——以发展中国家的视角

【英文标题】From Regime-shifting to Regime-coordinating: The Way of Rectifying TRIPS

【内容提要】 TRIPS作为由发达国家主导、发展中国家被动接受的一种制度安排，体现了发达国家的秩序主张，忽视了发展中国家的正义要求和利益关切，从而给发展中国家带来了负面社会后果。发展中国家一直没有停止过改变TRIPS的努力：首先推动在人权、公共健康、生物多样性等国际体制中制订与TRIPS相左的知识产权规范，然后试图在WTO体制内通过对TRIPS的解释和修订消除TRIPS与其它国际体制知识产权规范之间的冲突。这是一条从体制转换到体制协调的国际知识产权制度变革之路，关乎WTO成员之间利益关系的重新调整，因而势必遭到TRIPS既有秩序的受益者——发达国家的抵制，使其充满着艰难、曲折。对此，包括中国在内的发展中国家必须要有清醒的认识，做好因应准备。

【关 键 词】TRIPS；制度变革；体制转换；体制协调

关贸总协定(简称GATT)乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS)，不仅在世界知识产权组织(简称WIPO)管理的知识产权条约的基础上提高了知识产权保护水平，而且通过引入贸易机制增强了协定的执行效力，其确立的知识产权制度，在当代国际知识产权法律秩序中居于核心地位。然而，对于这样一项堪称“知识产权法典”的协定，自其正式实施15年以来，却受到了国际社会，特别是发展中国家、众多政府间和非政府间组织的诸多非议，并由此兴起了一场针对TRIPS的国际知识产权制度变革运动：首先在人权、公共健康、生物多样性等众多国际体制中展开针对TRIPS的知识产权造法活动，然后利用TRIPS的修正机制，推动在世界贸易组织(简称WTO)新一轮多边贸易谈判即多哈回合谈判中，将这些知识产权规范“合并”到TRIPS的知识产权制度之中。这是一个从“体制转换”到“体制协调”的过程，也是国际社会在知识产权领域的新一轮利益博弈，其结果不仅决定着未来国际知识产权制度发展的走向，而且影响着各个国家和地区的知识产权制度建设。因此，深入分析它的发生缘由，全面揭示它的过程特点，理性判断它的未来前景，其学术价值和现实意义不言而喻。

一、秩序与正义之间的张力：TRIPS的矫正之由

发展中国家之所以在后TRIPS时代兴起针对TRIPS的国际知识产权制度变革运动，其原因就在于：TRIPS作为由发达国家主导、发展中国家被动接受的一种制度安排，体现了发达国家的秩序主张，忽视了发展中国家的正义要求和利益关切，从而给发展中国家带来了负面社会后果。具体言之，它在实体制度的安排上没有满足发展中国家所期望的合理成本和效益分配，在规则的制订和实施程序上没有遵循发展中国家所认为的正确过程，从而在发展中国家的正义要求与发达国家的秩序主张之间产生了张力。

(一)TRIPS的制订缺乏代表性、民主性和透明度

在规则制订的程序上，TRIPS被认为是由发达国家知识产权利益集团推动的产物，是美、欧等发达国家控制和操纵的结果，缺乏代表性、民主性和透明度。

1.将知识产权保护问题纳入关贸总协定乌拉圭回合谈判的范围，是以美国为首的发达国家通过“胡萝卜加棍棒”的手段迫使发展中国家就范的。早在1973-1979年举行的关贸总协定东京回合谈判时，美国就试图通过达成一项反假冒法令的特别协议，把知识产权问题纳入关贸总协定体系，但因以巴西、印度为代表的发展中国家坚持WIPO才是知识产权谈判的合适场所而没有成功。于是，在乌拉圭回合谈判过程中，美国一方面在双边磋商中通过许诺开放农产品和纺织品市场，诱惑一些发展中国家同意把知识产权与贸易联系起来而提高知识产权保护标准；另一方面，以其特殊301条款和普惠制待遇等单边措施为工具，胁迫一些发展中国家放弃抵制知识产权议题谈判的立场，从而达到将知识产权议题的谈判从WIPO转移到GATT中来的目的。

2.虽然TRIPS是在一致同意原则下达成的，具有合法性，但发达国家与发展中国家之间在谈判实力方面存在的差距，使这种合法性具有了虚假性。欧盟和美国是世界上具有最大国内市场的地区和国家，它们通过承诺开放其市场(或以关闭其市场为威胁)而享有主导谈判的强大实力。通过这种实力，它们可以提出符合自身利益需要的建议和议案，并战略性地利用一致同意原则阻止发展中国家提出反映其利益关切的建议和议案。可见，“法律上”平等的发展中国家与发达国家在谈判中“事实上”是不平等的。

3.对于TRIPS谈判，发达国家是“有备而来”，而发展中国家则是“匆促上阵”，制订规则的话语权不对称。在谈判开始前和进行中，美国政府在其国内企业的游说和帮助下，制定了TRIPS谈判策略，即用农业和纺织品上的让步引诱发展中国家接受高水平的知识产权保护，继续使用特殊301条款和普惠制待遇胁迫发展中国家提高知识产权保护水平；并形成发达国家的谈判联盟，使欧盟、日本等国家在谈判中支持美国的谈判立场和策略；起草了TRIPS的建议文本，其内容构成了TRIPS的基本框架。(1)与此相比，发展中国家不仅对知识产权保护缺乏研究，而且对发达国家的谈判策略和真实意图知之甚少，更重要的是，在美国“胡萝卜加棍棒”策略的作用下，已经“溃不成军”。(2)在这种情形下，发展中国家除了被动接受发达国家提出的建议和方案，别无选择。

(二)TRIPS忽视了发展中国家的利益

在实体制度的安排上，TRIPS被认为是发达国家知识产权保护标准的“翻版”，在很多方面超过了发展中国家的经济与社会发展水平，忽视了发展中国家在知识产权领域的利益关切，其利益的天平失衡。

1.在保护范围方面，TRIPS只保护了新近智力成果，却忽视甚至排除了对遗传资源、传统知识(3)等传统资源的保护，从而导致了一些国家或地区、一些民族或种族应有权利的丧失。遗传资源和传统知识分别作为人类的“自然遗产”和“文化遗产”，虽然有着各自的特质和内容，(4)但它们都与“传统”有关，是传统群体生产、生活环境的重要组成部分，通常为传统族群或传统社区所持有。更为重要的是，随着现代科学技术的应用，它们都是新近智力成果赖以产生的基础，具有巨大的开发价值。然而，由于被排除在知识产权保护的范围之外，它们在给新近智力成果拥有者带来巨大经济利益的同时，其创造和传承者却得不到任何的利益补偿。因此，一些传统资源相对丰富、现代科学技术相对落后的发展中国家，既要根据TRIPS承担保护发达国家占有优势的新近智力成果的国际义务，又要根据TRIPS蒙受自身占有优势的传统资源被发达国家无偿“掠夺”的损失。

2.在保护水平方面，TRIPS强化了知识产权的保护，弱化了对知识产权的限制，从而提高了知识产品创造者的收益指数，增加了知识产品使用者的消费成本。虽然TRIPS第7条将“知识产品的创造者与使用者之间的互利”确立为知识产权保护的基本原则，但在具体的制度设计上，却将利益天平倾向知识产品的创造者，对知识产权的限制进行了严格的反限制，明确要求权利限制不得与权利的正常使用相冲突，不得不合理地损害权利人的利益。这种按照发达国家的要求和做法设计出来的制度，不仅在发达国家内部导致了知识产权利益集团与其他知识产权消费企业和群体之间的利益失衡，更重要的是引起了发达国家与发展中国家之间的利益冲突。因为知识产品的创造者主要集中在发达国家，而发展中国家扮演的主要是知识产品消费者的角色。发展中国家被迫接受和实施的知识产权保护规则，保护的实际上是发达国家具有优势的知识产权，损害的则是自身消费者的利益。

3.在保护方式方面，TRIPS采用“一体保护”模式，要求对所有知识产权客体，不论其是用于一般商业目的，还是服务于公共利益，均应按其确立的规则给予无差别的高水平保护，从而导致了私人利益与公共利益之间的失衡。保护公共利益原则是知识产权保护的基本原则。按照该原则，当私人利益与公共利益发生冲突时，后者应居于优先被保护的地位。因此，在制度设计上，应有基于保护公共利益的“例外”条款，以确保公共利益的优先地位。TRIPS虽然承认保护公共利益原则，并允许其成员基于公共利益的考虑对知识产权规定有限的例外，但这只是原则性的规定，具体条款上并无基于保护公共利益原则而对知识产权实行“差别保护”的规定。例如，在专利保护方面，TRIPS就没有对一般商业用途的专利和与公共健康安全有关的药品专利予以区分，导致一些发展中国家，特别是一些最不发达国家因为既缺乏药品生产能力又缺乏药品购买能力而在国内产生了公共健康危机。因此，英国知识产权委员会在其发表的《知识产权与发展政策的整合》的报告中指出：TRIPS“不允许生活必需品或教育必需品与其他商品如电影或快餐享有权之间存在差别，这是导致问题的根源”。(5)

(三)TRIPS实施的公正性存疑

在规则实施的程序上，TRIPS的公正性也是值得质疑的。按照TRIPS第1条规定的实施原则，WTO的所有成员，不论其科技、经济发展水平如何，也不论其知识产权保护的法制水平怎样，都必须实施同一的知识产权保护最低标准。但是，客观存在的事实是：无论是科技、经济发展水平，还是知识产权保护的法制水平，发展中国家与发达国家之间都存在着差距。不顾这种事实上的“不平等”而规定“平等”的实施要求，其结果只能产生以下“不平等”的境况：

1.发达国家的实施任务轻，发展中国家的实施任务重。因为TRIPS的知识产权保护标准本身就是按照发达国家已有的标准制定的，即使国内法律与TRIPS之间存在差距，发达国家也在谈判过程中通过修改国内法律得到基本解决。因此，TRIPS生效后，发达国家不需要对国内法律作太多的修改。但是，发展中国家知识产权制度建设时间一般较短，知识产权保护水平较低，与TRIPS的保护标准存在较大差距，需要对本国的知识产权制度进行大量修改甚至重建。虽然TRIPS第65条对发展中国家实施其规定进行了“过渡性安排”，分别给予了它们5年、10年和11年的“过渡期”，但这种“差别待遇”远远不能满足发展中国家的需求，何况该条还规定：享受“过渡期”的成员应确保在过渡期内其法律、法规和实践的任何变化，均不得与该协定的规定相抵触。

2.发达国家的实施压力小，发展中国家的实施压力大。TRIPS对知识产权的高水平保护和强力实施，反映的是发达国家在科技、经济方面的优势和利用这种优势获取更大利益的要求，在很多方面超出了发展中国家的科技、经济和社会发展水平。虽然TRIPS的实施也造成了发达国家内部非知识产权利益集团和群体的损失和不满，但从总体上说，发达国家是TRIPS实施的受益者，(6)承受的国内社会压力不大。然而，对于发展中国家来说，由于它们科技、经济水平低下，尚未形成本国的知识创新体系，一旦按照TRIPS的规定对外国知识产权提供高水平保护，很可能导致本国的民族工业和社会公众的利益承受损失，从而使这些国家或地区的政府处于进退维谷的艰难境地：如果对TRIPS不实施或实施不力，将承担违反协定义务的国际责任，并因此成为其他受影响的WTO成员向WTO争端解决机构提起指控的对象；但是，如果实施TRIPS的规定，又会导致国内一系列经济、社会问题，并因此遭受国内各种利益集团的责难，给国内社会增加不稳定的因素。

总之，对发展中国家而言，TRIPS无论在程序上还是在实体上都偏离了法律制度的正义要求。对于这种偏离，发展中国家在TRIPS的谈判过程中虽有抵制，但在发达国家的威逼利诱下最终做出了让步。TRIPS正式实施后，发展中国家才发现这种让步给它们带来了始料不及的后果：药品的专利保护，使它们无力支付高昂的药品费用，以至数以万计的百姓只能面对死亡；传统资源保护的制度缺失，使它们丧失了在传统资源方面所享有的应有权利，以致眼睁睁地看着自己所拥有的大量生物资源和传统知识被发达国家的商业机构以知识产权的形式无偿掠夺。于是，为了自身的生存与发展，它们向国际社会发出了要求改革TRIPS的呼声，并开始了为实现其正义要求而改变TRIPS的不懈努力。因此，正如美国著名法学家E•博登海默所说：“当许多人的正义感都被彻底唤起的时候，通常的结果便是产生某种形式的蓬蓬勃勃的社会行动。”(7)

二、体制转换：WTO体制外的知识产权造法活动

“体制转换(regime shifting)”是一种国际造法策略，按照美国学者劳伦斯•R. 赫尔夫(Laurence R. Helfer)所下的定义，它是指“通过将条约谈判、立法提案或标准设定等活动从一个国际体制转移到另一个国际体制而改变原来状况的尝试”。(8)就知识产权领域而言，体制转换的最近一次成功实践，是发达国家主导的关贸总协定乌拉圭回合关于知识产权问题的谈判。知识产权保护和国际贸易原本属于WIPO和GATT分别处理的国际事务。但是，当发达国家在WIPO体制内推行高标准知识产权保护政策不见成效的情况下，它们便竭力将知识产权保护议题纳入GATT(WTO)的谈判范围，最后通过TRIPS成功地实现了国际知识产权保护体制从WIPO向WTO的转移。

(一)影响国际知识产权造法场所转移的因素

1.TRIPS在实体制度安排上存在的利益失衡问题，与TRIPS对上述国际体制的目标和制度的冲击具有一致性。质言之，发展中国家试图解决的因TRIPS实施而引发的社会问题，正是这些国际体制需要处理的因TRIPS的实施而影响其政策目标实现的问题。因此，将国际知识产权造法场所从WTO转移到这些国际体制中来，既是发展中国家的需要，也是这些国际体制自身的要求，二者在诉求上的耦合，无疑为发展中国家的体制转换提供了前提。例如，TRIPS在传统资源保护方面的制度缺失引发的“生物剽窃”行为，就是对生物多样性国际体制目标的冲击。正是这种冲击，使发展中国家可以将知识产权保护与生物多样性保护的议题挂钩，进而在生物多样性体制中展开针对TRIPS的知识产权造法活动。

2.上述国际体制处理的议题基本上是人权、环境、发展等方面的，相对于有“经济联合国”之称的WTO来说，更有利于发展中国家谈判与社会议题有关的知识产权问题。因为：(1)这些国际体制处理的议题多是发展中国家的利益关切，而且与贸易利益没有多少关联，从而使其成员的科技、经济实力失去了影响其议题谈判进程和结果的决定性作用，发展中国家可以在规则的制订方面取得实质上平等的话语权。(2)这些国际体制的立法方式多为报告、建议和决议等“软法”形式，其规范不具有法律约束力，即使制订了具有法律约束力的“硬法”规范，也由于缺乏像WTO那样的强力实施机制而难以有效实施。(3)在这些国际体制中，发展中国家可以通过非政府间组织等非国家行为体影响谈判进程和结果，因为这些国际体制一般允许与之有关的非政府间组织参与，从而给非政府组织提供了出席会议、向专家组或工作组提交议案、在谈判场所与政府官员交流的机会。

3.TRIPS作为按照发达国家的做法所作的一种制度安排，在很多方面超过了发展中国家的经济和社会发展水平，从而使发展中国家及其政府面临着实施TRIPS的巨大压力。但是，作为WTO的成员，它们又深知在WTO内改变TRIPS的困难。因此，将WTO之外的其它国际体制作为处理知识产权问题的谈判场所，就成为它们安抚国内受损民众和企业的无奈选择。不仅如此，发达国家也面临着国内非知识产权利益集团反对强力保护知识产权的压力，而且，即使没有这些压力，它们也会认为，这些体制所产生的没有约束力的决议和建议，对WTO的知识产权规则不会产生威胁。因此，在上述国际体制中谈判与人权、环境、发展等社会议题有关的知识产权问题，既可以使发展中国家缓解其国内抵制TRIPS实施和要求在WTO内采取行动的压力，起到“安全阀”的作用，也可以减轻发达国家拒绝对TRIPS采取行动的阻力，从而起到“减震器”的作用。

(二)众多国际体制下的知识产权造法活动

1.联合国人权体制。发展中国家在联合国人权体制中展开的知识产权造法活动，主要涉及两个方面：一是促使联合国人权委员会及保护与促进人权分委员会，联合国人权高级专员，经济、社会和文化权利委员会等联合国人权机构先后发表了一系列批判和对抗TRIPS的声明、决议和报告。这些声明、决议和报告指出，TRIPS与食物权、健康权等人权之间存在现实和潜在的冲突，要求WTO遵循人权优先性的尺度，对TRIPS许多条款的适用范围和含义进行澄清，并做出适当的修改，以使知识产权的保护与人权国际保护的义务相一致。(9)二是促成联合国人权委员会及保护与促进人权分委员会成立了“土著民族工作组”和“土著问题常设论坛”，并先后于1993年和1995年出台了《联合国土著民族权利宣言草案》和《保护土著民族文化遗产的原则和指南草案》。这两份文件对土著居民的权利进行了界定，并确认了土著居民对其文化遗产及知识产权拥有完全的所有权、控制权和保护权，其内容显然与TRIPS的规定不一致。因此，联合国人权机构认识到在知识产权保护和土著及本土社区知识的保护之间存在的紧张关系，要求对现存的知识产权制度进行修改、改变和补充。(10)

2.联合国公共健康体制。世界卫生组织(WHO)是联合国负责在公共健康方面制定政策和制度的专门机构。自20世纪70年代以来，该组织开始关注药品问题，提出了“基本药品”(essential drugs)概念，要求各国实施“国家药品政策”，以确保其规定的若干基本药品的有效充分供应和获取。(11)但是，TRIPS的实施使WHO的目标难以实现，不少发展中国家在基本药品的供应和获取方面遇到了TRIPS设置的制度障碍，并由此引发了公共健康危机。缘此，原来并不直接处理知识产权事务的WHO，1996年开始就TRIPS的实施可能给其成员国的公共健康带来的消极影响进行评估，(12)并于1998年制定并公布了《TRIPS对公共健康之影响指南》。该指南承认TRIPS与WHO的目标和政策之间存在差距，但考虑到美、欧发达国家的立场，它不主张以激烈对抗的方式解决二者之间的冲突，而是要求WHO的成员国更多地利用TRIPS中的弹性规则(包括过渡期规则、强制许可规则和平行进口规则等)，尽可能地将药品专利制度对基本药品的供应与获取所带来的不利影响减少到最低程度。(13)2001年3月，WHO发布了一份阐明其政策的通告，特别强调了专利药品与其它商品之间的重大区别，要求其成员国在专利实施中充分考虑公共健康因素，并允许从那些售价比较便宜的国家平行进口专利药品。(14)#p#分页标题#e#

3.联合国生物多样性体制。为了重新制订能更准确反映发展中国家利益的知识产权保护规则，以解决TRIPS在遗传资源保护和利用方面引起的利益失衡问题，发展中国家利用联合国环境规划署《生物多样性公约》(简称CBD)缔约国大会和联合国粮农组织的粮食和农业遗传资源委员会，谈判与生物多样性有关的知识产权问题，取得了如下成果：(1)1998年4月，CBD第4次缔约国大会决定成立一个“遗传资源获取和惠益分享特设工作组”。该工作组经过3年多研究和谈判，于2001年10月发布了《关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩指南》。按照该指南的建议，如果知识产权申请中的主题涉及遗传资源及其相关传统知识的开发和利用，各国应通过其国内法律鼓励申请人公开它们的原始来源地，并运用该来源披露机制对知识产权申请进行审查，以确定申请者在利用遗传资源及其相关传统知识之前是否已经获得这些资源提供者的事先同意并遵守了相互约定的条件。(15)(2)在1994年谈判达成TRIPS后不久，联合国粮农组织的粮食和农业遗传资源委员会即开始在1983年联合国粮农组织第21届大会通过的《关于植物遗传资源的国际约定》的基础上，就缔结一个新的关于粮食和农业植物遗传资源的国际条约展开谈判。7年之后的2001年11月3日，联合国粮农组织第31届大会正式通过了《粮食和农业植物遗传资源国际条约》。该条约作为在植物遗传资源领域与CBD相协调的国际法律文件，确立了保护农民权利、维护国家主权和禁止对存储在国际种子库中的基因资源主张知识产权等植物基因管理体制方面的三项原则。

应当指出，以上的介绍只是后TRIPS时代国际知识产权体制转换的缩影。事实上，发展中国家在联合国的其它机构，如联合国贸易和发展会议、联合国教科文组织、联合国艾滋病规划署、世界银行、国际货币基金组织、联合国开发计划署等，也展开了针对TRIPS的知识产权造法活动。

(三)后TRIPS时代国际知识产权体制转换的特点

1.与发达国家在乌拉圭回合中将国际知识产权制度的立法场所从联合国的专门机构WIPO转移到GATI/WTO不同，发展中国家在后TRIPS时代则是将知识产权问题的立法场所从WTO转移到了联合国的机构。虽然在联合国各机构中针对TRIPS的“软法”造法活动对WTO的知识产权制度不构成直接的威胁，但其政治和道德影响力却是WTO不得不充分考虑的制度变革因素。因为联合国毕竟是当下最具普遍性和权威性的国际组织，对联合国机构知识产权造法活动及其影响的忽视，必然动摇WTO知识产权制度的社会基础。这是发达国家也不愿看到的结果。

2.乌拉圭回合将知识产权问题纳入其谈判范围，是为了控制和消除知识产权保护对国际贸易可能造成的扭曲和损害，解决知识产权侵权引发的冒牌货物贸易问题。因此，它试图实现的是知识产权保护的经济价值，属于国际经济立法的范畴。与此不同，后TRIPS时代联合国相关机构将与人权、公共健康、生物多样性等有关的知识产权问题纳入其议题范围，则是为了协调WTO知识产权制度与人权体制、公共健康体制和生物多样性体制之间的冲突，解决TRIPS引发的公共健康危机、“生物剽窃”等人权、环境领域的社会问题。因此，它试图实现的是知识产权保护的社会价值，具有国际社会立法的性质。

3.乌拉圭回合谈判达成的TRIPS是具有法律约束力的“硬法”文件，所确立的“与贸易有关”的知识产权制度虽然没有取代WIPO的知识产权制度，但却在国际知识产权制度领域形成了“两法同施、两制并存”的格局。与此不同，后TRIPS时代众多国际体制制订的“与人权有关”、“与公共健康有关”和“与生物多样性有关”的知识产权规范，虽然多为不具有法律约束力的“软法”规范，但它们与TRIPS之间存在的不一致和冲突，却可以成为推动WTO知识产权制度改革的理由和动力。

可见，体制转换不仅“使得在不同的参与者之间和不同的机构之间形成了新的关系，重新定义了问题域之间的界限，使得体制之间的区别日渐模糊”，更为重要的是，它“可能使政府间组织之间的竞争更加激烈，并且加剧相互对立的原则、规则和制度之间的矛盾”。(16)所有这些，都有助于体制转换的参与者质疑和改变原有的法律秩序，推动原有体制与新体制之间的协调。

三、体制协调：WTO多哈回合的回应与角力

“体制协调(regime coordinating)”是解决国际法规范间冲突的重要措施，是不同国际体制之间为预防或消除彼此实体规范冲突所作的合作性安排。就知识产权领域而言，TRIPS的谈判过程既是一个体制转换过程，也是一个体制协调过程。二者的统一表现在：TRIPS作为体制转换的结果，已经把WIPO管理的四大公约(《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》、《集成电路知识产权条约》)的主要实体规范“并入”其中，实现了WTO与WIPO两种体制规范的“累加”。因此，这是一种“事先预防”冲突的体制协调。

与此相比，后TRIPS时代在人权、公共健康、生物多样性等国际体制中进行的国际知识产权造法活动，却没有实现体制协调的目的。它们为寻求知识产权与人权、公共健康、生物多样性等社会权利的平衡之道而制订的诸多知识产权规范，作为质疑和批判TRIPS的产物与TRIPS确立的“与贸易有关”的知识产权规范相冲突。这种冲突通过自身所确立的修正机制(17)“改变或修正”TRIPS的实体制度，以达到与这些新知识产权规范的协调。可以说，人权、公共健康、生物多样性等国际体制制订的知识产权规范，正是TRIPS修正机制中“可能导致TRIPS改变或修正的新发展”。

(一)《多哈部长宣言》：体制协调的启动

发展中国家在将国际知识产权造法场所从WTO转移到人权、公共健康、生物多样性等国际体制的同时，并没有忘记它们进行体制转换的真正目的。在WTO多哈部长会议召开前，它们就提出了为协调WTO知识产权制度与其它体制知识产权规范的关系而修订TRIPS的建议。这些建议被2001年11月在卡塔尔首都多哈举行的WTO第4次部长会议所采纳，会议通过的《多哈部长宣言》将“TRIPS与公共健康的关系”、“TRIPS与《生物多样性公约》、传统知识和民间文学保护的关系”列为WTO多哈回合谈判和审议范围，(18)表明WTO对联合国人权体制、公共健康体制和生物多样性体制就知识产权保护所进行的国际社会立法活动作出了回应，并开始与这些国际体制协调，解决TRIPS与这些体制所制订的知识产权规范之间的冲突。

(二)TRIPS与公共健康：体制协调的范例

TRIPS与公共健康的关系是WTO多哈回合谈判迄今唯一取得实质性成果的议题。从2001年11月《关于TRIPS与公共健康问题的宣言》(简称《多哈宣言》)，到2003年8月《关于实施多哈宣言第6段的决议》(简称《决议》)，再到2005年12月《关于修正TRIPS的议定书》(简称《议定书》)，WTO充分吸纳联合国人权和公共健康体制为协调知识产权和健康权而制订的知识产权规范，通过澄清和修改TRIPS的相关条款，对缓解发展中国家，特别是最不发达国家的公共健康危机作出了新的制度安排。

首先，按照联合国人权机构发表的宣言、决议和声明，生命健康权与包括知识产权在内的财产权虽然都是国际人权法保护的人权，但按照人权优先性的尺度，前者在国际人权法中居于优先保护的地位。(19)因此，当国家在知识产权保护方面承担的国际义务与其在生命健康权保护方面承担的国际义务发生冲突的时候，应当修改前者以使之与后者保持一致。基于这样的原则，WTO在健康权与知识产权之间做出了有利于健康权实现的选择。

其次，利用TRIPS中的弹性规则(包括过渡期规则、强制许可规则和平行进口规则等)，尽可能地将药品专利制度对基本药品的供应与获取所带来的不利影响减小到最低程度，这是WHO为解决其药品政策与TRIPS之间冲突而向其成员国提出的建议。《多哈宣言》(20)事实上就是以此为基础而形成的一份解决TRIPS与公共健康问题的纲领性文件。

再次，WHO提出了区分基本药品与其它商品的重要建议，强调在确立专利实施制度时充分考虑公共健康的因素。根据WHO的上述建议，WTO对药品专利采用了“差别保护”的模式，即将专利区分为一般商业用途的专利和与健康安全有关的药品专利两类，仅对后者给予免除TRIPS第31条(f)款(21)规定义务的特殊待遇。

总之，WTO多哈回合关于TRIPS与公共健康问题的谈判成功，是与联合国人权机构、WHO等国际体制的知识产权造法活动分不开的。它所表现出来的与其它国际体制合作、协调知识产权领域的国际经济立法与国际社会立法的精神和态势，其意义远远超出了药品专利领域，可能对后TRIPS时代修改、补充或重新解释TRIPS规则的造法运动起到激励和示范作用。

(三)WIPO与传统资源的保护：体制协调的桥梁

TRIPS与CBD、传统知识、民间文艺保护之间的关系，是WTO与联合国人权机构、联合国粮农组织、联合国环境规划署CBD缔约国大会等国际机构进行协调的重要议题。在多哈回合围绕这个议题的体制协调中，WIPO一直起着桥梁和纽带的作用。具体表现在：

1.WIPO于2000年8月专门设立了“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会”(简称WIPO-IGC)，开始处理遗传资源和传统知识的知识产权保护问题，以便在将联合国人权机构、联合国环境规划署、联合国粮农组织等国际机构正在制订的知识产权规范合并到WTO知识产权制度之前，首先将它们并入WIPO的知识产权制度。

2.应CBD缔约国大会第7次会议的请求，WIPO-IGC就知识产权制度中要求公开遗传资源及相关传统知识来源的问题进行审查，并于2005年10月向CBD缔约国大会提交了经WIPO大会批准的《关于遗传资源获取与知识产权申请中公开要求之间关系的审查报告》，(22)从而为其成员国参与TRIPS理事会相关议题的谈判提供了广泛的背景信息和思路。

3.WIPO-IGC自设立开始，至今已召开16次会议，先后形成了《传统文化表现形式/民间文艺表现形式的保护：经修订的目标和原则》、《传统知识保护：经修订的目标和原则》和《遗传资源保护：经修订的选项清单》(23)等文件。这些文件作为国际社会达成的广泛共识，集中反映联合国众多体制的立法成果，不仅为在WIPO体制内形成有法律约束力的国际文书提供了基础，更为建立TRIPS框架下的传统资源保护规则铺平了道路。

综上可见，在多哈回合围绕遗传资源、传统知识等传统资源的保护问题进行的体制协调过程中，WIPO的工作成果就像一根纽带，它的一头连结着人权、生物多样性、植物遗传资源等国际体制的知识产权规范，另一头连结着WTO的知识产权制度。在这个意义上说，WTO与其它国际体制之间就上述议题进行的协调是否取得实质性进展，在很大程度上取决于WIPO的工作成效。

之所以这样，其原因可能是多方面的，概括起来主要有：

第一，WTO、联合国人权机构、联合国环境规划署、联合国粮农组织等国际机构对知识产权保护领域的介入，虽然增加了国际知识产权立法场所，但与WIPO相比，它们毕竟是知识产权领域的“新兵”，缺乏足够的经验、专家和信息，而且不具有国际知识产权立法的专门职能。因此，无论是WTO还是其它国际体制，它们在知识产权领域的作为无不需要WIPO的协助。

第二，遗传资源、传统知识等传统资源的知识产权保护是一个新的全球性议题，在国际层面上对此做出制度性安排，既涉及既定秩序中的重大利益关系调整，更要突破现有制度在学理基础和规范方法方面的羁绊。WIPO作为在创设知识产权保护新形式方面具有专门职能和相对优势的立法机构，它对遗传资源和传统知识保护问题所作的深入研究和制度安排，既可以起到消除分歧、凝聚共识的作用，又可以构成“导致TRIPS改变或修正的新发展”。

第三，以欧盟及其成员为代表的发达国家认为，WIPO是现阶段谈判解决遗传资源和传统知识保护问题的最合适场所，因此，它们建议由世界知识产权组织与CBD缔约国大会合作来处理这个新议题，认为一旦模式形成后，注意力将会集中到怎样和在何种程度上把遗传资源和传统知识的保护纳入TRIPS之中。(24)欧盟的这一主张也得到了一些发展中国家的赞同。只不过，发展中国家同意这样做的目的与欧盟不同：前者是为了推动WTO对上述问题的审议和建立基于TRIPS框架下保护遗传资源和传统知识的规则；后者则是为了抵制和延缓遗传资源和传统知识保护问题在WTO体制内的审议，阻止发展中国家提出的修订TRIPS的建议付诸实施。

(四)发达国家的抵制：体制协调的困难

WTO多哈回合在知识产权领域进行的体制协调，目的在于通过改变TRIPS的现有秩序，满足发展中国家的正义要求。因此，其结果必然对发达国家以高水平知识产权保护为后盾维护其贸易优势和市场竞争力的战略构成冲击。为了减少甚至消除这种冲击，它们以各种理由和手段抵制、延缓正在进行的体制协调，从而给后TRIPS时代的国际知识产权制度变革增加了紧张和不确定性因素。

1.发达国家采取“拦截”手段阻止TRIPS修订程序的启动。TRIPS与其它国际体制的知识产权规范是否存在冲突，这是启动TRIPS修订程序的前提。围绕这个前提，发达国家与发展中国家展开了对抗。例如，在TRIPS与CBD的关系问题上，发展中国家指出了TRIPS与CBD之间的不协调之处，坚持通过修订TRIPS来消除它们之间的冲突，并提出了为解决这种冲突而修订TRIPS的具体建议。(25)但是，以美国、日本、欧盟为代表的发达国家则否认TRIPS与CBD之间的不协调之处，反对修订TRIPS。(26)

2.当TRIPS的修订程序启动后，发达国家采用“拖延”战术延缓TRIPS的修订。例如，在《多哈部长宣言》将TRIPS与CBD、传统知识和民间文艺保护之间的关系列为多哈回合TRIPS理事会优先审议的议题之后，欧盟及其成员却认为WTO不是目前讨论该议题的适当场所，建议由WIPO与CBD缔约国大会合作来处理该议题。按照该建议，如果WIPO接手了该议题，发达国家就有充分理由在WIPO就遗传资源、传统知识保护达成有约束力的国际文书之前反对在WTO内审议该议题和修订TRIPS。

3.面对发展中国家和众多国际组织要求修订TRIPS的呼声，发达国家一方面在WTO的多边场合设置障碍，导致多哈回合谈判进展缓慢甚至出现停滞；另一方面，从多边体制转向双边领域，通过与发展中国家签署“TRIPS-plus”协定，(27)来抵制和冲击多哈回合谈判进程。(28)首先，“TRIPS-plus”协定通过最惠国待遇原则的适用，使“TRIPS-plus”标准成为后TRIPS时代新的更高的知识产权保护标准，从而使多哈回合针对TRIPS的体制协调更加困难。其次，“TRIPS-plus”协定的签署和实施，不仅压缩了发展中成员依TRIPS弹性条款享有的自主立法空间，而且可能导致发展中国家成员依TRIPS享有的“过渡期”差别待遇落空，使得多哈回合已取得的体制协调成果成为“空头支票”。

因此，对于作为WTO成员的发展中国家而言，当下更为重要也更为关键的任务，不是在WTO体制内修订TRIPS，而是在自由贸易协定浪潮中如何利用自身的优势对抗发达国家超越TRIPS标准、超出发展中国家国情的知识产权强保护要求。在这种情况下，发展中国家不得不跟随发达国家的步伐，将维护自身利益的注意力从WTO多边体制转向双边或区域场合。

结论及启示

首先，法律制度变革的基础和前提是以法律的价值目标为标准对法律制度的评价。秩序与正义作为法律超越特定社会和经济结构的基本价值，提供了对法律制度进行评价的重要标准。以此标准考察TRIPS确立的知识产权制度，可以发现其偏离法律正义价值目标的制度缺陷，从而为变革TRIPS的知识产权制度寻找正当性根据和可能路径。因此，对于包括中国在内的发展中国家来说，面对由发达国家主导建构并体现它们秩序主张和利益要求的国际“游戏”规则，首先要着力的，是依据国际社会公认的法律价值标准对其进行评价，从中寻求变革规则的道义力量和突破路径。

其次，TRIPS的矫正之路表明，体制转换是一种类似于“曲线救国”的国际造法策略。这种策略存在和采用的客观基础是具有不同制度特征的众多国际体制的形成和存在。这些国际体制之间的“议题交叉”和可能存在的相互冲突，不仅为发达国家，也为发展中国家提供了可供选择的造法场所和实施机制。但是，就TRIPS的矫正之路来说，体制转换只是在人权、公共健康、生物多样性等国际体制内制造了与TRIPS相冲突的知识产权规范，给发展中国家在WTO体制内变革TRIPS的知识产权制度形成了一种舆论压力和讨价还价的筹码，它对TRIPS本身并不构成直接的威胁。只有通过修订TRIPS，将众多国际体制下的知识产权规范合并到WTO的知识产权制度之中，才能为实现发展中国家在知识产权领域的正义诉求提供健全有效的法律秩序，同时也为保障其它国际体制的有效运作供给适当的知识产权制度资源。

第三，在WTO体制内为消除TRIPS与其它国际体制知识产权规范之间的冲突而进行的体制协调具有局部和不完全的性质，对TRIPS的修订只局限于它的一些特殊方面和具体问题，其原有结构和大部分规则仍保持不变。例如，多哈回合解决TRIPS与公共健康问题的法律方法就是对TRIPS相关条款的含义进行澄清，并以增加例外条款的方式对TRIPS的个别条款进行修正。采用这种方法对TRIPS进行矫正，既可以满足发展中国家的特殊需要，又可以实现发达国家维持TRIPS对知识产权高水平保护的目的，更为重要的是，它可以在TRIPS的稳定性与可变性之间保持适当的平衡。因此，在将变革国际规则的诉求付诸实施时，发展中国家应当充分考虑变革的制度成本和时空效应，采用“维持原则，设置例外；稳定整体，修订局部”的理智做法。#p#分页标题#e#

最后，尽管TRIPS的矫正只具有局部的性质，但也关乎WTO成员之间利益关系的重新调整。它必然遭到TRIPS既有秩序的受益者——发达国家成员的抵制。由于发达国家在科技、经济方面所具有的优势地位，掌握着TRIPS谈判的话语权，因此，TRIPS的矫正之路必然充满着艰难和曲折，甚至面临中止的危险。目前多哈回合谈判的总体失败和“TRIPS-plus”协定的大量签署，就是这种艰难、曲折和危险的最好证明。固然，发展中国家可以凭借集团的力量和国际体制的有效运作，迫使发达国家在一些问题上作出一定的让步，但这种让步往往是暂时的，发达国家从这种让步中获得的利益却可能是永久的。因此，发展中国家只有切实地发展和提高自身的综合国力，充分发挥和利用自身的相对优势，才能取得制订国际规则的平等话语权，建立满足自身利益要求的国际体制。

【作者简介】
　　古祖雪，法学博士，浙江工商大学法学院教授

【注释】
　　(1)参见[美]苏姗•K. 塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第75-117页。
　　(2)See Peter Drahos, "Developing Countries and International Intellectual Property Standard-setting", 5 The Journal of World Intellectual Property(2002), pp. 770-776.
　　(3)这里所指的“传统知识”，是广义上的传统知识，它包括民间文学艺术在内。
　　(4)See "Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders", WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge(1998-1999), WIPO, Geneva, April 2001, p.25.
　　(5)英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合》，伦敦2002年9月，第5页，载英国知识产权委员会网http://www.iprcommission.org/graphic/Chinese-Intro.htm，2011年12月26日访问。
　　(6)据世界银行统计，美国从TRIPS实施中获得的受益估计每年为190亿美元。在1991-2001年间，美国在知识产权提成费方面的净顺差从140亿美元增加到220亿美元，而在1999年，发展中国家在知识产权提成费方面的逆差为75亿美元。
　　(7)[美]E. 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第333页。
　　(8)Laurence R. Helfer, "Regime Shifting: the TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking", 29 The Yale Journal of International Law(2004), p. 14.
　　(9)See Intellectual Property and Human Rights, Res. 2001/21, U. N. ESCOR Sub-Commission on The Promotion and Protection of Human Rights, 26th meeting.
　　(10)参见[阿根廷]Carlos M. Correa：《传统知识与知识产权：与传统知识保护有关的问题与意见》，日内瓦Quaker联合国办公室，2001年11月，第36页。
　　(11)依据WHO关于2000-2003年基本药品的行动框架，“基本药品”是指在一个设定的健康环境中维系质量、安全、有效性和成本之间最佳平衡的那些药品。See WHO Medicines Strategy: Framework for Action in Essential Drugs and Medicines Policy 2000-2003，WHO/EDM/2000，p.7.
　　(12)See Revised Drug Strategy, Res. WHA49.14, World Health Assembly(1996), para. 2(10).
　　(13)See Germán Velásquez & Pascale Boulet, Globalization and Access to Drugs: Perspectives on the WTO/TRIPS Agreement, WHO Doc. WHO/DAP/98. 9, 1999.
　　(14)See "Globalization, TRIPS and Access to Pharmaceuticals", WHO Policy Perspectives on Medicines, No. 3, WHO/EDM/2001.
　　(15)See Article 8(j) and Related Provisions, Decision VI/10, in Report of the Sixth Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity, U.N. Environment Program, Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity, at 155, 161-164, U. N. Doc. UNEP/CBD/COP/6/20, May 27, 2002, p.262.
　　(16)同注(8)，p.17.
　　(17)按照TRIPS第71条的规定，TRIPS的修正机制是：TRIPS理事会可根据“任何可能导致TRIPS改变或修正的新发展”进行审议，并在理事会协商一致所提建议的基础上，依据《WTO协定》第10条的规定，将修正TRIPS的提案提交WTO部长级会议，部长级会议在规定的期限内经协商一致作出有关将拟议的修正提交各成员接受的决定。
　　(18)See Para 17, 19 of the Doha Ministerial Declaration.
　　(19)See Carlos Correa, Implications of the Doha Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health, WHO Health, Economics & Drugs EDM Series, No. 12, WHO Doc. WHO/EDM/PAR/2002.3.
　　(20)See WTO, WT/MIN(01)/DEC/2: Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Adopted on 14 November 2001.
　　(21)TRIPS第31条(f)款规定：“任何此种使用(未经权利持有人授权的其他使用——作者注)的授权应主要为供应授权此种使用的成员的国内市场。”
　　(22)See The International Bureau of WIPO, Draft Examination of Issues Regarding the Interrelation of Access to Genetic Resources and Disclosure Requirements in Intellectual Property Rights Applications, WO/GA/32/8, Geneva, August 24, 2005.
　　(23)See WIPO-IGC, Decision of the Sixteenth Session of the Committee, Prepared by the Secretariat, Geneva, May 3 to 7, 2010.
　　(24)See Communication from the European Communities and their Member States, Review of Article 27.3(b)of the TRIPS Agreement, and the Relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity(CBD)and the Protection of Traditional Knowledge and Folklore, WTO, IP/C/W/383, Geneva(2002)pp. 13-14.
　　(25)See Review of Article 27. 3(b) Communication from brazil, para. 24, WTO Doc. IP/C/W/228, Nov. 24-25, 2000.
　　(26)See(1)Review of the Provisions of Article 27. 3(b)-Japan's View, WTO Doc. IP/C/W/236, Dec. 11, 2000, p.6;(2)Review of the Provisions of Article 27. 3(b)of the TRIPs Agreement-Communication from the European Communities and their Member States, para. 12, WTO Doc. IP/C/W/254, June 13, 2000;(3)Review of the Provisions of Article 27. 3(b)-Further View of the United States, WTO Doc. IP/C/W/209, Oct. 3, 2000, p.5.
　　(27)“TRIPS-plus”协定是TRIPS生效以来发达国家与发展中国家签署的、包含“TRIPS-plus”标准的各种双边或区域的自由贸易协定、投资协定、知识产权协定的统称。其中的“TRIPS-plus”标准，是一种高于TRIPS保护水平的知识产权保护标准。
　　(28)有关“TRIPS-plus”协定的特征和影响，详见古祖雪、揭捷：《“TRIPS-plus”协定：特征、影响与我国的对策》，载《求索》2008年第8期。

【参考文献】
　　[1]Laurence R. Helfer, "Regime Shifting: the TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking", 29 The Yale Journal of International Law(2004).
　　[2]Peter Drahos, "Developing Countries and International Intellectual Property Standard-setting", 5 The Journal of World Intellectual Property(2002).
　　[3]Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders, WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge(1998-1999), WIPO, Geneva, April 2001.
　　[4][美]苏姗•K. 塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版。
　　[5]英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策的整合》(导论部分)，国家知识产权局条法司编译，国家知识产权局条法司2000年印行