——从美国国内法院与DSB的归零法判例谈起  

【摘要】 如何判断行政机关作出的行政行为的合法性，不论是在国内法院的司法审查当中，还是在WTO争端解决机构的案件审理当中，都是一个必须回答的问题。在反倾销领域，由于美国的极力坚持，《反倾销协定》第17.6 (ii)条，纳入了以美国Chevron规则为蓝本的司法审查标准。然而，第17.6 (ii)条在DSB当中，并没有发挥Chevron规则在美国国内法院所发挥的功能。其原因在于，一方面，DSB并不受美国式的司法克制与三权分立理念的限制，而是会积极审查WTO成员国对于《反倾销协定》解释的合法性。另一方面，美国的国内法律体系是相对封闭的，因此DSB裁决在美国国内法院并没有既判力；然而，国际法是一个开放而模糊的体系，这就为DSB积极创造新的国际贸易规则提供了可能性。美国国内法院与DSB对于归零法问题的不同裁决结果，完整地体现了上述差异。对于我国来说，在针对美国的反倾销行为寻求法律救济时，要在避免被美国国内法律掣肘的同时，合理利用《反倾销协定》第17.6 (ii)条，凭借WTO规则，合法地同美国进行对抗。

【中文关键词】 《反倾销协定》第17.6（ii）条；Chevron规则；归零法

【英文摘要】 The determination of the legality of governmental administrative actionshas been a question to answer not only for domestic courts but also for the DisputeSettlement Body of WTO. In the area of anti-dumping, owning to the insistence of theUS，the drafting of the Article 17. 6(ii) of the, Anti-Dumping Agreement was basedon the Chevron Doctrine. However, the Article 17. 6（ii）doesn't function in thesame way as the Chevron Doctrine does in American domestic courts. The reasons areas follows：on one hand，the function of DSB isn't barred by the separation of powerand judicial restraint. DSB will actively scrutinize the legality of interpretations of theAnti-dumping Agreement made by member states of WTO. On the other hand，theAmerican legal system is relatively secluded，and DSB determinations are notconsidered as binding laws in the US legal system. Meanwhile，the international lawis a system with open and obscure edges，which provides DSB with opportunities to actively create new international trade rules. The different outcomes of Zeroing lawsuitsin American domestic courts and DSB decisions have fully demonstrated suchdifferences. As to the practices of China，when seeking relief for US anti-dumpingdecisions，it's wise to avoid the unfavorable US domestic laws，and take advantage ofthe Article 17.6（ii）of the Anti-Dumping Agreement in order to better battle againstmaneuvers of the US government.

【英文关键词】 Article;17.6（ii）of the Anti-Dumping Agreement;Chevron Doctrine;Zeroing Practice

　　目次
　　一、概述
　　二、《反倾销协定》第17.6 (ii)条与美国Chevron规则在文义上具有相似性
　　三、美国法院对归零法案件的判决与Chevron规则的作用分析
　　四、DSB对于归零法效力的认定与对第17.6 (ii)条的执行　
　　（一）DSB根据第17.6 (ii)条裁定美国对《反倾销协定》的解释不是“可允许的解释”
　　（二）DSB完全回避第17.6 (ii)条的要求
　　五、DSB与美国国内法院视角差异的原因分析
　　六、DSB与美国国内法院视角差异对我国的启示
　　（一）我国政府应当借助WTO提供的平台，与其他国家共同抵制归零法
　　（二）我国政府应当认真分析、合理看待美国援引《反倾销协定》提出的抗辩
　　（三）我国出口企业应当科学选择在美诉讼策略
　　（四）美国Chevron规则设立的法律障碍，要求我国出口企业同政府加强沟通，合理分担对抗贸易保护主义的任务

一、概述

《反倾销协定》第17.6 (ii)条（以下简称第17.6 (ii)条），是《反倾销协议》当中一个充满了争议的条款。这一条款虽然没有为当事国规定任何实质性的权利义务，不能用于否定他国贸易保护措施的效力；但是，由于该条款设定了对于成员国政府行政行为合法性的司法审查标准，因此，对于在DSB被诉的国家来说，这一条款可以用于为其行为的合法性进行辩护。对于在DSB当中屡屡被诉的美国来说，这一条款更是有着重要的意义：该条款的诞生，就是始于美国在乌拉圭回合谈判当中的一再坚持；此后，美国在DSB应诉时更是频繁地引用这一条款。

第17.6 (ii)条的蓝本，是美国行政法上著名的Chevron规则。毫无疑问，美国试图将其写入《反倾销协定》，目的必然在于将Chevron规则的功能“国际化”。然而，事实并未能如美国所愿：十几年来，虽然美国在DSB应诉当中频繁援用第17.6(ii)条，但专家组或上诉机构对于第17.6(ii)条的解释方式，却往往与美国的解释方式大相径庭；而其裁决结果也与美国援用Chevron规则所得出的判决结果完全不同。美国商务部从事的某些行为的合法性在美国国内法院屡屡获得肯定性的判决。但在DSB的裁决当中，上述行为的合法性却一再被否定。这就带来了一个充满了矛盾的现象：一方面，Chevron规则赋予了美国商务部充分的自由裁量权。美国国内法院在审理案件当中，间接容许了美国商务部同WTO的裁决不符的行政行为。这引起了世界上很多国家的不满。另一方面，美国对于自己的贸易政策的合法性屡屡被DSB否定同样非常不满，并且在各种国际场合公开声明自己对于第17.6 (ii）条被“误读”的遗憾。[1]其中，最容易引发争议的美国商务部的行政行为就是“归零法”。[2]在美国法院几乎一概肯定归零法效力的同时，DSB发布的报告，却屡屡否认归零法的效力。（参见附录：美国因“归零法”败诉的DSB争议一览表）

由于“归零法”本身即可构成诉讼对象，[3]对“归零法”合法性的认定也并不依赖具体案件事实而存在；因此，探讨美国国内法院与DSB对“归零法”合法性的不同认定方式，能够为比较分析《反倾销协定》第17.6 (ii)条与美国Chevron规则的功能差异，提供合适的平台。

二、《反倾销协定》第17.6 (ii)条与美国Chevron规则在文义上具有相似性

美国法上的Chevron规则，因1984年的Chevron U. S. A. , Inc. v. NaturalResources Defense Council, Inc[4]一案而得名。这一判例确立了法院对行政机关的行为进行司法审查的标准：“当法院审查行政机构对其执行的行政法规解释是否得当时，法院要考虑两个问题：首先，国会是否对该问题进行了直接的、明确的规定。如果国会的意图是明确的，那么，问题到此为止。法院会适用国会明确的法律意图。但是，如果法院认为，法律对某一特定问题的规定导致理解模糊时……法院面临的问题就是行政机构对法律的解释是否是法律本身所允许的解释。”[5]如果是，那么，法院就应该尊重行政机构的解释。尽管对于争议所涉及的法律，还可能具有其他几种解释方式。[6]

根据Chevron规则，如果法律对于某个问题的规定并不清晰，并直接导致了该问题可能有若干种执行方法；而行政机关采取的某种执行方法又违反了DSB的裁决；那么，只要行政机关的做法是一种“法律本身所允许的解释”，而且这种解释本身并不与法律的目的相冲突，美国法院就无权否定行政机关的行为的合法性。[7]

Chevron规则，同美国的司法审查制度类似，都是三权分立政体的产物。如果说司法审查制度体现的是司法对于行政的制衡，那么，Chevron规则体现的就是司法对于行政的尊重。然而，在世界贸易组织当中，拥有行政权力的各国政府与拥有准司法职能的DSB之间同样存在权力的划分问题。虽然任何一个国际条约的缔结都是主权国家主动让渡一部分主权的结果，但是，任何一个国家的政府，尤其是在国际贸易当中拥有话语权甚至主导权的国家政府，都不希望“让渡一部分主权”的结果是允许一个超国家机构对本国的贸易政策指手画脚。因此，

“在乌拉圭回合关于《反倾销协定》的谈判中，美国为了限制新的WTO争端解决机构推翻其商务部和国际贸易委员会作出的反倾销裁定的可能性，其贸易代表强烈要求将上述美国法院对行政机构法律解释的审查标准纳入到《反倾销协定》中以限制DSB司法解释的权限。”[8]

正是由于美国的坚持，在乌拉圭回合谈判的最后几天，美国提出的《反倾销协定》的第17.6 (ii)条草案最终得以采纳。第17.6 (ii）条当中规定：“专家组应根据国际公法之解释的惯例规则来解释本协定的有关规定。在专家组认为就本协定的有关规定可作出一种以上的可允许的解释时，如果主管机构的措施符合其中的一种可允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定。”[9]

如果仅从字面上看，第17.6 (ii)条并没有纳入Chevron规则当中的“第一个”问题，即DSB应当在《反倾销协定》内容清晰时直接适用协定的明确条文。除此之外，两条规则的核心内容在文义上是极为相似的：首先，两条规则均承认，不论法律还是条约，都会存在如何解释的问题。不论是法律还是条约，在制定时都不可能囊括所有问题的答案，更不可能对所有法律概念的内涵和外延都进行精准的定义。其次，两个规则当中都认为，对于同一个法律条文或者条约条款可能存在不同的解释。最后，两个规则都肯定了“可允许的解释”的效力。这种文义上的相似程度，是美国政府所希望达到的效果。美国总统在向国会提交的“关于乌拉圭回合贸易协定及实施法案”的附件“行政行为申明”中，同样明确地指出：“ WTO争端解决机构对商务部和国际贸易委员会所采取的措施的审查标准，与美国法院实行的遵从标准是相类似的。”[10]

然而，文义上的相似性，并不能保证两个规则在实践当中发挥完全相同的作用。橘生淮南为橘，淮北为枳。在实践当中，一项规则总要融入它存在的法律环境与法律传统，并且在相互作用中发挥效果。这就预示着，Chevron规则和第17.6(ii)条，处于各自的法律环境当中，就必然会服务于不同的目的。美国国内法院与DSB处理归零法相关争议的司法实践，充分地印证了上述结论。

三、美国法院对归零法案件的判决与Chevron规则的作用分析

归零法是美国商务部用于细化美国反倾销相关法律的一种计算倾销幅度的方法。此种方法自采用以来，引发的诉讼就一直不断。从1961年的United Statesv. Shimer[11]案，到1996年的Torrington Co. v. U. S.[12]案，再到2009年3月才最终作出判决的Corus Staal BV v. United States[13]案，几十年来，不断有反倾销诉讼的当事人[14]质疑归零法的合法性。虽然这些案件的案由、审理法院等各不相同，但几十年来，不论是美国联邦法院，还是国际贸易法院，[15]在对归零法进行司法审查时，其态度是基本确定的。美国国内法院的判决当中表明，Chevron规则在美国法院肯定归零法的合法性方面起到了很大的作用：

首先，各法院在审理此类案件时，基本上均会援引Chevron规则，阐明在归零法问题上，法院仅仅会考量行政机关的法律解释是否为“可允许”的解释。这是由于，美国的制定法当中既没有明确规定应当使用归零法，也没有明确禁止行政机关采用归零法。因此，“如果制定法对某一特定问题未作规定，或者语义不明，那么，法院面临的问题就是行政机关的答案（对制定法的解释），是否为对制定法的可允许的解释”。[16]

其次，虽然从字面上分析，Chevron规则似乎赋予了法院审查行政机关对于制定法的解释是否为“可允许的解释”的权力，但实际上，法院并不主动对制定法进行分析，并评判行政机关的解释是否为“可允许的”。相反，法院的立场是：“如果行政机关选择的法律解释，代表了制定法授权行政机关进行的、对于相冲突的政策考量的合理安排；那么，我们就不应该干预这种解释，除非从制定法或立法史中能够发现，这种安排不是国会能够容许的。”[17]即：只要制定法或者立法史中对归零法没有明确的相反规定，那么，归零法就构成行政机关对制定法“可允许的”解释。

再次，美国法院并不会在每一起案件当中都重新分析归零法的合法性。只要一起案件的案情同先例没有太大的不一致，那么，法院就可以根据从前的判决直接认定归零法是合法的。例如，在CORUS STAAL By. v. UNITED STATES[18]一案中，法官认为：“本法院仔细地考虑了原告所有的主张，但并未发现任何足以背离本法院或联邦巡回法院先前的判决的理由。此外，法院考虑了美国钢铁公司提出的观点：‘……根据制定法的规定，使用归零法是必要的。’法院并没有对此观点进行审理，因为法院在先前的判决当中认定商务部的行为是可以允许的。这就足够支持本案的判决了。”[19]在SKF USA Inc. v. U. S.[20]一案中，法官对此的叙述更加直接：“除非有新的信息表明情况已经发生了变化，或者有某种原因需要使用Chevron规则进行新的分析，那么，此处就没有必要再次分析归零法了。”[21]

美国法院的此种态度，对于提起反倾销诉讼的当事人来讲，显然是非常不利的。特别是对于就同一产品被提起多次反倾销调查的当事方而言，在案情没有发生重大变化的情况下，当事方针对多次行政复审当中的归零法提起诉讼，结局很可能是相同的。事实上，前文屡次引用的Corus Staal By. V. United States案中，当事方荷兰Corus Staal公司从2003年[22]起就开始对美国商务部使用的归零法产生质疑；并且在2005[23]、2006[24]、2007[25]、2008[26]年多次提出了类似的质疑。美国法院对此问题的最后一次判决是在2009年3月24日。在这一判决当中，美国国际贸易法院再一次裁定，“美国商务部有权采取归零法重新计算原告的倾销幅度”。Corus Staal公司在行政复审当中对归零法的挑战也再一次以失败而告终。

最后，根据Chevron规则，法院对行政机关作出的法律解释合法性进行审查时，有权参考的规范性文件仅仅包括“国会制定的法律”以及“立法历史”。这就表明，Chevron规则实际上排除了国际法在上述司法审查当中的直接作用。这也是“归零法”的效力得到美国国内法院肯定的一个重要原因：根据Chevron规则，美国法官无权依据WTO文件或DSB报告直接认定美国商务部对法律的解释不是“可允许”的解释。即使DSB报告当中明确指出归零法违背了《反倾销协定》，美国法官也无权直接援引DSB报告否定归零法的效力。这种态度，在美国制定法当中进一步得以反映：根据美国法典第19章第3512节[27](a)　(1)[28]的规定，当美国法律与WTO文件冲突时，美国法律效力层级高于WTO文件的效力。“乌拉圭回合的任何条款，或者该条款在任何情形之下或者对于任何人的适用，如果同美国法律相冲突，都是不具有约束力的。”除非，由美国国会根据美国法典第19章3533节(f) (3)[29]的规定将DSB报告纳入到国内法律当中。这就表明，除非美国国会决定以立法的形式否认归零法的合法性，归零法在美国国内的合法性就会一直被法院认可。DSB的裁决并不会对此产生任何影响。

在美国的相关判例当中，美国法官同样明确地指出，在对行政机关作出的法律解释进行审查时，审查的依据不包括WTO文件或报告，即使审查的结果会导致美国违反国际法上的义务也必须如此。上文提及的SKF USA Inc. v. U. S.[30]一案中，法官就曾明确指出：“由于在Corus Staal案[31]和Timken案[32]当中，联邦巡回法院已经确认并认可了归零法，因此，不存在任何原因需要根据WTO的一项裁决否定商务部的归零做法，除非—而且直到—这一裁决根据某一制定法的规定，纳入了国内法当中。由于在本案当中，还没有将这一裁决纳入国内立法，因此，也就不存在任何原因，需要重新审查归零法问题。”这一判决同样表明，由于WTO针对归零法的否定性裁决并没有纳入美国的国内法律体系，因此，不具有直接的适用性，更不会导致美国法院重新审查归零法的合法性。

综上，归零法的效力屡屡得到美国法院的肯定，正是因为Chevron规则为质疑归零法的效力设置了多重障碍：首先，Chevron规则为美国法院定下了“司法克制”的基调，法院的司法审查必须在该基调内进行。其次，Chevron规则在实施当中，被法官进一步强化了司法克制的范围：法官不愿积极审查行政机关的法律解释是否“合法”，只需审查法律解释“不违法”即可，从而把“合法”和“不违法”之间的灰色地带留给了行政机关自由裁量。再次，由于普通法遵循先例的传统，美国法院一般不会在个案当中对归零法的合法性重新进行审查，而是遵循先前判例当中的受案法院对于归零法合法性的认定。最后，Chevron规则将美国国内法院进行司法审查的依据内容限定在了非常窄的范围之内。由于美国的法律是一个相对封闭的体系，因此，国际法的发展不会导致美国法院对归零法合法性认定的变更。

四、DSB对于归零法效力的认定与对第17.6(ii)条的执行

与美国商务部屡次在国内的行政诉讼中因为归零法而成为被告类似，在WTO的争端解决机构当中，美国政府也多次因为使用归零法而成为被诉一方。几乎在每一起因归零法产生的争议当中，美国均会引用第17.6 (ii)条进行抗辩。例如，在US—Continued Zeroing案[33]当中，美国在其上诉资料当中声称，“专家组认可了《反倾销协定》可能存在不止一种解释方式，而归零法的应用，就是‘建立在其中一种解释方式之上’”。[34]然而，在DSB争端解决实践中，DSB对待第17.6 (ii)条的态度，却与美国法院执行Chevron规则时的态度完全不同。一般来说，DSB处理《反倾销协定》的第17.6 (ii)条时，大致会表现出两种态度：一种态度，可以概括为“忽略”：“专家小组或上诉机构似乎一方面承认第17.6 (ii)条特殊法律解释标准的存在，但另一方面又只是简单地论断‘进口成员方反倾销当局的解释不是可允许的解释’，从而事实上忽略了第17.6 (ii)条的特殊法律解释标准。”[35]另一种态度，则是“回避”：“专家组不再讨论成员方对《反倾销协定》特定条款的解释是否为‘可允许的’，或争议措施是否属于“可允许的”解释之一，而是径直作出了自己的解释并据此断案。”[36]以上两种情形，在DSB的实践当中均有体现。#p#分页标题#e#

（一）DSB根据第17.6 (ii)条裁定美国对《反倾销协定》的解释不是“可允许的解释”

在2008年5月20日通过的“美国对墨西哥出口不锈钢反倾销案”[37]上诉机构报告当中，上诉机构处理第17.6 (ii)条的方式，属于上述第一种情形。一方面，上诉机构指出：“在分析当中，我们会注意到，对于《反倾销协定》的某一条款可能存在不止一种‘可允许的解释’。”但另一方面，上诉机构也在裁决当中表明：“我们现在要分析的问题，是在根据《反倾销协定》第9.3条计算关税时，忽视出口价高于正常价值的交易数量是否为一种‘可允许的解释’—即，在计算关税的程序当中，使用‘简单归零法’是否为可允许的。”最终，在考虑了双方的主张过后，上诉机构认为，简单归零法不构成“可允许的解释”，原因包括如下三点：

首先，“在GATT 1994的第六条第2款当中，以及《反倾销协定》第2条和第9. 3条当中，我们都没有发现在计算某一出口商的倾销幅度时，不予考虑出口价高于正常价值的结果这种做法的基础”。[38]这就说明，归零法在协议当中没有明确的法律基础。

其次，“上诉机构此前曾注意到，在反倾销协定中，如果允许当事国在判断是否存在倾销时不予考虑某些情形，就会对此进行明确的规定。例如，反倾销协定的第9.4条明确地要求调查机构在某些情形之下，在针对未能分别进行调查的出口商计算加权平均倾销幅度时，对于‘零幅度和微量幅度’不予考虑……因此，如果谈判各方打算允许调查机构不予考虑某些情形时，他们就会对此明确说明。”[39]由于运用归零法，并在计算倾销幅度时将某些不构成倾销的进口进行归零处理这种做法并不是《反倾销协定》明确规定可以采取的，因此，此种做法是同《反倾销协定》起草者的意图相违背的。

最后，上诉机构大量引用了此前作出的关于归零法的判例，用于说明归零法不符合《反倾销协定》的要求。上诉机构分别引用“美国一软木案”、US-Zeroing(EC)案[40]，以及US—Zeroing (Japan)案[41]当中对于归零法的裁判结果，并指出：“在使用W-W对比法的初始调查当中，使用归零法是不符合《反倾销协定》的第2.4. 2条的。”[42]“上诉机构确认了它对于GATT 1994第六条第1款和《反倾销协定》第2. 1条的解释，认定在根据《反倾销协定》第9. 3条进行的征收反倾销税过程中，使用归零法同样是应该禁止的。”“这种做法，不利于在反倾销调查当中对同一种产品给予前后一致的待遇。”[43]

根据上述三点理由，上诉机构最终认定，美国使用的归零法不构成“可允许的解释”，因而是违背美国在WTO项下的义务的。与美国国内法院对待归零法的态度不同，上诉机构不仅实质性审查了归零法的内容，还特别指出，归零法在《反倾销协定》当中不具有法律基础，更不存在明确认定其合法性的条文。此外，在该篇报告当中，上诉机构还引用了大量DSB先例，用以证明否定归零法的合法性这一做法是有充足的法理支持的。

（二）DSB完全回避第17.6 (ii)条的要求

DSB对待第17.6 (ii)条的第二种态度，就是仅仅在行文当中提及第17.6(ii)条的规定，但实际上并不加以适用。在较近的一起裁决US—ContinuedZeroing[44]当中，此种态度体现得较为明显。在该案中，欧盟认为，美国采用的归零法不能构成第17.6 (ii)条所指的“可允许的解释”。并且，欧盟指出，此前的15个专家组和上诉机构的报告都支持了“对于GATT 1994和反倾销协定的正确的法律解释”。[45]上诉机构报告的第275段中特别指出：

“由于本案是上诉案件，我们无需分析专家组是否认为，在阶段复审当中使用归零法是对于相关协定条款的可允许的解释。我们需要裁决的是，专家组认定美国的行为不符合反倾销协定第9. 3条和GATT 1994第六条第2款，这一认定结果是否存在错误。在处理这一问题时，我们必须裁定，第17.6 (ii)条的第二句是否适用。”

很明显，强调“需要考虑第17.6 (ii)条第二句是否适用”，就为不适用第17.6 (ii)条的第二句[46]留下了余地。而事实上，在上诉机构的报告当中，从第276段开始直至第287段，上诉机构完全没有讨论第17.6 (ii)条是否适用的问题，反而开始讨论《反倾销协定》当中“倾销”和“倾销幅度”的概念问题。并且，在此基础上最终认定，美国“可以在个别交易层面认定倾销，以及多重比照结果本身就可以构成倾销幅度”这种观点是不能获得上诉机构的支持的。[47]

在此份裁决当中，DSB对于第17.6 (ii)条的态度实际上是“避重就轻”的。这也实际上表明了DSB对于第17.6 (ii)条实际上并不重视，也并未做好真正去实施该条款的准备。

综上，不论DSB对待第17.6 (ii)条是上述哪一种态度，实际上都反映了一个共同的问题：DSB尊重WTO成员国的主权，但并不打算由于第17.6 (ii)条写入了《反倾销协定》，就将评判一国贸易政策是否符合WTO要求的权力下放给各成员国。这是因为，这一权力是DSB履行其准司法职能所不可或缺的。因此，当第17.6 (ii)条可能对DSB履行职能形成障碍时，不论是DSB还是美国以外的WTO其他成员国，都会选择弱化甚至忽视该条款的要求。与此相反，Chevron规则是美国判例法当中产生的规则。Chevron规则的产生是美国法院主动遵从司法克制原则的结果，而非美国制定法强加给美国法院的义务；美国法院也因而不可能选择弱化甚至忽视Chevron规则。这就意味着，司法机关对待“归零法”问题不同的出发点，造就了它们在实施类似的司法审查规则时会出现不同的结果。对此，下文还将进行详细的分析。

五、DSB与美国国内法院视角差异的原因分析

上文曾经指出，Chevron规则和第17.6 (ii)条在实施中产生的不同结果，同司法机关所承担的不同使命是直接相关的。这一“不同使命”，更具体地讲，就是不同的法律文化、法律环境对司法机关提出的不同要求。正是这些不同的法律文化和法律环境，决定了Chevron规则的文本虽然可以移植到WTO规则当中，但Chevron规则所生长的制度背景是无法移植的。而正是这些制度背景，导致了文义相似的法律规则的内涵完全不同。

首先，Chevron规则为美国法院定下了“司法克制”的基调。法官不愿积极审查行政机关的法律解释是否“合法”，只需审查法律解释“不违法”即可，从而把“合法”和“不违法”之间的灰色地带交由行政机关自由裁量。然而，《反倾销协定》第17.6 (ii)条，仅从字面上看，赋予了专家组和上诉机构积极审查成员国的行政决定是否为“对条约的可允许的解释”的权力；而从实践上看，WTO的争端解决机构也在积极行使这一权力。

其次，在审查行政机关的行为时，WTO争端解决机构的态度，绝非“只要行政行为不与《反倾销协定》冲突，即可构成‘对条约可允许的解释’”。恰恰相反，在“美国—不锈钢”案[48]当中，上诉机构的态度可以概括为：只要反倾销协定当中没有肯定归零法的合法性，那么，此种方法就是可怀疑的。甚至，正如一个美国人所感叹的，“ DSB对于条约的解释，甚至不允许美国用于实施《反倾销协定》的条例同《协定》的语言之间存在微小的不一致……‘不可允许的解释’，就是未能同《协定》文本一模一样的解释”。[49]这一评价虽然反映的仅仅是美国人的视角，也未必完全客观；但至少能够说明，DSB对此问题的态度是与美国法院完全相反的，因而也是美国人不习惯、不愿赞同的。

再次，美国的法律是一个相对封闭的体系，但国际法的体系是开放而模糊的。美国法官可以认为，只要WTO的争端解决报告未能纳入国内法律，就仅仅对司法具有“说服力”而非“强制效力”。但对于DSB而言，虽然先前的争端解决报告并不具有判例法的效力，但对后续的案件是具有相当影响力的。事实上，近年来的每一起争端解决报告正文之前都附有本报告引用先例的列表。“美国一不锈钢案”(WT/DS350/AB/R)的报告当中引用的先例甚至多达64个。在美国国内法院，法院可以根据先前的判例直接认定归零法是合法的；而在WTO的争端解决机构当中，也正在出现一种倾向：DSB对待归零法的态度在某种程度上同样是确定的。由此，不难理解，美国在强调国内法上判例的效力的同时，竭力反对DSB报告在美国国内法律体系当中拥有既判力。[50]

最后，对于美国法院来讲，Chevron原则是具有主导性的；但DSB发布的某些报告表明，《反倾销协定》第17.6 (ii)条在个案当中有可能被回避。这就进一步削弱了该条款可能产生的效力。

上述四个原因足以表明，表面上看，是Chevron规则导致了归零法在美国国内的行政诉讼当中被认定为合法；但是，真正决定Chevron规则能够发挥上述作用的是Chevron规则生长的制度背景。这些制度背景只能存在于美国而不能存在于WTO之中。再进一步来讲，Chevron规则的存在，正是依赖着美式的司法克制与三权分立的传统。但这一传统，却是与WTO的精神背道而驰的。Chevron规则，作为美国国内由判例法确立的标准，体现了司法对于行政的尊重和司法对于立法的信赖。但对于DSB这个准司法机构而言，它固然要尊重WTO成员国的主权，但更要干预WTO成员国行使主权时侵犯到他国的利益。美国只拥有一个中央行政机关，但WTO中拥有上百个主权国家。这就决定了DSB必然在维护国际贸易秩序方面更加主动。更何况，在实践当中“边缘化”第17.6 (ii)条，事实上赋予DSB与时俱进地更新WTO规则的权力。这对于在WTO文件起草阶段未能拥有发言权的国家来说，是符合其利益的。这也注定了，以背离Chevron规则的方式实施第17.6(ii)条，抗议者必然是少数。

六、DSB与美国国内法院视角差异对我国的启示

分析DSB与美国国内法院视角的差异，并且理解此种差异产生的原因，不论对我国政府来说，还是对我国出口企业来说，其意义都是重大的。这不仅有利于我国政府和企业正视美国所采用的“归零法”，还有利于我国政府和企业在对抗美国作出的反倾销裁定时更理性地选择诉讼的渠道与策略。

（一）我国政府应当借助WTO提供的平台,与其他国家共同抵制归零法

如果仅就归零法问题而言，我国还没有因为美国采用归零法在DSB提起诉讼请求；然而，这并不代表我国没有遭遇到归零法的威胁。一方面，在《反倾销协定》谈判当中，中国曾与印度、埃及等国一道提出了对归零法的质疑。[51]另一方面，在DSB已经作出裁决的五起典型案件当中，中国均作为第三方参与了诉讼并发表了自己的看法（参见本文附录：美国因“归零法”败诉的DSB争议一览表）。另外两个作为第三方或者当事方参与了全部五起诉讼的，分别是欧盟与日本。这就说明，对于中国来说，归零法或许不是迫在眉睫的问题；但是，我国同样盼望将此问题加以解决，也希望在国际社会寻求到具有相当发言权的、可以共同对抗归零法的盟友。而解决此问题唯一可行的方法，就是利用WTO提供的平台，营造孤立“反倾销归零”的氛围和大势。[52]

（二）我国政府应当认真分析、合理看待美国援引《反倾销协定》提出的抗辩

在本文的开头，笔者曾经提及，美国在WTO的争端解决之诉当中，曾频繁援引第17.6 (ii)条进行抗辩。由于归零法仅仅是美国商务部执行其贸易救济法律的一种具体措施，而美国贸易救济法律当中不可能将全部问题的操作细则都一一列举，因此，除了归零法之外，第17.6 (ii)条还可能被美国用于对其他贸易保护行为进行抗辩。然而，正是由于DSB与美国国内法院的视角存在差异，此种抗辩很有可能不被DSB接受。因此，面对此种抗辩，我国政府可能并且应当把握住美国国内法律同DSB态度的差异并据理力争。不论是专家组还是上诉机构，在履行其职责的过程当中，都比美国国内法院更加积极；在判定美国的做法是否违背了《反倾销协定》时，审查的范围和深度也更加广泛。因此，只有认真分析《反倾销协定》文本并找出美国的行为与其不符之处，才能凭借WTO规则合法地同美国进行对抗。

（三）我国出口企业应当科学选择在美诉讼策略

除了政府之外，我国出口企业同样是对抗美国反倾销裁定的重要力量，更是美国反倾销裁定的直接利益相关者。这就客观上要求我国出口企业应当认真研究美国国内法律，合理选择诉讼策略，尽量避免直接质疑美国行政机关决定的合法性—此种诉讼请求，很可能直接被美国法院依据Chevron规则驳回。这样的判决结果，对于负担了高额诉讼费用的我国企业来讲，无疑是雪上加霜。

在此问题上的一起典型案例，是美国国际贸易法院于2009年5‘月13日针对我国四家大蒜出口商诉美国商务部一案作出的判决。[53]在该判决当中，我国出口商提出的、对于美国商务部使用的“中间投入方法”[54]合法性的质疑，被美国国际贸易法院直接援引Chevron规则驳回。法官在判决当中指出，“中间投入方法”固然不是美国联邦法律明确规定的做法，但行政机关采取此种做法是对联邦法律“可允许”的解释。在确定如何计算源于非市场经济国家的产品的倾销幅度这一问题上，美国国会授予了美国商务部广泛的裁量权。法律对此种裁量权唯一的限制，是美国商务部的裁决必须在个案当中保证“基于可获得的最佳信息”作出决策[55]。同时，美国联邦上诉法院在判例当中也曾指出，在计算生产要素的价值时，如果有证据表明其他计算方法能够提供“可获得的最佳信息”[56]，那么，美国商务部有权偏离传统的替代价格方法，而采用其他的计算方法。即使根据美国的制定法，除了美国商务部已经采用的计算方法之外，商务部还有可能采取其他的倾销计算方式；但国际贸易法院不会因此而否定商务部已经采用的计算方式的效力。这就说明，面对美国行政机关的行政行为合法性问题，美国国内法院的审查标准相对宽松，也更加倾向于支持行政机关的裁定。因此，如果相关判例当中尚不存在成功地否定某种行政行为合法性的先例，贸然对此进行挑战，是不明智的。

此外，质疑美国行政机关行政行为的合法性，仅仅是针对反倾销裁定进行起诉的策略之一。Chevron规则保护的仅仅是美国行政机关对于法律的解释权和自由裁量权；它并不保护美国行政机关明显违背美国国内法律的行为，更不阻止当事人对事实问题和程序问题提出质疑。事实上，否定一起反倾销裁决，有时需要的仅仅是一个程序上的瑕疵或者一个对事实问题的反证。例如，在上文曾经提及的我国大蒜出口商诉美国商务部一案当中，虽然我国当事人对“中间投入方法”的质疑被驳回，但最终的判决结果仍然是部分撤销商务部的行政复审结果。我国大蒜出口商取得部分胜诉的原因就在于，他们成功地指出了美国商务部在计算正常价值时，使用他国产品的“替代价值”存在多处不当：首先，美国商务部选取的替代产品为印度产大蒜，此种大蒜与中国大蒜的大小和品种完全不同。其次，美国商务部毫无依据地否定了中国提交的海运运费数据。最后，在选取包装箱的替代价格时，美国商务部选用的是印度海关的统计价格，但此价格却是印度国内市场价格的三倍，等等。以上质疑都属于事实问题而非法律问题的范畴。美国国际贸易法院对于事实问题的审查，依照的判断标准并非Chevron规则，而是“实质性证据”规则。这一规则要求美国商务部证明其对于替代价值的认定是拥有实质性证据的[57]。因此，将诉讼重心放在对事实问题和程序问题的质疑，就可以在避开了Chevron规则的基础上，成功地转移举证责任，从而增加诉讼的获胜几率。

（四）美国Chevron规则设立的法律障碍，要求我国出口企业同政府加强沟通，合理分担对抗贸易保护主义的任务

Chevron规则与《反倾销协定》第17.6 (ii)条的差异，可能会直接导致同一个问题在DSB和美国国内法院提起诉讼产生不同的结果。这就说明，仅仅依靠我国出口企业向美国司法机关请求救济，很可能无法对抗美国行政机关借反倾销之名推行的贸易保护主义。这也客观上要求我国政府对此适时进行关注和参与，将某些问题提升到国际法的层面进行解决，尤其是对于某些美国国内法院援引Chevron规则拒绝进行实质性审查的问题，政府间的谈判和向WTO提起争端解决之诉可能会更好地解决问题。同时，我国企业在美国国内法院就某一问题提起诉讼，并不妨碍我国政府在WTO提起争端解决要求。二者完全可以同时进行或先后进行。虽然由于美国国内法的相对封闭性，DSB发布的报告不会在美国法院产生直接的可适用性，也不会改变美国法院的一贯态度。但是，DSB裁决可能会导致美国商务部主动改变其做法。[58]虽然美国商务部主动停止使用归零法的可能性并不大，但在其他问题上，美国商务部作出让步的先例却并不少见。因此，只有充分把握每一种救济措施的利弊，才会更好地与美国政府的贸易保护措施相抗衡。

　　附：美国因“归零法”败诉的DSB争议一览表

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　　案号　　│全称　　　　　　　　　　　　　　　│争议双方│第三方　　　│DSB的裁定　　
　　────┼─────────────────┼────┼──────┼───────
　　DISPUTE │United States-Laws, Regulations　 │美国　　│阿根廷，巴　│美国败诉。归　
　　　DS294 │and　Methodology　for Calculating │欧盟　　│西，中国台　│零法不符合　　
　　　　　　│Dumping Margins(Zeroing)　　　　　│　　　　│北，中国香　│《反倾销协定》
　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│港，印度，　│第9.3条和　　#p#分页标题#e#
　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│日本，韩国，│GATT第6条第　
　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│墨西哥，挪　│1款的规定　　
　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│威，土耳其　│　　　　　　　
　　────┼─────────────────┼────┼──────┼───────
　　DISPUTE │United　 States-Measures　　　　　│美国　　│阿根廷，中　│美国败诉。归　
　　　DS322 │Relating to　Zeroing　and　 Sunset│日本　　│国，欧盟，　│零法不符合　　
　　　　　　│Reviews　　　　　　　　　　　　　 │　　　　│中国香港，　│《反倾销协定》
　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│印度，韩国，│第2.4条和第　
　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│墨西哥，新　│2.4.2条的规定
　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│西兰，挪威，│　　　　　　　
　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　　　│泰国　　　　│　　　　　　　
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【作者简介】
　　赵海乐，对外经济贸易大学2008级国际法专业博士生。

【注释】
　　[1]Statements by the United States at the February 19，2009 Meeting of the WTO DisputeSettlement Body（DSB），available at http: //www. us-mission. ch/Press2009/0219-DSB. pdf.，visited on July 11，2009.
　　[2]Dan Ikenson, Zeroing In: Antidumping Flawed Methodology under Fire, available athttp: //www. freetrade. org/pubs/FTBs/FTB-011. html, visited on July 11，2009.
　　[3]United States-Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews, DISPUTE DS322.
　　[4]Chevron U. S. A.，Inc. v. Natural Resources Defence Council, Inc，104 S. Ct. 2778.
　　[5]Ibid.
　　[6]吕晓杰：《美国的Charming Besty原则与WTO协定的内国效力》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第56~57页。
　　[7]在美国，有的学者认为，如果某种对于制定法的解释违反了DSB裁决，那么，这种对制定法的解释，就是违背了美国在WTO项下的义务。由于国会批准了WTO文本，因此，国会的意图，必然是希望美国遵守其在WTO项下的义务。那么，违背了美国在WTO项下的义务对制定法的解释，就是违背国会意图的解释。本文作者认为，这种理论在逻辑上的纰漏在于，美国同样有学者主张，由于根据WTO协议，美国有权选择接受他国的报复行为或者选择赔偿他国损失，因此，国会的意图并不在于要求美国遵守每一个DSB裁决当中每一条内容。对于此问题，此处不加赘述。
　　[8]贺小勇：《国际贸易争端解决与中国对策研究—以WTO为视角》，法律出版社2006年版，第88页。
　　[9]刘成伟：《DSU系列论文之十二：反倾销争端的审查标准》,on http://www. wtolaw. gov. cn/display/displaylnfo. asp? IID = 200209101250333955 , 2009年7月4日访问。
　　[10]贺小勇：《国际贸易争端解决与中国对策研究—以WTO为视角》，法律出版社2006年版，第88~89页。
　　[11]367 U. S. 374，382，383，81 S. Ct. 1554，1560，1561，6 L. Ed. 2d 908（1961）
　　[12]82 F.3d 1039，C. A. Fed（1996）．
　　[13]2009 Ct. Intl. Trade LEXIS 14；SLIP OP. 2009-21.
　　[14]需要说明的是，此处“反倾销诉讼的当事人”，是指对美国商务部采取的反倾销措施存在异议，通过司法途径提起诉讼的当事人，也就是反倾销措施所针对的当事人。
　　[15]由于美国国际贸易法院审理对海关作出的裁定的上诉案件，而税收是贸易救济的主要手段，因此，与归零法相关的多数案件会在国际贸易法院起诉。也有少数案件在联邦法院审理。U. S. Court System，available at http: //www2. maxwell. syr. edu/plegal/scales/court. html, visited onAugust 4，2009.
　　[16]Torrington Co. v. U. S.，82 F.3d 1039，C. A. Fed.，（1996）。
　　[17]United States v. Shimer, 367 U. S. 374，382，383，81 S. Ct. 1554，1560，1561，6L. Ed. 2d 908（1961）．
　　[18]30 C. I. T. 1040，28 Int'l Trade Rep.（BNA） 2111.
　　[19]Corus Staal BV v. United States 30，C. I. T. 1040,＊；28 Int'l Trade Rep.（BNA） 2111，＊1044.
　　[20]491 F. Supp. 2d 1354，CIT,（2007）．
　　[21]Ibid.
　　[22]Corus Staal BV v. United States DOC，27 Ct. Int'l Trade 386, 259 F. Supp. 2d 1253(2003)．
　　[23]Corus Staal BV v. United States，29 CIT 777，387 F. Supp. 2d 1291 (2005)．
　　[24]186 Fed. Appx. 997(Fed. Cir. 2006)，cert. denied.
　　[25]Corus Staal BV v. United States, 515 F. Supp. 2d 1337（2007）（“Corus Staal I AR”）；Corus Staal BV v. United States, 493 F. Supp. 2d 1276（2007）；127 S. Ct. 3001，168 L. Ed. 2d726 (2007)．
　　[26]573 F. Supp. 2d 1373；30 Int'l Trade Rep.(BNA) 2484.
　　[27]该节标题为“协议与美国联邦法和州法之间的关系（ Relationship of agreements toUnited States law and State law)”。虽然“协议”一词为复数，但在该节当中，结合上下文分析，“协议”专指《乌拉圭回合协议》。
　　[28]19 U. S. C. sec. 3512（a）（1）(2004)：（a）Relationship of agreements to United States law（1）United States law to prevail in conflict No provision of any of the Uruguay Round Agreements,nor the application of any such provision to any person or circumstance，that is inconsistent with any lawof the United States shall have effect. available at http: //vlex. com/vid/relationship-agreements-law-state-19194873，visited on July 11o2009.
　　[29]19 U. S. C. sec. 3533 (2004) (f) Actions upon circulation of reports Promptly after the circulation of a report of a panel or of the Appellate Body to WTO members in aproceeding described in subsection（d) of this section, the Trade Representative shall— (3)if the report is adverse to the United States, consult with the appropriate congressionalcommittees concerning whether to implement the report's recommendation and，if so, the manner of suchimplementation and the period of time needed for such implementation. Available at http://www. law.Cornell. edu/uscode/search/display. html? terms＝3533 &url=／uscode/html/uscodel9/usc＿sec＿19＿00003533—000-html, visited on July 4，2009.
　　[30]491 F. Supp. 2d 1354，CIT, (2007)．
　　[31]Corus Staal BV v. United States, 30 C. I. T. 1040，﹡；28 Int'l Trade Rep.(BNA) 2111.
　　[32]Timken Co. v. U. S.，354 F.3d 1334，C. A. Fed.，(2004)．
　　[33]WT/DS350/AB/R.
　　[34]WT/DS350/AB/R. Para82.
　　[35]贺小勇：《论DSB对（反倾销协定＞解释的边界—＜反倾销协定＞第17.6 (ii)条评析》，载《法学》2005年第9期，第41页。
　　[36]刘勇：《尽力维护WTO争端解决程序的统一性—也谈WTO争端解决机构对（反倾销协定＞第17.6条(ii)项的适用》，载《世界贸易组织动态与研究》2006年第7期，第36页。
　　[37]United States—Final Anti-dumping measures on Stainless Steel from Mexico, WT/DS344/AB/R.
　　[38]United States—Final Anti-dumping measures on Stainless Steel from Mexico, WT/DS344/AB/R. Para. 103.
　　[39]United States—Final Anti-dumping measures on Stainless Steel from Mexico, WT/DS344/AB/R. Para 103-104
　　[40]United States-Laws， Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins（“Zeroing”），WT/DS294/AB/R.
　　[41]United States-Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews, WT/DS322/AB/R.
　　[42]US-Softwood Lumber V, WT/DS264/AB/R，para. 117.
　　[43]US-Zeroing (Japan)，WT/DS322/AB/R，para. 128.
　　[44]Dispute DS350．该争端的上诉机构报告于2009年2月发布。
　　[45]WT/DS350/AB/R, para. 100.
　　[46]《反倾销协定》第17.6 (ii)条的第二句如下：“在专家组认为就本协定的有关规定可作出一种以上的可允许的解释时，如果主管机构的措施符合其中的一种可允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定。”
　　[47]WT/DS350/AB/R, para. 287.
　　[48]WT/DS350/AB/R.
　　[49]Lee D. Hamilton, US Anti-dumping decisions and the WTO standard of review: deference ordisregard? Chicago Journal of International Law, Spring, 2003，pp. 269-270.
　　[50]·例如，美国在2009年2月19日，针对“美国—不锈钢”一案作出的发言当中声称：“上诉机构曾经指出，在本案当中，专家组‘似乎服从了DSU当中的层级结构’对此，我们忧心忡忡。这一说法既没有得到解释，也没有证据支持。在上述声明当中，虽然提及的是所谓的层级结构问题，但声明的要旨在于，专家组必须遵循上诉机构的报告内容，即使根据专家组自己的客观判断……可以得到不同的结论。很容易理解这一做法对于上诉机构的成员来讲是方便而有吸引力的，但是，这一做法既没有得到WTO成员国的首肯，也并非上诉机构报告（应有的）法律效果。”available at http://www. us-mission. ch/Press2009/0219-DSB. pdf, visited on July14. 2009.
　　[51]Negotiating Group on Rules, Communication from the People's Republic of China, Proposalof the People's Republic of China on the Negotiation on Anti-Dumping, TN/RL/W/66（Mar 6，2003），available at http: //www. wtocenter. org. tw/SmartKMS/do/www/readDoc? document＿id＝18976．visited on July 24，2009.
　　[52]朱广东：《反倾销归零及其应对策略研究》，载《武大国际法评论》2009年第1期，第32~35页。
　　[53]Zhengzhou Harmoni spice Co. Ltd.，Jinan Yipin Corporation, Ltd, Jining Trans-highTrading Co. Ltd, Jinxiang Shanyang Freezing Storage Co. Ltd.，Linshu Dading Private AgriculturalProducts Co. Ltd.，Shanghai LJ International Trading Co. Ltd.，and Sunny Import and ExportLtd. V. United States, and Fresh Garlic Producers Association, Christopher Ranch, L. L. C.，TheGarlic Company, Valley Garlic，and Vessey and Company, Inc. Court No. 06-00189. 这也是自1994年美国对于中国出口的新鲜大蒜征收反倾销税开始，16年当中我国大蒜出口企业提起的唯一一起诉讼。
　　[54]其英文名称为：intermediate input methodology，具体含义如下：由于美国尚未承认中国的市场经济地位，因此，“如果标的商品是从非市场经济国家进口的，并且，商务部认为，考虑到数据的充分性或可信性，能够获得的信息，无法根据19 U. S. C. sec. 1677b (a)条（即，通过调整各生产要素的价值，确定产品本身的最终“正常价值”），确定标的的正常价值，那么，该法规定，商务部可以基于“在市场经济国家，能够获得的关于这些要素的最佳信息，使用替代价值”。因此，如果美国商务部认为，中国生产商提供的生产要素信息不够充分，那么，根据美国的法律，美国商务部就需要完全通过在可比市场经济环境下生产的可比商品在他国的售价，确定正常价值。
　　[55]Shakeproof Assembly Components v. United States, 268 F. 3d 1376，1381.
　　[56]Lasko Metal Prods.，Inc. v. United States，43 F.3d 1442，1446(Fed. Cir. 1994)．
　　[57]根据19 U. S. C. sec. 1516a (b) (1) (B) (i)的规定，如果美国商务部的行政决定“在记录当中没有实质性证据支持，或者不符合法律的规定”，那么，美国国际贸易法院将判决行政决定为非法。具体到本案当中，法官进一步澄清了审查事实问题的“实质性证据”标准的内涵： 1）实质性证据必须是“多于一点火花”(more than a mere scintilla）的。它必须达到“证据的相关性，能够使合理人接受，这一证据足以支持作出的结论”。 2)审查证据是否具备了“实质性”，必须考虑到记录在案的全部证据，包括相互矛盾的证据，或者，可能得出矛盾的结论的证据。 3)然而，即使商务部提供的证据，可能得出两个不一致的结论，这也不能成为否认商务部的裁决具有实质性证据支持的理由。 4)虽然商务部必须解释做出裁决的基础，但这一解释不需完美。在判例法当中，对此的要求是，“商务部作出裁决的思路必须是合理程度的清晰的”。 Zhengzhou Harmoni spice Co. Ltd.，Jinan Yipin Corporation, Ltd, Jining Trans-high Trading Co.Ltd, Jinxiang Shanyang Freezing Storage Co. Ltd.，Linshu Dading Private Agricultural Products CoLtd.，Shanghai LJ International Trading Co. Ltd.，and Sunny Import and Export Ltd. V. United States,and Fresh Garlic Producers Association, Christopher Ranch，L. L. C.，The Garlic Company, ValleyGarlic, and Vessev and Company. Inc ．Court No. 06-00189. pp. 12-13.
　　[58]John M. Ryan, Interplay of WTO and U. S. domestic judicial review: when the sameU. S. administrative determinations are appealed under the WTO agreements and under U. S. law, dothe respective decisions and available remedies coexist or collide? Tulane Journal of International andComparative Law, Spring 2009，pp. 386-387.