【英文标题】The Application of External Benchmark Viewed from the Case of China v. US "Antidumping and Countervailing Measures"

【内容提要】 外部基准是美国对华反补贴中的一种典型做法，主要表现为美国商务部在计算中国国有企业投入物、政府提供土地使用权和国有商业银行的贷款等补贴利益时，以存在市场扭曲为由，拒绝中国国内价格作为比较基准转而适用外部基准。与外部基准有关的WTO规则存在含糊性和灵活性，而“第四软木案”开启了允许适用外部基准的先例。“双反措施案”的专家组和上诉机构认可了美国对华反补贴适用外部基准的合法性，并阐释了政府主导地位在认定市场扭曲时的权重、贷款利率可否适用外部基准以及实际适用的替代基准应符合的条件等问题。上述意见对我国具有消极的影响，因此我们需要在多边和国内两个层面做出努力，将外部基准的适用对中国产品出口的负面影响降至最低限度。

【关 键 词】SCM协议；外部基准；市场扭曲；双反措施案

以美国为代表的WTO成员对华反补贴所涉法律问题是近年来国际经济法学界研究中的热点问题，新近结案的中国诉美国“双反措施案”更是将这一热点推向高潮。美国在对华反补贴调查中存在着一种典型做法，即美国商务部在计算中国国有企业投入物、政府提供土地使用权和国有商业银行的贷款等补贴利益时，拒绝以中国国内价格作为比较基准，转而适用外部基准。在“双反措施案”中，中美双方围绕着外部基准适用的合法性问题展开了激烈的辩论，2011年3月25日，WTO争端解决机构(DSB)通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告，中方关于外部基准的诉求未能获得专家组和上诉机构的支持。(1)这一案件涉及的WTO体制下，特别是《补贴与反补贴措施协议》(以下简称《SCM协议》)项下有关外部基准的适用问题值得我们关注和研究。基于此，本文拟结合SCM协议的规则与实践以及“双反措施案”专家组和上诉机构报告，来进一步分析WTO体制下对华反补贴调查中的外部基准适用问题，并评估上诉机构意见对我国存在的潜在影响，进而提出应对之策。

一、外部基准的适用已成为对华反补贴案的常用方法

作为与“国内基准”相对的一个概念，外部基准(external benchmark)将出口国市场之外的某种市场条件作为比较参照物。外部基准的适用是指进口国反补贴调查机构使用出口国市场之外的某种条件与接受补贴的国内生产商为获得该项补贴而实际支付的对价进行比较，来确定是否存在利益以及利益大小。与之相对应的国内基准的适用则是指将接受补贴的国内生产商按照出口国国内市场条件本应支付的对价与为获得该项补贴而实际支付的对价进行比较来计算利益。两者的区别显而易见：利益比较的基准在前者表现为出口国之外的市场条件，而在后者则为出口国的市场条件。

以是否授予利益来识别补贴是美国推行的方法。早在GATT时期，尽管GATT1947第6条和第16条粗略规定了补贴和反补贴规则，但以美国为一方与以欧共体为代表的其他成员为另一方就补贴的定义和内涵一直存在争论。美国主张以市场扭曲为基础，(2)并着重考察接受者是否获得利益来识别补贴，而欧共体等则倾向于政府是否实际付出成本的角度来认定补贴。在乌拉圭回合谈判中，美国的“扭曲—利益”方法最终占了上风，并以此为基础形成了《SCM协议》中的补贴定义。(3)根据《SCM协议》第1条的规定，补贴是一国政府或公共机构对本国企业提供的财政资助和任何收入或价格支持，并因此授予一项利益。根据《SCM协议》第14条的规定，应“以接受者所获利益计算补贴的金额”。由此，利益遂被广泛接受为补贴的构成要件。

外部基准是一个用于计算补贴利益的特殊概念。在反补贴调查中，利益计算需要比较，因此首先需要确定比较基准。上诉机构曾指出，“市场”是比较的基准，如果出口国政府以比在市场中可获得的条件更优惠的条件提供财政资助，则构成造成贸易扭曲的补贴。(4)接下来的问题是，在利益分析中所使用的“市场”是一个什么样的市场？直接的答案是出口国(即补贴提供国)的现行市场。然而，如果基于某种原因，出口国的现行市场条件不可用该怎么办？这就引出了适用国内基准还是外部基准的问题。

外部基准是一个源于美国国内反补贴立法和实践的特殊做法。美国商务部于1998年颁布的反补贴条例首开外部基准的先河。(5)在对来自韩国、意大利、德国和加拿大等市场经济国家的产品的反补贴调查中，为计算被调查国政府通过所拥有或控制的金融机构或国有企业向涉案企业提供贷款或原材料投入物的利益，美国商务部曾多次适用外部基准。(6)而且美国商务部还将出口国现行市场简单分为两个部分：一部分是政府(包括国有企业和国有银行)主导的市场，另一部分是非政府主导的私营市场。基于此，对于贷款或原材料投入物也就会同时存在两种价格，即政府提供的贷款利率或投入物价格(以下简称政府价格)和私营银行或企业提供的贷款利率或投入物价格(以下简称私营价格)。一般情况下，可以将私营价格作为按照出口国国内市场条件本应支付的对价，进而将政府价格和私营价格进行比较来计算政府提供的贷款或原材料投入物的利益。然而，如果私营市场或私营价格并不存在，或者虽然存在私营市场，但是政府主导的市场很强大并控制和决定了私营市场的价格，则就出现了所谓的“市场扭曲”(market distortion)。在这种情况下，将政府价格和私营价格进行比较，往往导致利益为零，陷入“循环比较”的陷阱。对此，美国反补贴调查机构认为，如果认定出口国现行市场受到扭曲，则可拒绝使用出口国市场条件，转而考虑一个拟制的、未被扭曲的“替代市场”下的条件作为比较基准。

外部基准已然成为了美国对华贸易限制的一项新工具。长期以来，美国对包括中国在内的所谓“非市场经济国家”不适用反补贴措施。(7)对于非市场经济国家的“市场扭曲”形成的不公平优势，美国通过反倾销调查中适用“替代国价格”计算正常价值来予以抵消。随着中国加入WTO后贸易实力的大幅增长和中美贸易失衡状况不断加剧，受到国内利益集团的压力，美国于2007年铜版纸案开启了对华反补贴调查的闸门。针对中国产品在原材料、贷款利率和土地使用等生产要素方面享有低价而导致产品出口价格上的优势，美国商务部借鉴和沿袭了以前对市场经济国家的相关实践，以中国生产要素市场扭曲为由，启动了对华反补贴中外部基准的适用。

外部基准方法已被广泛适用于美国对华的反补贴调查。与针对市场经济国家的外部基准适用相比，对华反补贴调查中适用外部基准已不再是特殊和例外，而是演变成为通常和原则。尽管中方在应诉中多次指出中国相关生产要素是按市场原则定价，存在国内私营价格，因此不应采用外部基准，但美国商务部测算出的反补贴税幅度中大部分来自以市场扭曲为由拒绝中国国内价格并选择国外价格作为基准。(8)在部分调查中，外部基准相当于补贴幅度的100％甚至还要多。(9)从理论上说，如果不是适用外部基准，在大多数对华反补贴调查中的反补贴税率将低得多，在部分案件中补贴幅度甚至可为零。

二、《SCM协议》、上诉机构报告及专家组意见对外部基准适用的解释

我们可以将外部基准适用分解为下列相对独立又互有关联的几个问题：第一，是否可以拒绝国内基准？第二，在什么样的情况下拒绝国内基准？第三，如果接受美国的观点，即可以在出口国存在市场扭曲时拒绝国内基准，那么，什么是市场扭曲？如何证明市场扭曲？由谁来证明？第四，实际适用的外部基准应当符合什么条件，才符合《SCM协议》的要求？针对上述四个问题，中美双方基于对《SCM协议》的规定与实践，特别是“第四软木案”上诉机构意见的不同解读，各自提出了对己方有利的解释。接下来，本文将重点围绕上述问题来进一步分析《SCM协议》的规则与“第四软木案”上诉机构报告，以及“双反措施案”专家组和上诉机构报告对上述问题的解释。

(一)《SCM协议》相关规则的含糊性及灵活性

除个别问题较为明确外，即根据《SCM协议》第14条(a)款规定，对于政府提供的股本，对其识别和测算利益的标准是出口国的私人投资者的通常投资做法。也就是说，(a)款确认在计算出口国政府提供股本的利益时，应采用国内基准。对于《SCM协议》第1.1(a)(1)(ii)条下“放弃或未征收本应征收的政府税收”而构成的补贴，由于税收具有鲜明的属地性，因此，在计算减免税收的利益时，也应采用国内基准。《SCM协议》对于是否可以拒绝“国内基准”的问题存在含糊性。首先，根据《SCM协议》第14条(b)款和(c)款的规定，对于贷款和贷款担保，识别和测算利益的方法是比较政府提供的贷款或贷款担保的接受者支付的金额与为获得可实际从市场上获得的可比商业贷款或贷款担保而支付的金额是否相同。尽管“可实际从市场上获得”的措词表明在出口国市场中发生的贷款或贷款担保对价将被用作计算利益的基准，但“可比的”、“商业的”这两个条件也可能导致如果出口国市场不是“可比的”或“商业的”，出口国现有市场会被拒绝作为计算利益的基准。其次，根据《SCM协议》第14条(d)款规定，对于政府提供货物或服务或购买货物的识别和测算利益的标准是“报酬是否适当”，而报酬是否适当的确定应与所涉货物或服务在提供国或购买国的现行市场条件“有关”(in relation to)。“有关”毕竟不是“基于”，也不同于“相比较”，因而(d)款并没有明确确立出口国的现行市场条件是唯一可用的比较基准，而是留下了适用除国内基准之外的其他基准的可能性。

《SCM协议》的含糊性还不止于此。其对于在什么样的情况下拒绝适用国内基准、什么是市场扭曲、如何证明市场扭曲等问题只字未提，给法律解释留下了大幅真空。对于实际适用的外部基准，尽管《SCM协议》提出了“可比的”、“商业的”和“本可实际从市场中获得的”(针对贷款)及“与国内实际价格有关”(针对货物或服务)等特定要求，但由于对上述术语的含义缺乏具体的阐述，从而使得严格解释缺乏坚实的基础。

(二)“第四软木案”(10)开启了适用外部基准的先例

“第四软木案”开启了允许适用外部基准的先例。在该案中，加拿大指称美国使用美国立木价格作为确定加拿大立木报酬是否适当的基准的做法违反了《SCM协议》的第14条(d)款。

对于是否可以拒绝适用国内基准的问题，加拿大主张在《SCM协议》第14条(d)款中“in relation to”这一措词是指“与……比较”(in comparison with)，因此，美国应适用国内基准来确定利益是否存在和利益的测算。美国则反驳认为，该措词是指“考虑到”(taking account of)，美国可以拒绝适用国内基准。专家组支持了加拿大的主张，(11)但上诉机构推翻了专家组的意见，进而强调提供国的市场价格是首要的，但不是排他性的基准。(12)

对于在什么情况下可以拒绝适用国内基准的问题，上诉机构明确接受了“市场扭曲”的主张。它指出：“如果已经证实政府在市场中作为同样或相似货物的提供者的主导地位而使该私营价格受到扭曲，进口国调查机构可以适用提供国私营价格之外的基准。”(13)对于什么是市场扭曲及如何证明的问题，上诉机构显然认同了政府在市场中的主导地位造成市场扭曲的观点，即可以通过分析政府的市场占有来确定市场是否扭曲。因为基于政府参与或占有市场份额的不同，可区分出政府的三种身份：一是唯一提供者(sole provider)，二是主导提供者(predominant provider)，三是重要提供者(significant provider)。政府作为市场中的唯一提供者，可直接认定市场扭曲；政府作为主导提供者，就市场扭曲和对价格的影响而言，与作为唯一提供者没有多大的差别。政府作为特定货物的主导提供者，将能通过其自身的价格策略影响私营提供者的价格，劝导后者遵循政府定价。在这种情况下，如果只考虑政府定价，将不可能计算利益；如果政府是重要提供者，这一事实本身并不能证明市场扭曲。(14)

对于实际适用的外部基准，上诉机构认定，调查机构有义务确保被选择的替代基准“关于、参照或与……相联系”(relates or refers to, or is connected with)补贴提供国的现行市场条件。(15)当事方加拿大和美国均对替代基准提出了建议。(16)上诉机构指出，一成员市场中的价格旨在反映该成员的现行市场条件，而不太可能体现另一成员的现行条件。因此，不能推定一个成员内的现行市场条件(如美国的市场条件)“关于、参照或与……联系”另一成员(如加拿大)的现行市场条件。从可操作的角度，反补贴调查机构很难基于一个国家的现行市场条件来复制另一个国家的现行市场条件。这似乎表明该案上诉机构并不接受美国的具体做法。而且，它还强调“任何比较优势将体现在提供国现行市场条件中，并应在调整时加以考虑……反补贴措施不应被用于抵消国家间的比较优势”(17)。然而，由于缺乏专家组阶段的事实认定，上诉机构未能对美国商务部在该案中实际适用的替代基准(美国价格)的合法性完成分析。(18)

(三)“双反措施案”强化了外部基准的合法性

“双反措施案”中涉及的外部基准问题既是对“第四软木案”的沿袭，又是对其的扩展和深化。在该案中，基于对“第四软木案”上诉机构报告的理解，中美双方对《SCM协议》第14条(d)款下有关外部基准合法性的前两个问题并无明显争议，争议着重于如何认定市场扭曲，特别是政府作为货物的主导提供者的证据本身是否足以确立市场扭曲。对此中方提出，还应考虑除政府市场占有之外的其他证据。同时，贷款利率的外部基准是本案涉及的一个无前例可循的新问题。对于是否允许拒绝适用国内基准的问题，中方主张《SCM协议》第14条(b)款意义上的“市场”应仅指贷款人所在国的国内市场，同时中方还质疑了实际适用的替代基准。具体分析我们可以从以下几个方面入手。

1.政府主导地位在认定市场扭曲时的权重。上诉机构确立了通过政府市场占有和控制力来认定市场扭曲的原则。专家组认为，政府作为主导提供者不是市场扭曲的充分证据，但仍是“主要证据”。(19)上诉机构一方面指出调查机构不能仅仅认定政府是相关货物的主导提供者，就拒绝考虑政府市场占有之外的其他证据，(20)另一方面又强调这些证据有多大的权重取决于政府如何主导(即主导的程度)以及其他因素的相关性。(21)考虑到本案中国有企业作为相关产品提供者的主导地位的证据，即96.1％的市场占有，并考虑了其他证据，证明中国国内私营价格受到了扭曲，故不能被用来作为评估报酬是否充分的基准。上诉机构因此驳回了中方的诉求。(22)

笔者认为，上诉机构的意见本质上还是通过政府主导本身来认定市场是否存在扭曲。尽管专家组和上诉机构都不承认支持“政府主导本身确立市场扭曲”观点，但是“证据有多大的权重取决于政府如何主导”的言下之意是：政府占有市场比例或控制力越高，其他因素的相关性越低；只有政府占有市场比例较低，才会考虑其他因素的相关性。如果政府市场占有比例很高(像本案中的90％以上)，就能认定市场扭曲。

通过政府市场占有来认定市场扭曲的另一个典型是政府提供的土地使用权。专家组认为，在中国，政府(无论是中央还是地方)是土地的最终所有者，即政府是争议货物(即土地)的唯一提供者，这本身就足以得出其不能以中国国内土地价格作为基准的结论。(23)在专家组看来，政府是唯一的提供者意味着市场扭曲或市场根本不存在，因而国内价格不可用。

2.对贷款利率可否适用外部基准。上诉机构关于《SCM协定》第14条(b)款的解释与第14条(d)款下的解释仍一脉相承，其解释实际上意味着如国内贷款市场存在市场扭曲，允许适用外部基准。上诉机构从第14条(b)款下的基准贷款的条件即“可比的”、“商业的”和“该公司可实际在市场上获得的贷款”着手分析。它着重指出，“可实际获得”中使用了“could”这一虚拟时态的措词，这表明第14条(b)款下的基准贷款不必是实际存在的贷款，或在市场中能够实际获得的贷款。该条款并不排除采用在该公司所在市场并未实际可获得的商业贷款的利率作为基准的可能性，例如，其他市场的贷款或结构替代贷款。(24)上诉机构进一步指出，如果只能与受调查的贷款的国内利率比较，将导致与扭曲的贷款相比较，因而破坏第14条(b)款的目的。如果在特定市场中的贷款和特定货币的贷款受到政府干预造成了扭曲，那么反补贴调查机构可采用“(受调查的公司)在市场上可实际获得的可比的商业贷款”之外的基准。(25)

对于如何认定市场扭曲的问题，上诉机构认为，适用第14条(b)款的核心问题是能否证明中国政府通过参与和干预人民币贷款市场能够扭曲或事实上扭曲了利率。美国商务部关于拒绝利率的决定并非仅基于中国政府在市场中的主导地位，而是同时基于表明中国政府对利率的影响和扭曲的其他因素。调查机构有义务证明政府干预作为一个整体扭曲了市场，但不需要证明每一个因素独立地扭曲市场，或造成利率被认为压低。(26)

3.实际适用的替代基准应符合的条件。对于美国商务部所适用的土地替代基准，专家组采用了“接近于”(approximate)的标准，即《SCM协议》第14条(d)款要求调查机构识别的替代基准接近于不存在扭曲时的现行市场条件。(27)对于美国商务部所实际适用的土地使用权的外部基准，即泰国的土地价格，专家组认定，美国商务部所采用的方法满足了相关要求，因而没有支持中国的诉求。(28)#p#分页标题#e#

对于贷款的替代基准，专家组和上诉机构均接受了“接近于”标准。美方曾主张，美国商务部所实际适用的折算利率基准接近于“可实际从市场上获得”的要求，而中方主张《SCM协议》第14条设置了强制性义务，替代基准应符合而不是“接近于”相关要求。(29)上诉机构指出，针对《SCM协议》第14条(d)款，尽管在特定案件中允许适用外部基准，该基准必须接近于《SCM协议》第14条(d)款中所具体列明的条件。针对《SCM协议》第14条(b)款，则基准必须接近于“公司在市场上可实际获得的可比的商业贷款”。(30)当进口国调查机构诉诸另一种货币的基准贷款或替代基准时，必须确保该基准被调整以至于其接近于“可比的商业贷款”。(31)如前所述，在“第四软木案”中，上诉机构曾指出反补贴调查机构很难基于一个国家的现行市场条件来复制另一个国家的现行市场条件，本案上诉机构明确了这一“困难”所导致的结果，即不是意味着反补贴调查机构应该更审慎地适用外部基准，而是允许调查机构更灵活地适用外部基准。按照这一宽松的要求，调查机构无需严格证明替代基准符合《SCM协议》第14条(b)款和(d)款下的“可比的”、“商业的”和(获得政府提供的贷款的公司)“能够实际在市场上获得”等要件，而只需在形式上论证替代基准如何接近于国内基准即可。

上述标准使得中方在上诉中关于外部基准问题的唯一胜诉点也变得不确定。在本案中，上诉机构推翻了专家组认可美国商务部的替代基准的合法性的意见。(32)一方面，由于没有充分的事实基础能够帮助上诉机构完成法律分析，上诉机构未对美国商务部关于人民币贷款利益计算的替代基准是否与《SCM协议》第14条(b)款相符的问题完成分析，其合法性仍悬而未决。(33)另一方面，基于上诉机构的“接近于”标准，以及《SCM协议》“第14条(b)款并不排除适用其他市场的贷款或结构替代贷款的可能性”的意见，笔者认为，中国在未来也很难成功地挑战贷款利率的替代基准的合法性。

三、外部基准的适用对我国的影响及应对策略

外部基准的适用体现了美国干预中国经济发展和政府管理的自主性的意图。与美国所奉行的自由市场经济相比，以公有制为主体、土地国有以及利率的政府管制是中国特有的经济发展政策和模式。既然低价生产要素的成本是由中国自己承担，其他国家本无权指责。然而，在美国主导制定的WTO补贴规则体系下，为政府干预经济的做法设置了诸多限制，允许进口国运用反补贴手段来保护国内产业。一方面，美国正是运用反补贴调查，试图确立中国特色的经济发展政策和模式与中国产品的国际竞争力之间的联系，并通过反补贴措施来遏制中国的低价成本优势。另一方面，美国也试图通过法律上的合规性树立道义上的正当性和制度上的优越性，即美国模式的自由市场经济才是正统，其他国家应该按照美国模式进行制度调整或改革，否则就要付出被频繁采取反补贴措施的代价。

外部基准的适用加剧了中国在美国反补贴调查中的不利地位。“双反措施案”专家组和上诉机构确认对中国国有企业投入物、国有商业银行人民币贷款和政府提供土地使用权可以不适用中国的国内私营价格而适用外部基准，并整体上接受了实际适用的替代基准。由于中国国有企业和国有商业银行在国内经济活动中的广泛参与，由于国有企业提供投入物和国有商业银行的贷款几乎辐射到所有的经济部门和行业，与出口实绩并不挂钩甚至与政府财政资助行为并无直接相关性的诸多经济体制和政策更容易被装入外部基准的“套子”，更可能被认定构成补贴并人为扩大补贴金额。

而且，对华反补贴适用外部基准还有扩大蔓延之势。在“双反措施案”之后，除美国之外的其他成员也开始在对华反补贴调查中适用外部基准。2011年5月，在欧盟对华铜版纸反补贴调查终裁中，针对中国政府提供土地使用权的补贴利益的计算，欧盟拒绝采用中国国内土地使用权价格，转而采用了台湾地区的土地价格作为替代基准。(34)加拿大对华反补贴调查并不适用外部基准的原有立场也在近期发生了变化。2011年4月，在加拿大对华金属格栅板反补贴调查中，针对中国国有企业提供的原材料投入物，加拿大首次拒绝适用中国国内市场价格，而以国际市场价格作为替代基准。(35)是否还会有更多的WTO成员在对华反补贴调查中适用外部基准值得我们进一步的关注。

尽管在事实上我们很难通过WTO争端解决程序挑战外部基准的合法性，也不太可能更改上诉机构对外部基准既已形成的解释和结论，但针对美国和其他成员对华反补贴调查适用外部基准的做法，我们仍可通过以下努力将外部基准适用对我国出口产品的负面影响降至最低限度。

首先，在多边争端解决层面，我国应努力通过未来针对其他成员的对华反补贴措施的起诉案件要求专家组和上诉机构进一步澄清外部基准适用中的相关要素，如从定性和定量的角度如何区别政府在市场中的“主导地位”和“重要地位”，反补贴调查机构应承担证明“接近于”标准的举证责任等。我国应努力通过这些细节问题来说服上诉机构在条文解释中更多地考虑进口方和出口方利益的合理平衡，在规则适用上约束和防止外部基准被滥用。

其次，在多边规则谈判层面，由于外部基准的合法性已经得到案例法的确认，并且《中国加入WTO议定书》有专门的外部基准条款，(36)因此，在未来的针对《SCM协议》的多边规则谈判中，我们不应一味地反对外部基准的提案，(37)而是应联合有关成员，提出更有建设性的议案。笔者建议我国可采取下列立场：在承认允许适用外部基准的同时，对反补贴调查机构拒绝适用国内基准的实体性条件和程序性条件以及实际采用的替代基准施加严格限制，相关条件应以现有案例法已经形成的标准为基础并尽量有利于中国，特别是将“接近于”标准更正为“符合”标准。

再次，在国内反补贴层面，对已经或有可能在未来对华反补贴调查中采用外部基准的国家，应加强对其相关立法和判例的研究，有针对性地准备应诉抗辩方案。在遭遇反补贴调查时，我国政府和应诉企业应在进口国调查机构保证严格遵守保护商业秘密规则的前提下，适当提供证明中国相关要素市场化的信息和资料，避免因拒绝合作而被适用“不利事实”规则。事实上，在我国并非所有的相关生产要素市场都是国有企业一统天下，土地、原材料和银行贷款利率等要素市场的改革进程也正在不断推进中，因此，在个案中提出外部基准抗辩并非毫无胜算。笔者建议我国政府和应诉企业在进口国反补贴调查中积极举证，说服调查机构相关要素并不存在市场扭曲，而是存在适于比较的私营价格。另外，对进口国拟采用的不合理的替代基准，应从具体的市场要素条件入手，说明其并不接近于中国的私营市场状况。

四、结语

虽然我国政府在加强市场体系建设、利率市场化改革上迈出了实质性步伐，生产要素市场化的程度稳步提高，但是目前一些市场化不足的做法仍成为了美国等其他成员对华反补贴采用外部基准的理由。因此，切实推进国有企业改革和包括生产资料投入物、利率和土地等要素市场化进程不仅是深化改革的内在要求，而且是减少国际贸易摩擦和纠纷的根本途径。但必须指出，生产要素市场化改革必须以不损害社会主义公有制为前提，改革的速度、深度和幅度应由中国根据国情自行决定，不容他国横加干涉。对华反补贴调查是美国遏制中国竞争优势的新武器，中美围绕补贴政策包括外部基准的斗争还将持续进行。鉴于外部基准适用对我国产生的负面影响，因此降低外部基准适用的不利后果将是我国政府和企业面临的一项长期而艰巨的任务。

【作者简介】
　　陈卫东，对外经济贸易大学法学院教授，法学博士。

【注释】
　　(1)本案的全称是中国诉美国“对来自中国的特定产品的反倾销和反补贴措施案”(简称“双反措施案”)，案号WT/DS379。除了少数问题外，对于公共机构、专向性、外部基准和双重救济等主要问题，专家组拒绝支持中方的诉求。而上诉机构虽然在公共机构和双重救济问题上作出了有利于中国的裁定，但在外部基准和专向性问题上亦否定了中方的诉求。
　　(2)市场扭曲是一个经济学上的概念，在法律上并无确定的定义。一般认为，政府干预市场即导致市场扭曲。作为一种典型的政府干预市场的行为，补贴造成的市场扭曲首先被理解为对国际贸易(即进出口)流向的扭曲，并造成资源的不合理配置，这也是需要对补贴予以规制的一个基本理由。市场扭曲还可能被理解为因政府干预而造成国内生产要素的价格扭曲(特别是低价)。杰克逊教授认为，主权国家接受更低的经济福利以促进特定的社会和政府目标，是合法的选择。只要这种行为的成本仅由该国承担，其他国家就不能横加指责(See J. H. Jackson, The World Trading System, MIT Press, 1989, p. 260)。但美国等国家认为，国内价格扭曲可能传导给国际贸易，最终造成进出口流向的扭曲，因此仍然需要规制。另外，美国还以非市场经济国家存在市场扭曲为由，在反倾销调查中适用替代国价格方法。
　　(3)See Gustavo Luengo Hernandez de Madrid, Regulation of Subsidies and State Aids in WTO and EC Law, Kluwer Law International, 2007, pp. 85-87.
　　(4)在巴西诉加拿大“影响民用航空器出口的措施案”中，上诉机构认为：“‘利益’这一措词，隐含着某种比较。除非财政资助使接受者比没有该财政资助时获得好处(better off)，否则不存在利益。市场(marketplace)为确定是否给予利益提供了适当的比较基础，因为可以通过确定接受者是否以比市场条件更优惠的条件获得了财政资助，来甄别财政资助是否造成贸易扭曲。”参见巴西诉加拿大“影响民用航空器出口的措施案”上诉机构报告，文件号WT/DS70/AB/R，1999年8月2日提交，第157段。
　　(5)该条例在针对各种政府行为(例如政府提供赠款、贷款、贷款担保和股本)进行识别和测算补贴时，采用了市场基准分析。对于政府提供货物或服务，即决定该政府提供货物或服务的所得是否低于充分报酬，该条例规定了三类递进式的基准：(1)受调查国家的实际交易的市场价格。(2)受调查国家的购买者可获得的世界市场价格。(3)评估政府价格是否与市场原则相一致。See 19 C. F. R. §351. 511(a)(2008).
　　(6)参见张斌：《反补贴价格比较基准：基于美国对市场经济国家案例的考察》，《世界贸易组织动态与研究》2009年第11期。
　　(7)在1986年“乔治城钢铁案”中，美国商务部拒绝对非市场经济国家适用反补贴措施。不适用的一个重要理由是：补贴即市场扭曲，由于在非市场经济国家中政府控制价格所导致的市场扭曲无处不在，因此给予单个企业的补贴是很难识别和计算的。虽然美国商务部的意见被美国国际贸易法院推翻，但最终得到了联邦上诉法院的支持。See Georgetown Steel Corp. v. United States, 801 F. 2d 1308, 1310(Fed. Cir. 1986).
　　(8)对于贷款利率，美国商务部在33个中低收入国家的利率基础上，折算出了一个外部利率基准，适用于对中国国有商业银行的短期贷款的利益计算：2003年为8.96％、2004年为8.03％、2005年为7.56％。这一利率高于中国境内银行的实际短期贷款利率；对于土地使用费，美国商务部将泰国的土地价格作为中国土地价格的外部基准；对于原材料投入物，美国商务部使用了相关产品的世界市场出口价格作为外部基准。
　　(9)See Wentong Zheng, The Pitfalls of the(Perfect) Market Benchmark: The Case of Countervailing Duty Law, Minnesota Journal of International Law, Vol. 19, 2010, pp. 1-53, p. 34.
　　(10)该案的全称为“加拿大诉美国对于来自加拿大的特定软木的最终反补贴税裁定案”，案号WT/DS257，2004年2月17日DSB通过了该案的上诉机构报告。
　　(11)参见“第四软木案”专家组报告，第7.60段。
　　(12)上诉机构首先注意到，第14条(d)款没有以任何方式界定可以被用作基准的“市场”。然而，“in relation to”这一措词具有与“相关”或“关于”(as regards, with respect to)相似的含义。因此，《SCM协议》并不排除适用除补贴提供国市场的私营价格之外的某种价格作为基准的可能性。将第14条(d)款解释为要求在所有情况下排他性地适用提供国私营价格作为基准，将破坏第14条的目的，以及《SCM协议》的宗旨和目的。上诉机构提及了政府提供财政资助中的主导地位导致其有效地决定私营提供者销售同样的或相似产品的价格，从而使第14条(d)款所预想的比较成为循环论证。参见“第四软木案”上诉机构报告，第89段、第93段、第95段。
　　(13)同上注，第103段、第119段。
　　(14)上诉机构同时强调，私营价格是否因为政府在市场中作为特定货物的提供商的主导地位而受到扭曲应由调查机构证实，且裁定必须根据每一个反补贴调查中的特定事实，在个案基础上作出。同上注，第100～102段。
　　(15)同上注，第106段、第120段、第167段。值得注意的是，上诉机构并未使用调查机构有义务确保替代基准“符合”第14条(d)款的措词。
　　(16)加拿大建议了三种替代基准：使用与《反倾销协议》第2条第2款所规定的方法相似的方法形成的“结构基准”、基于生产成本估算的替代基准、审查政府价格是否与市场原则一致。美国认为，在补贴提供国可获得的世界市场价格，以及对与市场原则相符性的审查，可以是用来确定报酬适当性的替代基准(参见前注(12)，第105段)。上诉机构同意用于确定报酬充分性的替代基准可以包括考虑相似货物的世界市场的价格的替代基准或基于产品成本估算的替代基准，但同时强调它不会抽象地对任何替代基准方法与WTO的相符性作出判断(参见前注(12)，第103～106段、第120段)。
　　(17)参见前注(12)，第108～109段。
　　(18)上诉机构注意到，专家组否定用来确定报酬是否适当的国外立木价格基准仅以专家组对第14条(d)款的解释为前提，而上诉机构已经推翻了专家组的解释。既然专家组没有对有关加拿大州政府的参与立木市场对价格的扭曲影响作出任何事实性认定，因此没有足够的认定或事实来证明“加拿大的私营价格之外的基准”。参见前注(12)，第118段、第122段。
　　(19)参见“双反措施案”专家组报告，第10.41段。
　　(20)参见“双反措施案”上诉机构报告，第446～447段。
　　(21)就本案而言，中国国有企业拥有相关产品96.1％的市场份额，与政府仅仅是该产品的重要提供者的情况相比，政府在该市场中的地位更接近于政府是该产品的唯一提供者的情况。这使得作为主导提供者的政府很可能拥有市场权力来通过其自己的价格策略影响私营提供商对同一货物的定价，并劝诱后者遵循政府的定价。在这种情况下，政府市场占有之外的其他证据将在是否存在价格扭曲的决定中比政府在市场中只属重要提供者的情况具有更少的权重。同上注，第453～455段。
　　(22)同上注，第456～458段。
　　(23)同前注(19)，第10.77段。中方对此未提出上诉。
　　(24)同前注(20)，第475～480段。
　　(25)同上注，第484段。
　　(26)同上注，第494～508段。
　　(27)同前注(10)，第10.187段。
　　(28)同上注，第10.188段、第10.190段。中方对此未提出上诉。此外，中方对原材料投入物的实际适用的替代基准未提出诉求。
　　(29)同上注，第10.196段、第10.199段。
　　(30)同前注(20)，第483～484段。
　　(31)同上注，第488～489段。
　　(32)专家组有关美国商务部的替代基准与《SCM协议》第14条(b)款的相符性的全部论证仅见于专家组报告第10.207段。在这一段中，专家组对美国商务部的替代基准进行了草率的审查，就得出美国商务部所使用的方法“并非不合理”的结论。上诉机构认为，这不符合DSU第11条对专家组的审查标准的要求，并基于这一理由推翻了专家组的结论。同前注(20)，第521～527段。
　　(33)同上注，第537段。
　　(34)See Imposing a Definitive Anti-subsidy Duty on Imports of Coated Fine Paper Originating in the People's Republic of China, Council Implementing Regulation(EU) NO. 452/2011 of 6 May 2011, L. 128/18, para. 251.
　　(35)See CBSA, Statement of Reasons, Concerning the Making of Final Determination with Respect to Dumping and Subsidizing of Certain Metal Bar Grating of Carbon, Alloy or Stainless Steel Originating in or Exported from China, 5 April 2011, p. 35.
　　(36)《中国加入WTO议定书》(以下简称《加入议定书》)包含了一项特殊的有关对华反补贴利益计算的方法的规定，即第15条(b)款。根据该条款，如一成员在WTO争端解决机制对中国提出补贴诉讼或在其国内对华发起反补贴调查，针对中国被诉补贴项目的利益计算，应首先适用《SCM协议》的规定。但与《SCM协议》不同的是，该条款暗示允许适用中国现有市场条件之外的基准，但条件是存在“特殊困难”，并要求在适用外部基准之前进行调整。该条款中若干关键措词的含义并不清楚。例如，“特殊困难”是否相当于“政府主导地位造成市场扭曲从而使私营价格不可用”，还是另有标准(如中国企业不能证明市场经济条件)？在适用外部基准之前应如何“调整”？实际适用的外部基准是否应遵循《SCM协议》第14条的要求？对于上述问题，尚有待进一步澄清和解释。由于《SCM协议》和《加入议定书》可以累积适用，所以对华反补贴的外部基准问题，既可适用《加入议定书》第15条(b)款，也可适用《SCM协议》第14条。但在“双反措施案”中，除简要提及外，双方均未依据《加入议定书》提出实质性主张，专家组和上诉机构关于外部基准的意见主要依据《SCM协议》第14条而并未展开对《加入议定书》第15条(b)款的详细分析。同前注(20)，第10.9～10.12段；同前注(21)，第401号脚注。#p#分页标题#e#
　　(37)在多哈回合期间，就《SCM协议》有关补贴利益的计算规则展开了修订谈判。主席草案对《SCM协议》第14条(d)款增补了下款：“如果政府提供货物或服务的价格水平受管制，报酬是否适当应联系该货物或服务在提供国价格不受管制时的现行市场情况，并经质量、可获性、适销性、运输和其他销售条件调整后确定；如果不存在无管制价格或无管制价格因政府作为相同或相似货物或服务的市场主导提供者而扭曲，报酬是否适当可在参照该货物或服务的出口价格或提供国以外的市场决定价格，并经质量、可获性、适销性、运输和其他销售条件调整后确定”(WTO Negotiating Group on Rules: Draft Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements, TN/RL/W/213)。与《SCM协议》不同，该条款明确允许在所谓的“管制价格国家”出现市场扭曲时，对其适用外部基准。美国是该草案的主要支持方。由于目前多哈回合谈判事实上已经无疾而终，上述外部基准的谈判文本对中国暂无规则上的实际影响。在规则谈判无定论的情况下，争端解决实践中上诉机构对外部基准的解释就凸显出特殊的重要性。