印度代表的发展中国家谈判力量上升，谈判出现多极化，立场分歧复杂化。然而，既然谈判已经启动，并且已经完成了绝大部分的谈判任务，那么接下来需要考虑的是，如何打破谈判僵局，完成本回合谈判。 在多哈谈判陷入僵局的情形下，WTO争端解决功能的发挥关乎成员政府、非政府组织和商业社会对于多边贸易体制的信心。作为一个由成员驱动的政府间国际组织，WTO体制必须维持决策性多边贸易谈判与准司法性争端解决机制之间的平衡。WTO争端解决机制对于完成谈判议程和改进谈判技术具有独特的作用，但作用的发挥必须在维持体制平衡的前提之下。过度强调争端解决功能，可能招致成员内部不满，侵蚀WTO政治支持，最终削弱贸易体制。 （一）WTO争端解决机制的内部约束：对司法造法的自我克制 WTO协定是成员谈判的成果，如果争端解决报告通过“填补空白”（Gap filling），超出协定范围限制成员的贸易政策，那么就不是在解释协定，而是在行使贸易立法和决策职能，是典型的“司法造法”。近年来，针对WTO争端解决机制的一项尖锐指责是，与公平解释WTO协定相比，争端解决机制更像是一个决策程序。在解释协定的过程中，专家组和上诉机构成员常被指责以自身的贸易政策取向，取代了对 WTO协定语言的中立和公平解释，即：假若对相关 WTO协定做出严格解释符合其贸易政策取向，则倾向于严格解释；假若相关协定没有对某个问题做出规定，则毫不迟疑地根据其贸易政策倾向填补空白。{11} 应当认为，上述批判是有一定根据的。在加拿大-奶制品案DSU第21.5条程序中，对于《农业协定》第9.1（c）条“依靠政府措施供资的对一农产品出口的支付”，上诉机构拒绝使用国内价格或世界市场价格判断是否存在“支付”，而是使用了《农业协定》没有规定的“总生产成本”的标准，并采用所谓的“适当价值”（proper value）确定生产成本，遭到了很多成员的批评。{12}《农业协定》既没有提及生产成本，也没有提及适当价值，而且上诉机构也没有说明为何“适当价值”等同于生产成本。本案被诉方加拿大在DSB 会议中批评道：“上诉机构的裁定明显超越了《农业协定》措词的一般含义。上诉机构未能履行作为条约解释者的根本义务，明显超越了WTO成员在乌拉圭回合谈判中确定的文本。”{13}在WTO争端解决实践中，类似案例随处可见。再譬如，依据GATT第19条和《保障措施协定》，当正在进口至其领土的产品数量增加，并对国内产业造成严重损害或严重损害威胁时，可对该产品实施保障措施。但无论GAIT第19条，还是《保障措施协定》，均未规定进口增加发生的时间段和增加的程度。在阿根廷-鞋类保障措施案中，上诉机构裁定，只有当进口增加是近期发生，相当突然、相当剧烈，且增幅相当大，造成或威胁造成实质损害时，才能采取保障措施。{14}此处的“近期发生、相当突然、相当剧烈，且增幅相当大”，非以WTO协定条款为根据，体现的是上诉机构从严控制保障措施的政策倾向。#p#分页标题#e# 客观地说，WTO争端解决机制的补白与司法造法具有现实必要性。WTO规则不完善、不清晰，有时甚至是有意地模糊处理，而DSU未授权专家组和上诉机构在协定规定不明时拒绝裁判，在特定争端解决程序中，必须要对涉案措施做出是与非的裁决。此时，专家组和上诉机构除补白和造法之外别无他法。但WTO是毕竟成员主导的政府间国际组织，假若争端解决机制的补白与造法功能过度，或偏离中立解释（有时见仁见智），将削弱成员政府，尤其是强势成员的政治支持，最终削弱多边贸易体制。这就要求 WTO专家组和上诉机构在补白和造法时进行自我约束和自我克制，否则WTO争端解决解决机制将不可能成为一个卓有成效的国际争端解决体制。 （二） WTO争端解决机制的外部约束：多边谈判的终局性 WTO争端解决机制为贸易争端的解决提供了高度法律化的途径，但WTO体制依赖的是成员的政治支持。即便获得胜诉，由于WTO执行机制未提供真正意义上的强制手段，裁决的彻底执行最终还需依赖执行成员的合作和政治意愿。况且，在WTO体系下，争端解决报告不具有先例效应。诉诸WTO可在个案基础上解决争端，澄清对协定具体条款的理解，但敏感问题的最终解决，将最终回到多边谈判环节。 WTO多边谈判是使争议问题获得法律确定性的唯一方法。 在DDA谈判过程中，“归零法”案、陆地棉补贴案、软木材IV案等一系列WTO案件的争端方，或对争端解决结果具有实质利益的成员，不断根据争端解决报告对现有协定的解释、推理与结论，提出和发展谈判提案。这些提案经磋商之后，被纳入到主席案文中，作为进一步谈判的基础。而只有当谈判成功结束后，争端解决报告对现有协定的某些解释和结论才能实现多边确定性。例如，《农业协定》第10.2条规定，各成员承诺努力制定关于出口信贷担保的国际纪律。至于“当前”适用何种纪律，却未提及。在美国-陆地棉补贴案中，专家组和上诉机构报告借助于法律推理和解释规则，将《农业协定》和《补贴与反补贴措施协定》下的某些规则适用于农产品出口信贷。但是，WTO争端解决报告不具有先例效应，不能彻底解决农产品出口信贷的地位和约束性规则。在DDA 谈判中，成员继续就农产品出口融资支持进行谈判。从2008年12月散发的“农业模式修正草案”附件J{15}来看，基本接受了该案专家组和上诉机构报告的结论，肯定了《农业协定》和其他协定适用于农产品出口融资支持，以及《补贴与反补贴措施协定》“出口补贴例示清单”有关判断标准的适用。根据“农业模式修正草案”，假若得到成员最终接受，案文附件J将取代《农业协定》现第10.2条，美国-陆地棉出口补贴案争端解决报告对本问题的澄清，也将以正式协定条文的方式，得以确认，获得法律上的确定性。 另一典型实例是反倾销调查中的“归零法”。所谓“归零法”，就是当涉案产品的出口价格高于其国内价格（正常价值），从而出现负倾销幅度时，归为零倾销幅度，其结果是人为提高了倾销税率。在欧共体-棉质床单倾销案{16}、美国-计算倾销幅度的法规和方法案{17}等一系列案件中，WTO专家组和上诉机构报告一贯反对“归零法”，裁定其违反WTO协定，但美国一直坚持该方法是公平的。就在2008年7月多哈谈判再次陷入停顿之后，2008年11月，巴西就美国商务部在涉及巴西产橙汁反倾销调查中使用“归零法”，再次向WTO起诉；{18}2009年11月，韩国再次挑战美国“归零法”。{19}从目前来看，单纯依靠争端解决机制，已很难解决“归零法”问题。在DDA谈判中，美国试图将“归零法”合法化，以新规则的形式明确授权调查机关使用“归零法”，而中国、印度、日本等20多个成员强烈要求禁止一切形式的“归零法”，分歧较大。从2008年12月规则谈判组“主席案文”{20}来看，未来新规则是否禁止“归零法”仍未可知。 应当承认，WT0争端解决机制的功能是多重的。借助争端解决功能，WT0成员可实现通过谈判获得的减让，并通过澄清各协定，增加整个体制的可预见性和确定性。WT0争端解决还可服务于推动多边谈判进程，形成政治谈判的目标与范围，其对敏感性问题的处理，最终通过成员间的政治性谈判获得多边的法律确定性。 五、结论 在WT0法的各个领域，多边谈判与争端解决机制共同推动了贸易自由化。GATT/WT0各协定是成员通过多边谈判制定的。当对协定条款的解释和适用发生争议时，需通过争端解决程序，由独立的裁判机构解释和执行。多边贸易谈判与争端解决机制分别代表了 WT0体制的两个方面，前者构成立法程序，后者构成准司法程序。多哈谈判僵局的出现，致使两项机制关系失衡，相对强势的WT0争端解决机制反过来推动和影响着低效率的DDA谈判，出现了所谓的“在争端解决机制的阴影下进行谈判”。 在DDA谈判僵局的背景下，WT0争端解决功能的推动作用和影响力是积极现象。这种推动和影响力是重要的，但不是简单的、单向的，有些时候甚至体现为一种悖论。也即，维持一个健康、高效的争端解决机制，需要对规定不明的敏感问题保持自我约束；但若要对谈判僵局产生足够推动力，只能通过运用争端解决中的条约解释等手段，在敏感问题上取得突破。这种悖论并非无法破解，可通过灵活选择起诉的 WT0协定依据解决。例如，在DDA谈判中，欧共体致力于在TRIPS基础上继续提高地理标志保护水平，而美国立场相反，主张通过商标法保护地理标志。在欧共体-地理标志案中，美国对欧共体农产品和食品地理标志注册制度，以及欧共体处理商标和地理标志冲突的方法提出异议，以此来揭露欧共体地理标志制度的缺憾，配合DDA谈判立场。利用争端解决功能推动DDA谈判，需要选择足够敏感的问题、适当的协定基础，并掌握充分的论据，密切配合谈判进展。 积极参与并推动在现有基础上结束DDA谈判，是符合我国最大利益的。我国加入WT0正值DDA 谈判启动之时。根据WT0第五次香港部长级会议宣言，由于新成员在加入WT0时做出了广泛的承诺，其特殊情况将于谈判中予以考虑。据此，在DDA 谈判中，我国享有新成员的待遇。假若放弃DDA谈判，日后再启动新一轮谈判，不仅之前的谈判投入付诸东流，我国将很难再获得新成员的谈判地位。在初加入WT0后的一段时间内，我国参与DDA谈判的姿态较为低调和务实，但自2008年起，谈判参与趋向高调和积极。2008年7月小型部长级会议上，中国首次加入原六国核心集团（美国、欧共体、日本、澳大利亚、巴西和印度），组成G7，在核心谈判议题上折冲樽俎。 尽管2008年7月小型部长级会议破裂使谈判再受打击，但谈判努力并未中止。2008年12月，农业谈判和非农市场准入谈判主席根据谈判进展再次修订并散发了新的“农业模式草案”和“非农市场准入模式草案”。在WT0第七次部长级会议上，这两份案文被确立为今后谈判的基础。DDA能否成功结束，在很大程度上取决于美国的政治诚意和谈判灵活性。在过去10年中，我国已逐步熟悉并积极参与了 WT0争端解决机制，积累了 WT0诉讼经验。除推动 DDA谈判的政治外交努力外，我国今后应考虑运用 WT0争端解决功能，撬动谈判杠杆。以导致谈判破裂的农产品特别保障机制（SSM）为例，发展中成员需要S3M，部分原因是欧美农业补贴冲击了发展中成员战略农产品的国内市场。以最近巴西获得授权对美国棉花补贴实施贸易报复为契机，我国可研究联合印度等发展中国家，以美国的补贴进口农产品对国内农业部门造成严重侵害为由，挑战美国的农业补贴，从而达到配合SS,M谈判的目的。 |
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