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杨旭：WTO补贴争端报复中的比例性原则运用 |
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时间：2013-08-12
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【摘要】 WTO规则中涉及很多表示程度性的概念，对此学界有不同的看法与认识，本文选取以WTO补贴规则中的“比例性”问题为切入，先分析西方各国行政立法中“比例性原则”的普遍内涵，其次通过对 WTO补贴报复争端案件中对“比例性”问题的实证解释，运用“比例性原则”对于WTO禁止性补贴中“适当”性问题进行了参考与衡量，得出了相关结论和意义。 【关键词】 补贴规则；反制措施；报复；“比例性原则” 引言 在WTO协议和WTO争端解决案例中，可以发现存在有诸如“最小贸易限制”、“必要的”、“适当的”等表示程度性的用语，甚至有条文也提到了“不成比例”（disproportionate）这样的字眼。虽然，在WTO协议规则中并没有明确的、正式的提到“比例性原则”这样的概念，其争端解决专家组或者上诉机构在裁决的报告中也避免将没有WTO“正式”法律依据规定的“比例性原则”写入，但其实，对于这些与“比例性原则”十分接近的规则和概念表述，如果从司法或法律解释角度来看，都是西方国家行政等相关立法中“比例性原则”所蕴含的“限度与过度”、“衡量尺度”等内涵在WTO法律规范中的明确体现。 正如著名WTO法学者彼德斯曼教授所认为的，成比例性原则既是 GATT法律的基本前提之一，也是共同体法律的基本前提之一。GATT 法律并不要求任何缔约方放弃对任何经济或社会政策目标的追求。它只限制使用非透明、歧视性和特别有害的手段来实现这些目标。{1}从西方“比例性原则”的含义可知，其基本思想是寻求双方利益的均衡，而这也应该在WTO协议中普遍得到反映。 在整个WTO规则体系中，本文发现《补贴与反补贴协议》（SCM 协议）中有两个特殊的条文，其不仅涉及到了“适当”（appropriate）、“比例”（proportionate）这一用语，而且还在具体争端案件中，由相关机构对这些用语做出了分析和认定，作为考察WTO规则与“比例性原则”的联系，这无疑一个很好的契机。本文以下即以WTO补贴规则中的这些条款作为对象，分析探讨“比例性原则”在WTO下的存在与运用。 一、WTO 补贴规则中的“比例性”问题 （一）涉及“比例性”的WTO补贴规则 SCM 协议第4.10款规定：如在专家组指定的时限内 DSB 的建议未得到遵守，该时限自专家组报告或上诉机构报告获得通过之日起开始， DSB 应给予起诉方采取适当（appropriate）反制措施的授权，除非 DSB 经协商一致决定拒绝该请求。SCM 协议第4.11款规定：如一争端方请求根据《争端解决谅解》（DSU）第22.6款进行仲裁，则仲裁者应确定反制措施是否适当（appropriate）。SCM 协议第4.10款、第4.11款共同构成了确定有关对禁止性补贴反制措施程度的法律标准。 总的来看，此款的要求是，授权申诉方可以采取“适当”的反制措施。问题在于，对于仲裁者而言，对这两款中所使用的“适当”到底应该如何去解释。其实，该款对于“适当”通过脚注进行了解释，其脚注9和10对“适当”一词的给出了相同注释是：此措辞并不意味着按照在这些条款下处理的补贴属禁止性补贴这一事实而允许实施不成比例（disproportionate）的反制措施。{2}可以发现，这一注释并不是来解释用语含义的，而只是提供了对用语在适用中的指引，其非但没有能够解释何谓“适当”，反而又提出了新的问题，即对于各种反制措施如何才是“不成比例”的。如果进一步看这个注释，还带来一个困惑，即“……补贴属禁止性补贴这一事实”与“并不意味着……允许实施不成比例的反制措施”这两个半句之间存在何种逻辑关系。如果协议起草者只是规范反制措施应成比例，何需着重强调“禁止性补贴”这一事实？那么，对禁止性补贴之外的补贴类别是否就没有成比例的限制了。 （二）涉及“比例性”的WTO相关规则 从条约上下文关系来看，SCM协议第4.10款和第4.11款，主要涉及到对于违反补贴纪律当事方采取反制措施（WTO 下允许的授权报复措施）的约束纪律，与之有关的协议条款主要有 DSU 第22.4款以及 SCM第7.9款。 对于在争端解决中如何进行报复，DSU第22.4款规定，DSB授权的中止减让或其他义务的程度应等于（ equivalent ）利益丧失或减损（nullification or impairment）的程度。作为整个WTO中的程序规则，DSU的规定是对所有WTO规则下采取报复措施的一种概括规定，而SCM协议第4.10款的规定可谓是对于WTO下整体规定的一种特殊要求。但对比可以发现，SCM协议第4.10款与DSU第22条的规定有三个显著的区别： 其一，就可以采取的报复措施类型而言，SCM协议使用的是“反制措施”一词，而DSU第22条采用的是“中止减让或其他义务”；其二，对于采取的报复措施的程度，SCM协议采用了“适当”的标准，而DSU则强调了“等于”的标准；其三，对于报复所参照的对象，DSU规定了“利益丧失或减损”，而SCM协议没有规定。这些区别，对于理解上述 SCM协议中存在的问题是有参考价值的，毕竟无论是何种形式的报复措施，都必须在DSU第22条的程序框架下进行，{3} 不同标准之间应该有一个大致限度范围。 SCM 协议第4条是对“禁止性补贴”的救济措施，而该协议第7条针对“可诉补贴”也提供了补救手段，在此意义上，SCM 协议第7.9款构成了 SCM 协定第4.10款的上下文。第7.9款规定，如在 DSB 通过专家组报告或上诉机构报告之日起6个月内，该成员未采取适当步骤以消除补贴的不利影响或撤销该补贴，且未达成补偿协定，则 DSB 应授权起诉成员采取与被确定存在的不利影响的程度和性质相当的（commensurate with the degree and nature of the adverse effects）反制措施，除非 DSB 经协商一致决定拒绝该请求。对比第4.10款，可以发现两者都采用了“反制措施”的用语，但此款的明显区别在于：其一，对反制措施的要求不仅体现在“程度”上，而且还增加了“性质”上的考虑；其二，对反制措施的考虑也增加了参照对象，即与“不利影响”相较；其三，对反制措施的标准，其设定的是“相当”的要求。 通过以上分析，本文发现，与其他相关条文相比，SCM 协议第4.10款和第4.11款对于反制措施的要求设定是较为模糊的，最为关键的是，如果要在案件中去进行解释适用，不但其自身没有规定参照的对象，这对程度的比较挑战巨大，而且与其相关的条款的规定也是各不相同，更使得对于这两款的理解缺乏了明确的参照依据。 二、“比例性原则”的普遍考察 对于前述WTO补贴规则中的“比例性”问题，其在西方相关立法与实践中早已有相关对应理论可以作为参考。本文以下重点对这一理论，即“比例性原则”的由来、内涵及功能做普遍性的分析与考察。 （一）“比例性原则”的由来 在1802年出版的《德国警察法手册》一书中，德国学者伯格提出了一个涉及行政执法在限度方面的理论问题，即警察的权力只有在“必要时”才可以行使。此后，德国行政法学鼻祖奥托·麦耶教授在其1895年出版的《德国行政法》一书中延续了伯格的观点，提出认为“警察权力不可违反比例性原则”。该书1923年在出第三版时进一步明确指出，警察权力超越了必要的限度时就是违法的滥用权力。{4}因此，从理论发展上看，“比例性原则”的地位最早是被确定在了行政法体系之中。但事实上，有学者指出，“比例性原则”的思想其实来源更早，思想最早源于雅典的梭伦，雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视。{5}最早规定于德国的警察法以后，该原则又被德国宪法法院确认为宪法位阶的基本原则。随着法律制度的借鉴与传播，该原则被赋予了更多的内涵并广泛适用于各发达国家公法领域特别是行政法领域。该原则被德国行政法鼻祖奥托．迈耶誉为行政法的“皇冠原则”，也被台湾学者陈新民教授称为行政法的“帝王条款”。{6} 从历史角度看，“比例性原则”的产生和同一时期德国的利益法学思想密不可分，“比例性原则”强调国家利益与个人利益的平衡，为了国家利益不能过分侵犯个人利益。而利益法学则将法和利益联系考虑，认为“法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利自主义与利他主义的结合。”{7}利益法学派喊出的口号就是“利益衡量”。{8}“比例性原则”不仅在德国得到了广泛的适用，而且在法国、荷兰、西班牙、美国、日本、台湾等其他一些国家和地区也有了不同程度的运用。在英国、瑞士等国家中，对“比例性原则”也有不同程度的关注。 （二）“比例性原则”的内涵 在理论上，对“比例性原则”的内涵理解主要有“二分法”和“三分法”两种不同的学说。虽然两种看法有一定的区别，但其不同主要在于对“比例性原则”内部的不同层次或结构的认识，大体上两种观点有较多共通之处，因此下面先列举“三分法”。 “三分法”，也称“三阶理论”，其认为“比例性原则”的结构主要包括三个从属性原则，即有效性原则、必要性原则和“狭义比例性原则”。 1.有效性原则 有效性原则，也称适当性或妥当性原则，是指立法者或行政主体所采取的措施必须能够实现目的或至少有助于目的的实现，并且属于正确的手段，或者属于有效的手段。有效性原则着眼于权衡目的与手段之间的关系，但也要求目的本身具有合法和正当性，否则手段就会因目的不正当而无法再予以考虑。比如，在二战纳粹政权下，即使政府行政手段能够达到行政目的，但因为法西斯独裁的目的具有不正当性，因此不符合“比例性原则”。 2.必要性原则 必要性原则也称最少侵害原则、不可替代原则或最温和手段原则，是指如有诸多手段都可实现目的，必须选择最有必要的，即对私人不会造成损害或损害最少的措施。必要性原则是适当性原则的后序原则，是对于同一个目的，手段与手段之间的选择标准。如果存在不同的手段在达到同一目的上具有相同效果，则只能选择最小、为达成目的已无可避免的侵害手段，即最温和的手段来实施。比如，在研究某法律或措施对在人民自由权利的限制方面是否必要时，就要进行相同有效性与最小侵害性两个方面的考察和认定。对此，经济因素、时间因素、法律的明确性及与结果无关的副作用等因素通常会被纳入考虑。 3.“狭义比例性原则” “狭义比例性原则”也称“比例性原则”、真正“比例性原则”、适宜原则或均衡相称原则，是指立法者的立法或行政主体所采取的措施产生的害处，不可超过所其所带来的好处，即手段与所追求的目的不得不成比例。如果追求目的的手段所造成副作用过大，则应该放弃目的追求。“狭义比例性原则”是一个非常灵活的原则，但在具体的适用中，对各种重要性因素的考虑实际上又为这种灵活性框定了界限。行政机关在行使某项行政权力前，必须在其对相对人可能造成的损害与达成行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取。 台湾学者陈新民认为，若以中国俗语，可比喻成“杀鸡取卵”，即一个行为（杀鸡，剥夺鸡的生命）和所追求的代价（一个鸡卵）之间，不成比例、失去均衡。{9}“狭义比例性原则”本质上是一种衡量的要求。{10}“二分法”，又称“二阶理论”认为，“比例性原则”结构上只有两个原则，即必要性原则及“狭义比例性原则”。“二分法”认为，有效性原则无疑只是必要性原则及“狭义比例性原则”的附属物，认为“比例性原则”仅包括必要性与比例性就足够了。{11} （三）“比例性原则”的功能 对于其功能，有学者认为，从内涵、要点及思想渊源来分析，“比例性原则”可以归属于正义思想，正义思想在功能与内涵上已覆盖了“比例性原则”所显示的内涵，即通过调节目的手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。{12} 在国内行政法领域，“比例性原则”是衡量政府管制措施是否适当的重要工具，具有促进社会利益和个人利益的双赢、促进公正与效率的平衡的功能，为自由裁量权的行使提供了合理的依据。而随着“比例性原则”适用领域的不断扩张，其作用也不仅限于此。 “比例性原则”是处理目的与手段关系的原则，要求手段与目的要保持适当关系，其根本思想在于平衡相互冲突的利益，在处理国际政治、经济贸易争端中也能发挥作用，对国际新秩序的维护起重要作用。随着理论和实践的发展，“比例性原则”已从国内法原则、区域法原则发展到成为国际法原则，“比例性原则”的概念在国际法各领域，如自卫、国际责任、条约法、人权及人道主义中起着非常重要的作用。而且在《国家责任草案》的第51条明确规定，“反制措施”(countermeasure)必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。”此外，对于国际法中的自卫，也要符合“比例性原则”。总之，“比例性原则”在国际实践与文献中得到了确认，也发挥了一种重要的理论功能。 三、WTO 补贴争端中的“比例性原则”适用 自WTO成立以来，共有4起补贴争端案件{13}涉及到了DSU第22.6款下的授权报复程序，如何解释上述条款，一方面是摆在WTO仲裁人面前的难题，同时也许通过这些案件的考察，将有一个明确的答案。本文发现，在四起争端案件中，前三个仲裁案件巴西飞机补贴案、美国海外销售公司案、加拿大飞机补贴案中，仲裁人裁定，确定反制措施程度的“适当”的参考标准是“补贴金额”；但在美国陆地棉花案中，仲裁人则认为等于反制措施必须基于禁止性补贴对申诉方的“贸易影响”而进行评估。到底是以“补贴金额”还是以“贸易影响”为基准，才能构成对禁止性补贴的“适当”或“成比例”的报复，是这些案件带来的难题，其也为通过“比例性原则”对之进行审视提供了依据。以下首先研究四起争端中的理由，然后对比“比例性原则”提出看法。 （一）巴西飞机补贴案 在此案中，加拿大指控巴西在 PROEX 项目下，对购买巴西 Embraer飞机的外国买方提供的某些出口补贴，违反了SCM协议。专家组和上诉机构裁定巴西涉案措施违反了SCM协议第3.1(a)款和第27.4款。由于巴西未执行裁决，加拿大请求 DSB 授权报复。争端双方就反制措施是否“适当”发生争议，提起了DSU第22.6款仲裁程序。 此案仲裁中，原告加拿大和被告巴西都各自提出了考察方法，可以发现，其共同点是，都以补贴金额为基础评估反制措施的适当性，但不同之处在于：巴西则提出了采用了反设事实（counterfactual）的方法，强调了对贸易影响的关注，即认为应考虑如果巴西已于1999年11月18日对未交付飞机撤销了PROEX项目，加拿大区域对其的飞机出口贸易的每年预期。巴西指出，如果撤销补贴项目，加拿大可多销售8架飞机，该数字乘以每架飞机平均给予的禁止性补贴数额，即为对加拿大贸易的损害程度。{14}而原告加拿大提出了两项可供选择的反制措施及其程度，即：以补贴金额为基础，每年7.056亿加元；或以加拿大地区飞机产业所受损害为基础，共计47亿加元。加拿大倾向于第一种选择。{15} 最终，本案仲裁人选择采用原告加拿大的主张，即认为PROEX专案下巴西对区域飞机出口支付的全部补贴金额构成禁止性补贴，且与对应的反制措施程度是适当的。{16}可以发现，本案在反制措施金额的计算中，仲裁人包括了受补贴飞机的所有销售额，无论其是否与加拿大生产存在竞争关系。{17} （二）美国海外销售公司案 在该案中，由于美国通过FSC/ETI措施将利益授予美国的海外销售公司，并未能在合理期限内执行DSB裁决，欧共体请求授权报复。在DSU第22.6款仲裁程序中，欧共体根据美国提供补贴支出的金额，提议采取金额为40.43亿的反制措施。{18}美国未对补贴的实际金额提出异议，但将SCM协议第4.10款解释为，要求反制措施不得与违法措施对申诉方造成的贸易影响不成比例。美国认为欧共体提出的反制措施数额与违法措施对欧共体所造成的贸易影响之间不成比例，构成不适当的。{19}美国提出，补贴的数额可以且应当作为涉案措施贸易影响的指标，其估计2000年补贴的总价值为41.25亿美元，考虑到欧共体所占的贸易份额，适当的反制措施最大数额为11.10亿美元。本案仲裁人未支持美国的观点，认为不得提供禁止性补贴是对所有和任何成员方负有的完全的对世义务（erga omnes obligation），不能考虑在成员之间分配；否则，便是对每一成员只负有部分义务。因此，美国就其支出的全部金额违背了对欧共体负有的义务。{20}仲裁人对欧共体提议的反制措施金额和贸易影响均进行了评估，结论是反制措施金额符合SCM协议第4.11款“适当”的要求。 本案值得注意的是，仲裁人以财政资助，而非补贴授予的利益为基础来确定反制措施。根据SCM协议第15条，补贴金额是根据接受者所获利益，而非政府开支为基准计算的。但是，美国未以此为由对反制措施的程度提出异议。仲裁人自身也认为，财政资助最能准确反映成员本身和在其直接控制下的行为，因而以此为基准确定反制措施，并非不成比例。{21} （三）加拿大飞机补贴案 在此案中，专家组裁定，加拿大出口发展公司财务基金对 Wisconsin和 Nostrum 航空公司提供的融资以及出口发展公司的公司基金对 Comair提供的融资，均构成违反 SCM 协议中的禁止性补贴规定，并建议加拿大撤销其补贴措施。由于加拿大未执行裁决，巴西请求授权报复，并引发了本案 DSU 第22.6款仲裁程序。#p#分页标题#e# 巴西提出，本案应根据因加拿大提供补贴而导致巴西Embraer飞机丧失给 Bombardier 飞机的销售额。其将因加拿大政府提供补贴而使 Bombardier飞机获得的所有合同金额加在一起，计算反制措施程度。{22}在本案中，作为原告方的巴西重提了其在巴西飞机补贴案中提出的贸易影响和反设事实方法，虽然仲裁人接受巴西提出的这两个方面，但其也认为巴西未能证明，假如加拿大撤销补贴，Embraer将会获得剩余的合同。也即，巴西主张的反设事实不能成立，通过反设事实来衡量的贸易影响不适当。{23} 最后，本案仲裁人裁决，在贷款授予的利益的基础上，计算补贴金额，并基于加拿大明确表示不执行裁决，上调20%作为适当的反制措施金额。{24} （四）美国陆地棉花案 本案涉及美国向陆地棉等农产品提供的禁止性补贴和可诉补贴。专家组和上诉机构裁定美国违反 SCM 协议、农业协议（AoA）等条款。尽管美国无论是就可诉补贴，还是禁止性补贴都采取了一定的执行措施，但美国均未完全执行其裁决报告，因此，巴西启动 DSU 第21.5款程序获得裁决后，遂请求 DSB 授权报复引发本案。 可以发现，在前述三起案件中，仲裁员的一贯实践是，优先将申诉方使用的方法作为分析的起点，仅当该方未能证明其根据该方法确定的反制措施适当时，仲裁员才转而讨论其他方法。但此案仲裁人首次放弃使用补贴金额作为反制措施请求的基础，并且本案仲裁人首次未优先遵循原告方提议的方法。在本案中，尽管原告巴西一反其在前案件中主张以贸易影响为基准，而请求以补贴金额为标准，但本案仲裁人抛开了巴西的主张，直接讨论了禁止性补贴的贸易和经济影响。仲裁人认为：“涉案的禁止性补贴对申诉方的贸易扭曲影响，有效反映了非法措施扰乱和损害申诉方经济地位的方式。这提供了一种衡量争端方间权利义务平衡因授予或维持争议中的禁止性补贴而遭受扰乱的尺度。”为此，仲裁人认为，在确定“适当的反制措施”时，贸易扭曲影响是最重要的考虑因素。{25}如果不考虑申诉方受非法措施影响的程度，将导致原则上无论是否受到影响，反制措施都是相同的，这不符合“适当的”一词的通常含义。{26}仲裁员认为，根据案情，对于什么是“适当的”，存在一定程度的合理变动，包含了反制措施与特定案件特定案情之间的紧密联系。{27} DSU第22.4款和SCM协定第7.9款的具体基准均明确援引措施的贸易影响来界定报复程度，只有《SCM协议》第4.10条未明确提及。但仲裁员认为，既然SCM协议起草者选择了更为灵活的“适当的反制措施”一词，没有理由认为起草者意图在对第4.10款反制措施程度的法律标准上，设定较另外两个条款更多的限制。{28} 本案仲裁人认为，“禁止性补贴对申诉方的贸易扭曲影响”是确定反制措施程度为“适当”的“中心方面”，而予以拒绝。但原告巴西则提出，在SCM协议下，禁止性补贴本身即被禁止，无需证明不利影响，因此，SCM协议第4.10款“适当的”反制措施关注的，应当是补贴被禁止的性质，而不是对申诉方的损害。对此，仲裁人在比较DSU第22.4款和SCM协议第4.10款的基础上指出，禁止性补贴与其他违反在本质上并无不同，其它类型案件起诉时，也存在“利益丧失或减损”，只是依据DSU第3.8款，在确定违反的情形下推定利益丧失或减损。量化利益丧失或减损程度，是报复阶段的工作。在证明违反的原专家组程序中，申诉方受非法措施影响的方式不是重要内容，但在确定报复程度时，是最重要的考虑因素。{29} DSU第22.6款仲裁程序的根本任务，是确定申诉方通过中止适用协议项下的义务，对违反成员的贸易机会造成不利影响的程度。故而，在确定“适当”时，原告自身受违反措施而导致不利影响的程度，是相关因素。{30}SCM协议第4.10款是DSU附件2指定的“特殊或额外规则”，从而该条款可包含不同的规则，在发生冲突的情形下优先适用。仲裁人认为，第4.10款允许“适当”反制措施，而不是DSU第22.4款下报复程度与丧失或减损程度的“相等性”要求，并不表明可不顾及反制措施与申诉方利益丧失或减损之间的关系。仲裁员不认为SCM协定第4.10款未明示提及丧失或减损程度，或禁止性补贴导致的不利影响，必然暗示有关补贴贸易影响的考虑不再具有相关性。”{31} 值得注意的，本案仲裁人阐述了对SCM协定第4.10款脚注9的理解，以支持其立场。DSU第22.6款仲裁实践表明，第4.10款中的“适当”一词允许在一定程度上的灵活性，但该灵活性并非毫无限制。脚注9要求避免不成比例的反制措施。仲裁人指出，脚注9使我们注意并保证反制是“经量度的”（measured），授权的反制措施不会对成员间贸易关系和WTO协议适用造成较案情所需更大程度的扰乱。{32}脚注9中的“比例要求”左证了仲裁员的立场，即“适当”反制措施“应当与申诉方受非法补贴贸易扭曲影响的程度存在某些联系。反制措施需保证“采取反制措施的成员受影响的贸易机会”与“违反方受不利影响的贸易机会”两者之间适当的比例关系，以恢复WTO适用协议下已被扰乱的权利义务平衡。{33} SCM协议第4.10款未规定类似“相等”或“与被确定存在的不利影响的程度和性质相当”量化标准。对此，本案仲裁人也认为，其不需要精确地计算和保证反制措施与利益丧失或减损之间的一致性。对于第4.10款究竟允许多大程度的准确性，本案仲裁人将第4.10款解读为允许“至少反映申诉方遭受任何（any）不利影响程度”的反制措施。{34} 四、“比例性原则”对WTO补贴报复的衡量 结合上述“比例性原则”及WTO争端案件的分析，本文认为，WTO补贴争端报复仲裁的实践做法，虽然并没有完全符合“比例性原则”的要求，但是仍然体现出对“比例性原则”的适用和参照。 首先，就有效性原则而言。比例性原则中的有效性着眼于权衡目的与手段之间的关系，强调主体所采取的措施必须能够实现目的或至少有助于目的的实现。就上述四起案例中反制措施的运用来看，其都是针对被诉方国内禁止性补贴措施的不予执行或不适当执行的，且都符合 DSU 与 SCM 协议的规定，因此其是符合有效性的标准。 其次，就必要性原则来讲，是指如有诸多手段都可实现目的，必须选择最有必要的，即对私人不会造成损害或损害最少的措施。必要性原则是适当性原则的后序原则，是对于同一个目的，手段与手段之间的选择标准。就补贴争端中所采取的相关反制措施，其主要的方式还是利用报复手段，即中止减让的方式实现的，同样由于这种措施是被规则允许，且其程度是被仲裁人授权的，因此其也应该是符合必要性的标准的。至于有学者提出可以采用“以补贴反制补贴”的方式，应该说这是实践中很少采用的，WTO也没有相关规则去约束，因此无从考证这种方式的必要性。 再次，就“狭义比例性原则”来看，其主要是指主体所采取的措施产生的害处，不可超过其所带来的好处，即手段与所追求的目的不得不成比例。如果追求目的的手段所造成副作用过大，则应该放弃目的追求。在“比例性原则”中这一方面显得尤为灵活，而且在具体的适用中，行政机关也通过各种重要性因素的考虑实际上又为这种灵活性框定了界限。结合上述补贴报复仲裁，本文认为，此方面是这些案件中出现所谓的“考察基准”之争，即到底是以“补贴金额”还是“贸易效果”作为考察报复程度的依据出现的症结所在。 最后，本文认为，无论依据何种标准，至少标准应该是明确的，但反观上述报复仲裁，这种标准有时是非常模糊的。 美国海外销售公司案中出现的一个问题是，此案仅欧共体一个申诉方，故仲裁人授权欧共体采取相当于财政资助全额的反制措施，拒绝根据美国按照贸易份额进行分割的请求，不产生重复报复的问题。但如果同时存在若干原告，或者本案以后又有其他成员对涉案措施提出申诉，则应该如何分配反制措施？本案仲裁人认为，如果真出现这种情况，对反制措施的评估将会有所不同。欧共体在回答本案仲裁人时曾表示，其乐意与其他成员共同对美国采取反制措施，并会自愿让出一定的反制措施，为其他获得授权的WTO成员提供更多的采取反制措施的空间。这将是未来案件仲裁员考虑的其他事实。”{35}对于本案仲裁人同时评估补贴金额和贸易影响的方法，有人提出，虽可使结论更令人信服，但也不免有些多此一举。特别是如根据两种方法评估结论不一致，则不免陷入尴尬的窘境。{36} 而美国陆地棉花案中，对于就贸易影响的量化，仲裁人充分强调了第4.10款的灵活性。在对比DSU第22.4款与第4.10款后，仲裁人提出，后者缺乏“相等”要求，意味着其不需要“精确计算出与诸如申诉方遭受的利益丧失或减损程度等具体基准一致的”反制措施的程度。{37}也即，不要求对申诉方遭受的不利贸易影响做严格和精确的量化。在仲裁人看来，“准确计算贸易影响是十分困难的，如果不是不可能，第4.10款并未如此要求。仲裁人面对大量的因素和计算方法，不需要计算直接相等，但可接受其认为根据案情在适当界限范围内的数额。然而，法律方法必须源自SCM协议，适用的经济原则必须是符合逻辑和统一的，有关贸易影响的诉请必须是相关的和合理的。”{38}此番仲裁人表明，在反制措施和对原告方的不利贸易影响之间，应存在紧密联系，但第4.10款所允许的不精确，也仅仅是方法上的。 结语 WTO作为多边性的国际贸易组织，其在协调和处理各国贸易纠纷中扮演了越来越重要的角色。然而，由于各种原因，虽未明确表明，但WTO规则体系中不乏可以通过各种国内法律体制中的制度予以参考和借鉴的对应内容，本文研究的补贴纪律及其授权报复条款中的“比例性”问题即为一例。对于这些概念和问题的解释，通过对比和参照国内相关立法中的制度与理论，比如本文关注的“比例性原则”等，不但可以使得这些问题得以澄清，且其也是符合法律的本质意义的，毕竟作为国际规则，其来源于国内法并作用于国内法，如果无法与国内体制对接，其任何的理解与解释都是无法获得正当性的证明的。 “比例性原则”在长期的国内实践中逐渐发展与演变，这些内涵的丰富与拓展，为WTO等国际规则体系提供了支撑与基础，因此本文认为，即使没有任何的指引或例证，在WTO补贴报复实践中如何更好的运用“比例性原则”做为对报复程度裁决的衡量是必要的也是可行性的。本文愿成为这一方面的“砖”，抛出以引来更多学界的“玉”。 【作者简介】 【注释】 |
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