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周银玲：反倾销“归零”争端：原因及应对 |
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时间：2013-08-18
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——基于美国“归零”实践的考察 【摘要】 从GATT到WTO时期，对于反倾销调查中“归零”做法的合法性争论从未平息过。作为适用“归零”做法最多也最为“执着”的国家，美国在该问题上的态度既有其国内体制的原因，也源于WTO相关制度的疏漏，进而折射出国内社会与WTO的对接障碍。由参与权、透明度、阐明决策理由、司法审查、比例原则等不同制度版块拼接而成的环球行政法蓝图，试图整合现有资源，强化程序，澄清规则，并进一步强化对行政决策者的问责。这不仅为“归零”争端及类似“归零”现象的应对提供了新思路，也为全球一体化进程指明了新走向。 【中文关键词】 “归零”做法；反倾销；环球行政法；美国 【英文标题】 Causes and Countermeasures of Zeroing in Antidumping Disputes 【英文副标题】 Insights on the United States' Zeroing Practice 【英文摘要】 The legality of zeroing in antidumping investigations has been controversial since the old GATT era. As the most stubborn country applying zeroing, the attitude of the United States on this issue derives from its domestic system and the imperfection of the relevant WTO provisions even barriers of gap-filling between domestic society and WTO. Consisted of different systems such as participation, transparency, clarify decision-making reasons, judicial review, proportionality, Global Administrative Law try to absorb and integrate existing resources, strengthen the procedure, clarify the rules, and further specify the administrative accountability of decision-makers. Thus not only zeroing and similar phenomenon may be dealt with, a new direction for a more integrated global system can also be presented. 【英文关键词】 Zeroing Anti-dumping Global Administrative Law the United States 目次 一、反倾销程序中的“归零”问题与美国的角色 “韩地虽轻，得韩者重”，作为某些WTO成员反倾销当局在计算倾销幅度时所采用的一种特殊方法，“归零”做法（Zeroing）看似微小，但从实施效果来看，它除了影响倾销幅度大小，在某些情形下还有可能将负倾销幅度转变为正的倾销幅度。该方法的具体步骤是，反倾销当局先将所确定的受调查的进口产品与出口国同类产品分为几种类别，并就这几种类别分别认定正常价值与出口价格，在此基础上，将各类产品的正常价值与出口价格分别进行比较：对于某些类别的产品，如果出口价格低于正常价值，此时倾销幅度为正数；对于某些类别的产品，其出口价格高于正常价值，此时倾销幅度为负数，当局将这些负的倾销幅度归为零（这是“归零”称呼的由来），而不是与其他正的倾销幅度两相抵消，实际上就是将负的倾销幅度忽略不计；在此基础上，调查当局再计算整个受调查产品的倾销幅度。{1}虽然国际反倾销法规没有对“归零”做法加以明文禁止，但因其容易造成“人为制造的倾销”（artificial dumping）{2}，因而常常成为反倾销调查中的争议焦点。 自GATT时期起，对于“归零”做法的合法性争论不但从未平息过，相反，挑战“归零”做法合法性的行动还向着更深层次和更广范围延伸。一方面，投诉方在继续通过WTO争端解决机制质疑反倾销初始调查中“归零”做法合法性的同时，对新出口商复审、期中复审和日落复审等行政复审阶段适用“归零”做法的合法性也开始质疑。另一方面，对反倾销调查发起国作为“归零”依据的相关法规是否与国际规则具有一致性亦提出了全面的挑战。 备受瞩目的是，在多哈回合谈判中，反倾销议题形成了出口方集团（反倾销制度受害者）和进口方集团（反倾销制度使用者）针锋相对的局面；然而，就“归零”做法规则的合法性而言，事实上却出现了以美国为唯一代表、坚持“归零”做法可适用性的一派，和包括其他绝大多数国家在内的、要求反倾销调查机构累积计算正负倾销幅度的另一派。{4}众国家对“归零”做法的“零”容忍态度，也在一定程度上反映了“归零”做法对合法性措施的偏离。 二、美国维护“归零”做法的原因审视 欧共体在亚麻床单反倾销案（DS141）和管道配件反倾销案（DS219）败诉后，转而于2003年6月向WTO起诉美国倾销幅度计算的法律、法规和方法（DS294），从而完成了从被诉方到起诉方的“转身”。随后，欧共体继续与美国分庭抗礼，对美国继续适用“归零”方法提起诉讼（DS350）（如表1所示）。此外，反倾销谈判之友（Friends of Anti-dumping Negotiations）{5}始终以“归零”的批判者身份出现在多哈回合谈判中。那么，面对如此广泛的反对攻势，美国却何以对适用“归零”做法如此青睐，成为适用“归零”做法最多也最为执着的国家呢？本文试图从国内和国际体制的立体维度进行探究。 （一）美国国内体制的单边性 从美国反倾销法律独特的追溯估税制度（Retrospective System）到隐含“归零芯片”的“计算机标准归零程序”（Standard Zeroing Procedures）再到行政尊让的谢弗林条款（Chevron），无不透露出美国反倾销法律浓厚的“单边主义”气息。 首先，相比曾属同一阵营的欧共体，美国之所以更难割舍“归零”做法，部分原因在于“归零”做法的影响在美国独特的追溯制度中被进一步放大了。{6}欧共体和其他成员国使用的是预期估税制度（Prospective System）,其税额是建立在过往的价格数据上的，而且该税额在将来的交易中同样适用。因此进口商可以非常精确的知道额外征收的税额。相比之下，追溯制度在初始调查末所征税额，仅仅是对未来损害的估算，事实上的税额支付将依据年度行政复审。换言之，追溯制度添加了一个不确定因素。进口商所知晓的税额只是一个估值，一旦进人行政复审中，可能还将被加征更高的税。例如，一个出口商被欧共体加征了5%的反倾销税，而该税额刚好抵消了他与未被征税者的价格优势。如果该出口是发生在美国市场并被加征反倾销税，由于在行政复审中可能被加征更高前税额，加之交易不是一次性就可以完成的，为了不在后续交易中遭受价格上扬的风险，进口商往往可能放弃购买该进口商的产品。由于追溯制度本身具有内在的不确定性，“归零”做法恰恰加剧了这一现象。实质上，“归零”做法的真正影响是在复审阶段，这也可以部分解释，为何美国商务部在2007年决定在初始调查中放弃使用“归零”做法，在行政复审阶段却“持之以恒”。 其次，“归零”做法在美国的适用具有隐蔽性。在美国反倾销立法中，并没有对“归零”做法加以明文规定，但它却长期被镶嵌在相关政府部门的“计算机标准归零程序”中实施（该程序在反倾销调查中使用“加权对加权法”{7}并包含区别正、负倾销值的“归零”做法）。在欧共体诉美国“倾销幅度计算的法律、法规和方法案”（DS294）中，争论点之一正是“计算机标准归零程序”是否构成WTO成员的一项“措施”而可以被认为本身违反了 WTO规定。专家组认为，“措施”包含成员方的任何意在确立具有普遍及可预期意义的规则或规定的文件。WTO《反倾销协定》第18.4条提到的“法律、法规及行政程序”包括成员方采取的与反倾销程序有关的具有普遍适用性的规则、标准、模式的整体。一项措施并非成员方的法律文件，对相关行政机关也没有约束力，但其“意在确立具有普遍及可预期意义的规则或规范”，也构成可受自身违法质疑的措施。本案的计算机标准归零程序虽然没有明确地载书面文件，但有充分的证据表明，美国商务部一直使用该方法来确定倾销的存在和对每一出口商总的平均倾销幅度。同时，判断内容确定的标准是其“表述及实质”，而非存在的形式。仅仅因为某一规则或规范未采取书面形式而否认可诉性的看法，并不符合《反倾销协定》第17.3条。由此，专家组肯定了原始调查阶段的“归零”做法本身可以受到质疑。因此，“计算机标准归零程序”已形成了确定的具有完整定义的规范，具有内容上的准确性及可预测性，构成了一项本身违反了 WTO《反倾销协定》第2.4.2条的规范。{8}对此，上诉机构对专家组的结论予以了支持。{9}此外，在其后的日本诉美国“归零”做法和日落复审案中，上诉机构又再次对“归零”做法本身的可诉性作出了肯定的裁决。可见，“归零”做法在美国不仅是作为一种措施在适用，而且这种适用的持续性和普遍性已经使其具有了法规意义，这显然也是不利于美国“归零”做法的更改的。 此外，“归零”做法不仅定格于美国“计算机标准归零程序”中，而且有本国司法裁决的肯定作为后盾。根据美国司法审查制度中的谢弗林原则规定：联邦法院应对行政机关对于某个法规条款的“合理解释”予以尊重；如果该法规是明确的，联邦法院将排除有冲突的行政机关的解释，但是如果该法规是模糊的，只要行政机关的这种解释是在该法规可允许的解释范围内的，那么法院就必须支持行政机关的解释。{10}这一原则，在某种程度上赋予了行政机关更高的权力。由于美国反倾销法和 WTO《反倾销协定》在“归零”做法的问题上都具有较大的模糊性，“归零”做法本质上是美国商务部对其负责实施的美国反倾销法的行政法律解释。迫于内部利益集团的压力，商务部往往倾向于以有利于确定倾销的方式来解释和适用倾销规则。随之，谢弗林原则被频繁适用于反倾销领域{11}，并成为了美国联邦法院支持“归零”做法的理由。例如在TimkenCo. v. United States案{12}中，法官正是运用谢弗林原则来论证“归零”做法的适用符合对美国反倾销法的合理解释。在Corns Staal v. Dep't of Commerce案{13}中法官亦颁发了类似的合法“执照”。 综上，“归零”做法在美国实践中，犹被贴上合法标签的“集装箱”以层层包裹、层层加固的方式反复运行。事实上，国内社会的法律是由国家垄断的。美国反倾销法规的建构是以维护本国利益为出发点和落脚点，在不明显违背国际法规的前提下，它试图通过制度层面的建设来获得本国利益的最大化。 （二）相关国际制度的疏漏 美国适用“归零”做法锲而不舍，相关国际制度的疏漏可谓推波助澜。从国际监督制度的防护设计来看，虽然反倾销措施委员会承担着监督和保证反倾销协定执行的职责，WTO贸易政策审议机制亦是为了保障WTO规则的实现而建立，但二者并非白璧无瑕：反倾销措施委员会的地位和权限均无明确规定，这使得委员会就一些重要问题通过的决定之法律效力存有争议。{14}同时，WTO贸易政策审议机制的时间限制（可能是2年、4年、6年或更长的时间）{15}也使其监督缺乏经常性和连续性，因此对国内法规和措施的影响力也随之大打折扣。特别是从争端解决机制的运行而言，司法能动（Judicial Activism）{16}与司法经济（Judicial Economy）{17}的适用“边界”较难厘清。 在WTO规则存在很多空白和模糊的情况下，司法者获得了“二次”立法权（自由裁量权）：WTO争端解决机构可发挥司法能动性对其适用的条约进行解释。然而，横看成岭侧成峰，由于视角的差别，专家组和上诉机构有时按照用语含义的客观解释方法对条款规定做单一含义的解释，有时也给予条款用语的含义更多的空间。这种自由裁量的不确定性，导致“归零”做法难以因为个案的裁决而被有效遏制。#p#分页标题#e# 典型如日本诉美国耐蚀碳钢案（DS244）中，专家组和上诉机构正是基于对条款的不同解释而作出了相反裁决。该案专家组认为WTO《反倾销协定》第2条仅仅是指导初始调查中倾销幅度的计算的，并不能适用于第11.3条日落复审中。遵照第11.3条的要求，调查当局只需要恰当地考虑是否有倾销的情形复发。{18}但是，上诉机构却注意到WTO《反倾销协定》第2.1条首句“就本协定而言”（for the purpose of this Agreement）超出了一般的交叉引用，暗示了第2.1条适用于整个WTO《反倾销协定》。{19}故上诉机构认为，第11.3条的“倾销”与第2.1条“倾销”的含义是相同的，于是推翻了专家组对该问题的裁定，支持了日本的诉求。 此外，不仅上述案件“不同解释，不同裁决”，而且对某问题作出了相同裁决，但可能是援引不同依据得出的，造成“同类裁决，不同援引依据”的结果。这在印度诉欧共体亚麻床单反倾销案（DS141）{20}和2004年加拿大诉美国软木反倾销案（DS264）{21}中有所体现。虽然上诉机构在两案件的裁决中都强调“所有可比出口交易”的概念，由此得出加权平均正常价值对加权平均出口价格的比较方法（“加权对加权法”）中禁止使用“归零”做法。但是，后续的2006年加拿大诉美国软木反倾销案{22}中，专家组认为，由于美国采用的是“交易对交易法”，而“所有可比出口交易”只是限定“加权对加权法”的。因此“所有可比出口交易”不是该案禁用“归零”做法的依据。{23}为推翻专家组的论断，上诉机构强调“公平比较”的义务要求，来判断美国适用“归零”做法的违法性。但是，由于WTO《反倾销协定》第2.4条仅仅规定了何为“公平比较”，而事实上“公平”的概念具有内在的模糊性，在出口商眼里的公平与国内生产者眼中的公平并非是一致的{24}，各方对此见仁见智。“所有可比出口交易”和“公平比较”的确可以解释为禁止“归零”做法，但也可以有其他解读。例如美国申诉中提出的：“所谓公平比较，是依具体的规则进行比较，这是唯一的尺度。”{25}因此，唯独“公平比较”规定的存在，来认定“归零”做法违反了正常价值与出口价格的公平比较并非充分的理由。最终，上诉机构回到了“非文本解释”的争论中{26},辩称道：WTO《反倾销协定》的起草者不大可能在一种比较法（“加权对加权法”）中禁止使用“归零”做法，而在另一种比较法（“交易对交易法”）中允许“归零”做法的适用。因为这不符合逻辑，与条文的体系性相悖，将给调查当局通过选择比较方法来使用“归零”做法的权利。 由此可见，虽然同样使用了“归零”做法，但基于调查当局采用的正常价值与出口价格比较方法不同，上诉机构在印度诉欧共体亚麻床单反倾销案中倾向于依据用语含义的客观解释方法对法规进行解释，而在2006年加拿大诉美国软木反倾销案中则侧重于从“上下文”以及宗旨与目的的角度得出禁止“归零”做法的结论。追根溯源，尽管先前的案例作出“归零”违法的裁决，但是上诉机构关于“归零”问题的评判和论证尚且不够清晰（这也给美国企图通过改变比较方法来继续适用“归零”做法提供了借口）。因此，当再遇到一个涉及“归零”做法的具体措施和法律诉求的时候，上诉机构就很可能从与之前案件不同的视角来进行推理论证。 其次，不仅司法能动的实施可能误人迷宫，司法经济的适用也面临困境。在欧共体诉美国倾销幅度计算的法律、法规和方法案（DS294）中，上诉机构适用司法经济而拒绝了相关诉请。{27}基于美国长期在初始调查中使用“型号归零”，在行政复审中使用“简单归零”{28}这一状况，欧共体不仅指责美国在某些具体案件中的“归零”做法，还质疑美国的相关法律、行政法规及方法不符合其在《反倾销协定》下的义务。该案中，专家组对欧共体诉美国商务部进口反倾销调查手册违反《反倾销协定》的诉请，适用司法经济不予裁定，上诉机构对此予以支持，认为欧共体既无具体论据，也未解释对反倾销调查手册的调查结果与该案件争端的解决是必需的。关于行政复审中使用“型号归零”的做法违反《反倾销协定》第2.4条和第9.3条的指控，因专家组已经审查了在初始调查中使用“型号归零”违反了第2.4条和第9.3条，专家组和上诉机构也同样以足以解决该争端，以司法经济为由拒绝对其作出裁定。另外，由于已经审查了“简单归零”违反了《反倾销协定》第9.3条和GATT第6.2条，所以“简单归零”是否违反“公平比较”的要求不是解决争端所必需的，上诉机构也回避了该项审查。由此可见，尽管上诉机构支持了欧共体的部分诉求，但它并未捍卫“归零”违法的一贯立场，而是根据司法经济，对其他种类的“归零”和在不同的反倾销调查程序中“归零”是否被允许使用的争议几乎置若罔闻。 作为专家组和上诉机构逃避或规避有争议的棘手问题的一种适宜技巧，司法经济本质上，也是为争端能够得到有效解决服务的。所以，与其硬性作出裁断，不如主动保持“司法克制”。{29}然而，诚如本案，由于司法经济的适用，上诉机构并未全面审查“归零”做法的违法性，从而为“归零”争端的再次上演留下了空间。事实上，从简单归零、型号归零到其他隐性归零，从“归零”做法在初始调查阶段到复审程序中适用，无不是调查当局人为地忽略了负倾销幅度的计算，造成了价格扭曲。若仅仅因为种类和适用场合不同而限制对其审查，这非但不利于司法经济的效率意义，还可为将来相关案件的“推陈出新”提供了铺垫。 综上，专家组和上诉机构竞相发挥各自的司法能动性，促使同类案件产生不同解释下的不同裁决，相同裁决但援引依据不同的结果。甚至从某种意义上，选择审查某些争议，回避审查另一些争议，这种司法经济的适用，也是司法能动的侧面体现。 那么，司法的过于能动，是否源于WTO争端解决机制并未明文赋予先前裁决以先例效力呢？实际上，缺乏对法律文本“一贯的解释”才是问题关键。{30}如果上诉机构对关涉“归零”的一系列问题发展了持续而统一的特别解释或推理论证，即便没有先例效力的约束，同样也可以成为有“影响力”的解释，对未来专家组的不同裁决施加压力。或许，专家组和上诉机构的差异裁决有推动法理学发展的价值，因为上诉机构需要通过更为详尽的解释推理使其与专家组的相反意见获得成员国的理解和接受。{31}但是，若上诉机构借助司法能动，对待同一问题，改变先前“自身”所作裁决的推理论证，并在此前提下再行使司法经济，表面获得提高诉讼效率的美誉，实则南辕北辙，使模糊的争议再次搁置，这显然与运用司法程序来澄清现有规则的初衷和功能背道而驰。 可见，当看似强大的国际监督制度和争端解决机制的“双重防护”遭遇“归零”争端，亦是盛名之下，其实难副。司法能动和司法经济的博弈和摇摆，更加映射出专家组与上诉机构之间，乃至上诉机构自身裁决之间的冲突。这种对裁决稳定性的伤害，亦可能危及裁决的合法性。回到类似“归零”争端，如何再作出一以贯之的裁定是值得担忧的。一旦美国等国家创造新方式变相沿用“归零”做法，“归零”争端可能还将源源不断。 （三）WTO与国内社会的对接障碍 “归零”争端的“终归于零”需要聚集WTO及其成员国的合力，然而，二者力量的集合虽可能成为“向心”之合力，若驾驭不当，也有偏向离心力之危机。换言之，“归零”争端的难以覆灭，进一步折射出WTO与国内社会的鸿沟，而二者司法审查标准的对接障碍尤为突出。 “归零”问题上，美国联邦法院适用谢弗林原则审查行政机关对于相关法条的解释，而专家组以WTO《反倾销协定》为主要裁决依据。该协定第17.6.2条规定：“专家组应依照关于解释国际公法的习惯规则，解释本协定的有关规定。在专家组认为本协定的有关规定可以作出一种以上允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定。”因此，在审查类似或相同法律文本时，由不同标准导致不同的审查结果也就不足为奇了。{32}相应的，法律问题解决途径的差别导致了联邦法院与上诉机构的裁定相互缺乏说服力和影响力。{33} 当然，持WTO《反倾销协定》第17.6.2条与美国谢弗林条款的审查标准相一致观点的亦不在少数。例如，该派观点基于二者的类似语言和历史“痕迹”，认定“WTO《反倾销协定》亦创立了一个尊重成员国行政决定的方案”：{34}从起草历史来看，WTO《反倾销协定》第17.6.2条的审查标准是乌拉圭多边贸易谈判的最后几天，在美国的坚持下加入最终WTO《反倾销协定》文本的。确定该审查标准时，起草者也参照了倾向于尊重行政机关关于某个法规条款合理解释的美国谢弗林原则。{35}同时，该条款与谢弗林条款的措辞也类似，只有些“细小”差别：文本最后用“可允许性”代替了“合理性”，并加入了遵照国际习惯规则进行解释的要求。 那么，WTO《反倾销协定》第17.6.2条究竟是不是谢弗林条款的全盘移植？细细甄别，一方面，根据《维也纳条约法公约》第31、32条之规定，条约的解释应“按其上下文并参照条约的目的和宗旨”，同时它们将“解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况”排除在考虑之外，除非推定的解释资料仍“使得条约意义不明或难解”，或“导致明显荒谬或不合理的结果”。可见，起草历史并不能作为二者一致的“主要”根据，亦不能推导出WTO《反倾销协定》第17.6.2条也具有行政尊让的意图。 另一方面，乍看上去，谢弗林原则和WTO《反倾销协定》第17.6.2条的确有诸多相似：(1)对于模糊条款，前者规定联邦法院尊重行政机关的“合理”解释，即便该法院对条款有不同见解；后者规定专家组尊重成员国的“可允许性”解释，即便专家组对条款有不同见解。(2)对于条款“模糊”的判断，前者规定，适用美国传统的法律解释工具（traditional tools of statutory construction），后者则适用解释国际公法的习惯规则。(3)对于条款“模糊”的程度，二者都无明确规定。(4)二者都涉及立法和行政分权。{36}然而，两者的类比是有限度的，首先，措辞中“合理性”的标准比“可允许性”较低。行政机关对规则的解读较容易跨过“合理性”这道门槛。其次，二者解释规则不一：WTO上诉机构倾向于根据条约解释的习惯规则着手分析，当其判定某一条约允许有一种以上解释时，再检测成员国的解释是否属于可允许性解释。甚至在条约空白的情形下，上诉机构也是适用条约解释的习惯规则看能否找到应对该问题的解释。{37}而根据谢弗林条款，适用美国传统的法律解释工具。显然，不同的解释工具之开放性程度也是不同的。可见，WTO《反倾销协定》第17.6.2条与美国谢弗林条款实属“貌合神离”。 那么，条约是否衍变为“美国法学的灰姑娘——美国司法机关不想要的继子女”了？{38}其实，美国也有尊重国际义务的原则“The Charming Betsy”:在可能的情况下，对国内法的解释应避免与国际法或美国所签署的国际公约相冲突。{39}不过由于“归零”问题的模糊性，该原则的作用显得黯然失色。{40} 三、“归零”争端之应对策略 为平息纷争而生的WTO争端解决机制，当面临轮番上演的“归零”争端之反复校验时，几乎遭遇了滑铁卢惨败。固然“归零”做法在美国国内政策中根深蒂固是难以推卸的原因，但也更凸显了WTO规则本身的漏洞之大：成员国往往基于“自利逻辑”来解释国际规则，“如果WTO规则含有任何的不良偏向，这些偏向将很快撒布到各成员的立法中”。{41}由于WTO《反倾销协定》不仅在“倾销”的界定上存在疏漏，在后续的倾销额的计算方法及损害确定方法的规则方面也不是十分明确。{42}所谓差之毫厘谬以千里，这些不足使得成员国反倾销税的调查，反倾销税的征收具有任意性，成为公正的国际贸易的障碍。然而，理想中的精确规则，在实践中要么难以制定，要么难以得到广泛认同，终究成为一纸空文。尤其在种种利益诉求遍布的多边贸易谈判中，“创造性模糊”的规则早已占据一席之地。{43}2011年“主席案文”在“归零”问题上，依旧是2008年“主席案文”折中观点的复制：“这一问题仍然是反倾销最大的谈判分歧，并出现了趋同的迹象。立场开始从在所有比较方法中和所有反倾销调查的阶段完全禁止‘归零’做法，向‘归零’做法在特殊情况下被授权适用转变。”{44}因此，企图脱离现实，凭藉精致和精确的法规彻底屏蔽“归零”做法，一劳永逸解决全盘问题，必定是空中楼阁。 在法规模糊和漏洞难以消除的情形下，究竟如何保障成员国在制定和实施国内反倾销政策时忠实于WTO的规定呢？有学者提出，上诉机构通过司法能动裁定“归零”违法，体现了宪法法院的性质。{45}那么，WTO是否应该进一步“批发”引进欧洲法院的宪法性功能？基于上述美国“归零”实践的考察，一方面，需要考虑它是否为有效的激励机制，将成员国的利益嵌入其中，促进成员国的自觉遵守；另一方面，还需判断WTO自身决策的合法性能否得到增进，使公众对集体行动产生足够信赖。然而，对于成员国驱动的WTO体制，身处权力碎片化、分散化的国际社会，等级化的宪法性机制似乎难以短期内得到众国家响应，决策合法性亦须求助于更完善的程序。比起颠覆性的变革，当前似乎更应该整合现有的优势资源，探索综合理疗的止痛良方。而环球行政法（Global Administrative Law）作为整体性的演进方式{46}，杂交了参与权、透明度、阐明决策理由、司法审查、比例原则等制度工具，通过程序和实体规则的叠加和融合来强化对行政决策者的问责，恰为类似“归零”争端的应对提供了新视角。 （一）司法审查：对国内措施的合理规制 WTO争端解决机构对国内政策的司法审查，可对成员国“归零”等单边措施施加压力。在反倾销措施委员会的监督职能举步不前的情形下，司法审查可承担其部分功能。并且，它比间隔过长的贸易政策审议更为便捷。不过，司法审查的强度、质量还需进一步考察审查标准的相关规定。 WTO审查标准涉及专家组和上诉机构在对国内政策的审查时，在可能偏好不同的事实结论或法律解释情形下，是否或以何种程度尊重成员国的措施。{47}实质上，审查标准不仅涉及成员国与多边实体的分权问题，而且涉及该多边实体内部立法、司法和行政机构的权力制衡。它界定了司法者和立法者的职责范围，创立了裁决者的“禁区”：在“禁区”内，司法者要尊重立法者的选择；在“禁区”之外，司法者有权核实某项决定的法律效力。{48}或许正是源于审查标准效力强大，各谈判方难以就此达成共识，导致当前WTO协定关于审查标准的明确表述依旧欠缺。实践中，审查标准主要通过司法解释提炼出来。其中，上述欧共体诉美国“倾销幅度计算的法律、法规和方法案”（DS294）关于“计算机标准归零程序”性质的认定，可谓通过澄清审查标准来应对“归零”争端较成功的例证。此案中上诉机构不但裁定“计算机标准归零程序”构成WTO成员的一项“措施”而可以被认为本身违反了 WTO规定，而且还完善了认定非书面规范的具有普遍性及可预期性的措施的标准：该“规则或规范”属于被申诉方；内容确定；具有普遍及可预期的适用性。{49}该裁定无疑揭开了“归零”程序的隐形外衣，给予受害国的维权以有力提醒。{50}尽管有此类发展，但由于司法解释本质上暗含了权力从立法者到司法者的让渡，WTO规则的起草者对司法者的权力亦进行了限制，“以防止其在尝试逾越条约文本以解决争端中迷失：不可预期的义务可能侵蚀成员国的利益，进而成为成员国增加其对WTO承诺的障碍”{51}。 从现有的解释规则来看，“争端解决谅解”（以下简称DSU）第3.2条{52}提出了专家组和上诉机构保障“安全和可预见性”，同时不能增减协议规定之权利义务的要求。另外，上诉机构在欧共体荷尔蒙案中首次指出DSU第11条规定的“客观评估”是WTO所有争端都可适用的总体审查标准。{53}概言之，WTO专家组和上诉机构的任务，“一方面要保守，一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑”。{54} 虽然上述DSU规定会影响到争端解决机构对审查标准的适用，但此类术语过于宽泛，指导意义几乎华而不实。专家组和上诉机构在解释WTO规则时的主观渗透在所难免。因此，结合更具操作性的审查标准才可能提升裁决的说服力。具体到“归零”问题，如前所述，WTO《反倾销协定》第17.6.2条增设了“可允许性解释”条款。该条除了首句专家组依照解释国际公法的习惯规则进行解释，以此来作出 DSU第11条要求的“客观评估”。{55}第二句话进一步提出了“可允许性解释”的要求。那么，该规定与谢弗林条款规定的“合理解释”到底有何具体的出人呢？上诉机构在欧共体诉美国继续使用归零法案{56}中曾试图对“可允许性解释”这个标准予以澄清：首先，适用解释国际公法的习惯规则（特别是《维也纳条约法公约》第31、32条）以查明可适用的特别条款。一般而言，专家组可以找到一个明确的含义。然而，在某些情形下，该条款可能不仅有一个意思，更有可能是一个含义的“范围”。此时，专家组应对这个“范围”内的含义是否可允许进行检测。如果该诉求的措施是基于解释范围中的，那它就是《反倾销协定》中可允许的。WTO《反倾销协定》第17.6.2条第二句话的功能是给解释范围以效力。上诉机构进一步指出，解释规则的目的是缩小解释的范围，而非产生冲突的解释。然而，这种声明可能暗示着该“范围”内的解释不会彼此冲突。若此，可允许性的解释范围是很有限的。实践中，一个特别的解释是否可行，通常要经过论辩。若“解释范围”不包括当事双方对特别条款的“冲突”的解释，那么这个解释范围亦作用甚微，因为专家组可以简单地从中择一选之。可见，该上诉机构的声明依然过于抽象，并不能清楚地指导在何种场合、何种难易程度下，专家组可能找到这个关于特别条款的解释范围。{57}#p#分页标题#e# 至今，相关实践中并未出现此类允许多种解释的案例。究其原因，一方面，专家组和上诉机构可以基于司法经济回避审查反倾销规则某一条款存在多种可允许的解释；另一方面，各案件都有独特的事实背景，因而大多只有一种权利义务解释。即便理论上，条约赋予了成员国可允许性解释的权利，专家组和上诉机构似乎也不愿涉足未知领域，建构多元的、具有潜在冲突的条款，打开各国自利解释的潘多拉之盒。{58}同时，“归零”的后续案件中，“可允许性”标准尚难以平息“归零”争端，反而“可允许性”本身依旧处在争议的风口浪尖。上诉机构认为“归零”违法的裁决是遵照WTO《反倾销协定》第17.6.2条的审查标准作出的，而“归零”的支持者同样以该条款作为辩护理由。{59}如支持者宣称：虽然“倾销幅度的计算必须是基于整个产品作出的”可以作为某些条款的允许性解释，但这很难得出结论认定该解释是“唯一”可允许的。{60} 可见，在欠缺类似国内宪法性框架的背景下，WTO体制缺乏等级明晰的权力界限，削弱了司法审查的强度的提升空间。但是，若通过司法实践的积淀，审查标准的界定如“可允许性解释”的范围、存在条件、相关分类等能逐步得到澄清，使其具有可预期的适用性，那么势必会辐射影响到成员国的相关国内政策，不但“归零”争端将有助于缓解，而且，由于有了司法裁决的有力支持，此类反倾销措施的受害国在多哈回合中对“归零”问题的谈判筹码亦会加强。鉴于目前“可允许性”审查标准之架构不够稳固，进一步引进比例原则等审查标准来补救，不失为应对“归零”争端的另一策略。 （二）比例原则：对自由裁量的有效制约 在相关国际制度特别是反倾销协定过于抽象的情形下，专家组和上诉机构可将比例原则作为一般性原则予以适用{61}，以平衡“归零”争端中诸多利益冲突，制约裁决中司法能动和司法经济的过度摇摆。 比例原则的适用包含三部分检验：第一，必须确定措施是否适于达到合法目的（适当性检验）（test of suitability）；第二，必须确定措施是否为达到目的所必须，即是否有其他手段能够产生同样的结果（最小限制性替代检验）（the least restrictive alternative test）；第三，即使没有较少限制性手段，也必须确定一项措施对申诉人的利益没有过分的影响，即狭义的比例原则（proportionality stricto sensu）。{62}“归零”争端的利益方，一方面涉及倾销者，另一方面则存在进口商、来自第三国的潜在出口商以及受影响的国内产业和消费者。{63}其次，WTO反倾销规则仅仅用模糊的措辞对反倾销及其征税进行限定，从而给各国反倾销调查机构留下了自由裁量的广泛空间。图1试以简化的博弈模型（以出口国和进口国为主要利益方）来论证比例原则对“归零”做法的校验。 图1贸易救济措施实施博弈图（图略） 图中A点代表国界，B点代表两国贸易均衡点，C点为进口国采取贸易救济措施的临界点。其中，具有较强比较优势和竞争优势的一方会出口其产品占领另一方市场。此时，出口国可以实现出口扩张，进口国进行生产压缩，在B点达到纳什均衡。正常情况下纳什均衡点B在AC区间移动，最终交易双方通过谈判确定。这是一个量变过程，一旦出口商突破C点，就超出了进口国容忍限度，发生质变，两国开始贸易救济措施的博弈。 若通过比例原则的尺子来衡量贸易救济措施的实施，那么，其相应标准为：成员方采取的各措施要避免对贸易的限制；如果非要采取贸易限制措施的话，也要将其减小到最低程度（使纳什均衡点B能维持在AC区间移动）；所采取的措施或标准要有科学依据，对该措施和标准所针对的危险进行评估，以证明该标准的必要性（实践中，要求被诉方即反倾销调查方来证明适用“归零”做法的必要性）。事实上，如果进口国过度适用“归零”做法来抬高反倾销税，那么将对贸易进口施加很大限制（甚至可能使纳什均衡点B逼近国界A点，使出口国对外贸易受阻）。可见，根据征收“达到目的即消除损害所必要的”反倾销税的标准，由于“归零”做法的适用人为提高了税率，因而是不符合比例性检验的。 同时，比例原则的运用，可以与公平原则互为补充。如前所述，WTO《反倾销协定》第2.4条关于“公平”的概念具有内在的模糊性，在出口商眼里的公平与国内生产者眼中的公平可能有所偏差。因此，专家组和上诉机构在裁决“归零”违法的争端中，若在以公平原则作为主导性的原则进行适用的前提下，适用比例原则的上述三个部分的检验，可以补充公平原则过于抽象的弊端。而且，比例原则由于建立在公平原则基础上，有公平原则作为检测准绳，可谓相辅相成。若二者相互为用，在论证“归零”违法的立场上将更具说服力。 此外，司法经济原则运用与否，运用的程度也应属于上诉机构“自由裁量”的范围，亦可运用比例原则来加以判断：因地制宜，看具体个案中解决争端所需的程度。正如上诉机构在澳大利亚鲑鱼案中所指出的：“在适用司法经济原则时应记住争端解决制度的目的，仅提供部分解决问题的办法是虚假的司法经济。”{64}从某种意义上说，上诉机构在面对花样辈出的“归零”做法（例如上述欧共体诉美国倾销幅度计算的法律、法规和方法案所呈现的），适当背离司法经济原则，对各种“归零”争议予以正面回应，可以纠正专家组遵照司法经济而对申诉方权利乃至利益变相剥夺的错误，有利于案件的公正裁决。 （三）透明度：从国际到国内制度的软性桥梁 在当前国际社会的背景下，透明度有助于搭建WTO等多边实体与成员国对接的软性桥梁，保障WTO与其成员国的平等对话和长远互信，进而推动反倾销法规的有效遵循：较之设立成员国责任制度的硬碰撞方式，透明度则是用“软措施”来“以柔克刚””即通过各种途径透明度的增强来唤起各成员国的责任意识。尤其是相较于明确具体的审查标准等实体规则短期内难以达成共识，透明度等程序性措施似乎更易减轻各成员国利益上的警惕，功能上的空缺亦可获得部分弥补。 首先，成员国的“措施透明”有助于各成员国的相互监督，改善国际法规的遵守。有学者甚至将美国在“归零”所涉及的法律法规和方法本身是否违法问题中败诉归罪于透明度：“由于计算机标准归零程序或反倾销守则的公开，使得美国成为了自身透明度的牺牲品。”{65}当然，“归零”做法本身违反了 WTO的规定才是败诉的根源。透明的程序则使违法变得更容易证明。{66} 其次，由于国际社会无宪法性基础，可以由市民社会的参与（如司法透明）来增进决策的合法性，使决策更易接受和执行。实践中，如欧共体诉美国继续使用“归零”做法案，WTO专家组同意于2008年4月22日在日内瓦总部以闭路电视的方式面向公众公开举行第二次实质性会议讨论反倾销“归零”做法的合法性问题。{67}欧共体诉美国倾销幅度计算的法律、法规和方法案中，根据争端方的请求，WTO 上诉机构于2009年3月23日至24日就该案中涉及的倾销幅度计算的法律、法规和方法是否符合WTO规则，在日内瓦总部以同样方式面向公众公开举行会议。{68}2010年5月20日，仲裁员同意就该案在日内瓦向公众公开举行会议。{69}以期通过广开言路，加强公众监督的方式来解决“归零”争端。 但是，要使透明度成为更有效的政策工具，而非流于形式，不仅要保障公众的一般知情权，还需促使公众明白贸易体制明示乃至隐含的义务，进而理解国家和企业的行为（如表2所示）。具体而言，应将具体的政策目标、具体的信息提供方、信息范围、明晰的利益、信息结构和媒介纳入评估范围。{70}其中，应重点考虑如何建立诱导机制，使成员国愿意公开信息；{71}如何将信息传递给最能影响政府决策的人；如何能为公众提供最佳信息，使其认识到政府的贸易政策措施对公众利益的促进和阻碍程度。据初步评估，美国适用“归零”做法虽可提高3%～4%的反倾销税，却需付出年均0.15亿美元福利的高昂代价。{72}倘若此信息能有效传递给公众，并有相关非政府行为者对政府施加有效影响{73}，那么，即便国内体制与WTO的鸿沟难以完全弥合，迫于市民社会的压力，政府在决定适用“归零”做法时也会更为谨慎。 综上，环球行政法的制度工具如司法审查、比例原则、透明度等措施的交互使用，可以作为“归零”争端的应对策略，并从体制层面来完善WTO机制的有效运行。 表2透明度的三代{74} ┌─────────┬─────────────────┬────────────────────────┐ 四、结语：从“归零”做法到“归零”现象 尽管“归零”做法常被认为是“贸易保护主义的工具”{75}，从美国“归零”实践的考察来看，美国并未因为陷入频繁的“归零”争端而停止适用“归零”做法的步伐，甚至还力图在新近的“主席案文”中为“归零”的命运翻供，以寻求合法性出路。 “归零”争端之浮沉，触动了美国国内政策和WTO体制乃至二者对接的多米诺骨牌，事实上，“归零”做法并非作为管中窥豹之个案，它还代表了贸易壁垒领域中的这一类“现象”。以反倾销为例，“公平检测（Arms Length Test）、成本倾销法（Use of Cost Dumping Method）、下游价格的使用（Use of Downstream Sales）和内部生产法（Captive Production Method）”{76}都是“归零”现象的具体表现。比如，在进行反倾销调查时，对于同类产品范围的界定，调查抽样方法的选取，出口价格与正常价值的调整与比较，市场经济地位的认定，被确定为非市场经济时替代国的选取，诉讼期限的延长与否等过程都涉及进口国主管当局的自主裁断。由于反倾销申诉具有便利性，技术上的灵活性，裁决上的较大主观性及其易胜性的特征，以致成为贸易救济中运用最多的一项措施，因此也更容易被成员国突破临界点，利用国际法规的沉默地带，隐蔽地将贸易救济措施滥用为贸易救济制度壁垒。 规则因模糊而生脆弱，但是，没有哪一部法可以垄断全部真理。贸易救济制度壁垒可以繁殖于任何一项贸易救济规则中，而且在各国都有生存空间：发展中国家可能希望保护幼稚产业以保障国民的就业，而发达国家如美国可能面临巨大的相关利益集团的压力。在任何情况下，国家的首要职责是保护其“边境”。{77}这在经济危机时期尤为明显。这种趋势的极限发展，在传统国家界限已被全球化“解构”的背景下，各国都将为之埋单。 为消减类似“归零”现象的海啸般席卷，减少国内政策制定者对国际规则有意或无意的“误读”，环球行政法恰向我们勾勒了连结和囊括参与权、透明度、阐明决策理由、司法审查、比例原则的图景，强化对行政决策者的问责。{78}尽管上述制度工具并不鲜见，似乎有“新瓶装旧酒”的嫌疑，但是，在主权国家林立的国际社会，与其奢望等级治理结构的宪法化之革命，不如通过环球行政法相对务实的演进方式，试图将“不同案件、结构、程序交织”。{79}并且，这种行政问责不但涉及 WTO此类正式的国际组织，甚至还可以拓展到对政府间和私人混合型组织、具有规制职能的私人机构的适用。若能逐步平衡“国家间竞争、国内利益集团和政府各机构竞争、国际组织内部的权力配置、价值较量等因素的制约”，{80}环球行政法对全球一体化进程的未来走向，无疑将提供新的路标。 【作者简介】 【注释】 |
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