【摘要】 在“美国博彩案”等争端中，服务贸易国内规制问题引发了人们的广泛关注，这也折射出服务贸易自由化与国内规制自．主权的平衡难题。《服务贸易总协定》国内规制条款可分为实体规则和程序规则，其中实体规则受到了高度关注。从WTO国内规制工作组2009年草案等最新谈判进程和争端入手分析可以发现国内规制实体规则存在的缺陷，对此我们可以从明确国内规制与市场准入的界限、破解国内规制实体措施重合难题、掌握必要性测试纪律发展趋势等方面加以应对。

【中文关键词】 服务贸易自由化；国内规制；国内规制自主权；必要性测试

一、问题的提出

在国际货物贸易领域中，贸易自由化与国内规制自主权[1]之间的平衡问题是最重要与最困难的问题之一。[2]世界贸易组织（WTO）成员在遵守《关税及贸易总协定》（GATT）等国际条约的前提下，主要是通过一系列实体规定和程序要求的动态互动来解决这一难题。从GATT制定实施到《技术贸易壁垒协定》（以下简称《TBT协定》）、《卫生与植物卫生措施协定》（以下简称《SPS协定》）的产生，至今各国仍在寻求货物贸易最大自由化和有效保护国内产业而又不会造成不必要的贸易壁垒的最佳方式。20世纪70年代，在美国等发达国家的强烈建议下，独立于GATT的服务贸易谈判首次被提上磋商日程。[3]尽管服务贸易与货物贸易运作形式迥异，但与货物贸易相似，服务贸易领域内最大限度自由化原则与国内规制自主权间矛盾同样十分突出，“安提瓜诉美国影响跨境提供网络博彩服务案”（以下简称“美国博彩案”）即为例证。究竟何为国内规制，如何加以规制，如何处理自由贸易与国内规制关系等问题已成为难以回避的问题。

关于国内规制的概念和范围，WTO法尚未明确，学术界也未达成一致意见。参照GATT第10条制定的《服务贸易总协定》（GATS）第6条是服务贸易领域关于国内规制的直接规定。[4]从制定目标看，国内规制旨在建立既不构成不必要的贸易限制，又能有效保护自由服务贸易的机制。从内容上看，国内规制分为程序性规定（第6条1～3款、第6款）和实体性规定（第6条第4款、第5款）。[5]目前GATS对国内规制的规定尚不完善，各成员仍在积极协商之中。

为了在成员间达成统一意见，WTO服务贸易理事会于1995年建立了专业服务工作组（WPPS），按照GATS第6条第4款的要求，主持专业服务部门国内规制的谈判工作。[6]1998年11月，通过了《会计服务业国内规制准则》（Disciplines on Domestic Regulation in the Accountancy Sector），[7]表明在国内规制协商方面已取得了阶段性成果。1999年4月，服务贸易理事会建立国内规制工作组（WPDR）取代WPPS，与WPPS目标不同的是，WPDR致力于制定出适用于所有部门的，涉及资格要求和程序、技术标准和许可要求等国内规制实体规则的水平规制准则。迄今为止，WPDR已举行过四十多次正式协商会议。遗憾的是，即使谈判目标十分明确，至今仍未形成统一的准则。在谈判过程中，WPDR所列清单罗列了目前讨论的五项主要议题：（1）实际监管问题之例证。（2）透明度和必要性测试的联系。（3）GATS第6条第4款和第16条、第17条之关系。（4）GATS第6条第4款的范围。（5）发展中的规制制度潜在的实施阻碍。[8]由此可见，GATS第6条第4款在谈判过程中处于核心地位，且关乎能否最后制定出统一准则。因此，如何解读GATS第6条第4款对国内规制实体问题至关重要。

二、GATS国内规制实体规则与相关条款之关系

WTO国内规制可分为实体规则与程序规则，程序规则侧重从程序正义保障公平（如透明度原则、“合理、客观和公正的方式”等），而实体规则主要针对除程序外的实体部分（如资格要求、技术标准和许可要求等）。国内规制实体规则现散见于各项协议中，如GATS、《会计服务业国内规制准则》、GATT、《TBT协定》、《SPS协定》等。GATS国内规制实体规则主要体现在GATS第6条第4款。为了明确国内规制的地位，有必要厘清国内规制（GATS第6条第4款）与市场准入（GATS第16条）等相关条款的关系。

（一）GATS第6条第4款与第6条第5款的关系

GATS第6条第4款与第5款均是关于许可要求、资格要求和技术标准三项实体问题的适用规定，但这两项条款既有联系也有区别。

从第5款条文表述看，该条款适用期限是根据第4款制定出统一准则前的特定时间段，且仅仅局限于成员做出具体承诺的部门。而第4款则没有适用时间限制，且作为一般义务得到普遍遵守。但是，第5款有两方面的积极意义：第一，它指出在统一准则制定出来以前，判断成员措施是否符合第6条第4款规定时，可以参考相关国际标准。针对成员实际采用的引起争议的措施，考虑涉及的相关国际标准是一个灵活要求。[8]第二，实施措施不得超出成员做出具体承诺时的合理预期，此处“合理预期”取决于具体承诺表的范围和程度。换言之，具体承诺表制定时的所有措施均是合理预期，仅有新措施的合理性按照第6条第5款推定。[10]

显然，GATS第6条第5款与第4款联系紧密，但WPDR谈判的主要依据仍是第6条第4款，第5款只在WPDR制定出统一准则之前发挥作用。同时，第5款考虑相关国际标准，此一做法也为破解协商过程中标准问题难以达成一致意见的难题提供了有益参考。

（二）GATS第6条第4款与第16条的关系

GATS第6条第4款是国内规制的实体规则条款，第16条是市场准入条款，分别隶属于GATS第二部分（一般义务和纪律）和第三部分（具体承诺）。这两项条款在适用上的复杂关系，自“美国博彩案”之后成为了激烈争论的问题之一，值得分析。

在“美国博彩案”中，安提瓜认为美国国内法禁止跨境提供网上博彩服务，这与其具体承诺表中的承诺不一致，违背了GATS第16条，同时也违背了GATS第6条。[11]美国的抗辩理由之一是争议措施是其在本国境内为满足公共秩序需要行使相关国内规制权力的体现，其目的在于控制服务质量而非限制提供服务的数量。[12]对此，专家组认为，GATS第16条和GATS第6条第4款、第5款是排他适用的，美国认为专家组的观点有误。[13]然而上诉机构在最后报告中并未正面回答这三个条款之间的适用关系。

GATS第6条和第16条的主要区别在于：一是第16条主要适用于具体承诺部门，而第6条是一般义务，理论上适用于所有部门；二是第16条重在数量限制，也有部分款项实质上是质量限制，如第2款（e）项，而第6条重在质量限制，尽管此质量限制措施亦可能造成数量限制的后果；[14]三是第16条规定准许进入市场的最大数量，而第6条规定针对提供服务的最低质量要求。故有学者认为国内规制和市场准入之间并无关系，支持专家组认为GATS第6条和第16条之间相互排他适用的观点。也有学者反对排斥论，认为GATS第6条和第16条均涉及国内规制自主权。[15]笔者倾向于后一种观点，主要原因在于：首先，若第16条和第6条在某些情况下存在重叠，则一项措施即使根据第16条列举了保留，若其超过对贸易的必要限制，该措施在理论上仍可能违反GATS第6条。[16]其次，若第16条总适用于排除第6条第4款和第5款的情况，则根据第16条列为市场准入限制的措施在本国是自由实施的，不可根据第6条纪律进行审查，这显然与案例中专家组的做法相悖。“美国博彩案”中专家组优先考虑市场准入，同时也肯定了类似的实质上禁止市场准入的措施有可能侵犯成员国内规制自主权。再次，WPDR经过近年的讨论，就此问题已基本达成了共识，认为市场准入与国内规制具有直接联系。[17]此联系体现在某具体措施可同时归属于国内规制措施与市场准入措施，譬如在具体承诺的特定服务行业，一个外国服务提供者符合第16条的要求，但是因该国在该服务行业设定的一项技术标准而未能获得市场准入，此问题应放在第6条还是第16条项下讨论？这与“美国博彩案”中对这两个条款的适用解释的分歧类似。

笔者认为，为解决同时涉及国内规制和市场准入措施的法律适用问题，我们需要综合考查该措施出台的背景、目的、实施方式、具体内容等，在合理解释这两个条款的基础上加以平衡。由于采用第6条第4款制定的标准有可能无法避免造成一定数量限制的结果，而第16条第2款穷尽式列举了六项数量限制，那么合理解释第16条，防止第16条中数量限制无限扩大的方法即具有较大可行性，即所有造成数量限制后果的措施不能都由第16条调整。个案中，考虑争议措施针对量或质的限制时需要兼顾该措施的主观目的。[18]

　三、GATS国内规制实体规则之适用

如前文所述，服务贸易领域国内规制规定主要集中在GATS第6条，其中第6条第4款是指导WP-DR谈判的核心条款。GATS第6条第4款主要涉及资格要求、资格程序、技术标准、许可要求和许可程序，以及依据客观透明标准，不得比为保证服务质量所必需的限度更难以负担，程序本身不能成为对服务提供的限制。那么，国内规制实体规则的范围是否仅限于法条中的五种，这些实体规则在个案中如何适用，对维护成员国内规制自主权具有重要意义。

（一）GATS第6条第4款国内规制实体规则的范围

GATS第6条第4款中的国内规制主要涉及资格要求、资格程序、技术标准、许可要求和许可程序五个方面，其中实体规则主要是资格要求、技术标准和许可要求，但是GATS本身并未对该实体规则的内涵和外延进行界定。在国内规制工作组2009年3月公布的关于国内规制草案第二次修订版中，明确地对这几个概念进行了界定：资格要求是与自然人提供服务的能力相关的实质性要求以及用于证明其已获得提供服务授权；许可要求与资格要求不同，它是指自然人或者法人为取得、修改或者延长提供服务的授权的实质性要求；技术标准则是规定服务的特性或者提供方式的标准，包括与实施该标准有关的程序。[19]然而，国内规制实体规则的范围并不仅仅限于上述措施。在WPDR2003年的谈判过程中，日本首次提议应将所有与资格要求、资格程序、技术标准、许可要求和许可程序相关的，影响服务贸易的国内规制措施包括在内。[20]在此我们暂且不论这项建议的合理性，WPDR之后几年的谈判似乎更倾向于将实体措施范围限定在这几项措施之中。[21]

单从定义上看，资格要求、技术标准和许可要求这三种国内规制实体措施各有各的内涵和外延，界限清晰，但在实践中常出现重合现象，例如在下列情形下就可能出现重合现象：（1）资格要求和许可要求之间，法人的资格认定是按资格要求还是许可要求？资格要求仅指自然人的资格要求？（2）许可要求和技术标准之间，一旦获得许可证，则表明该服务或者服务提供者具有了与许可证相符的标准，这种实际的标准是按照许可要求分还是按照技术标准分？（3）技术标准的范围除强制性政府标准外是否包括任意性政府标准？[22]正是这些实践中存在的重合难题，导致各成员在各自提案中态度不一，有的成员将这几个问题分开提出，有的成员则合并提出。但提案分歧并不影响最后结果。WPDR在2009年国内规制草案中，对资格要求、技术标准和许可要求进行了分段规定，这与《会计服务业国内规制准则》分章规定的模式一致。至于目前在实践中如何解决这些问题，仍需要结合具体案情具体分析。

（二）GATS国内规制实体规则的适用方式：必要性测试

在WTO争端解决过程中，至今尚无直接适用GATS第6条第4款判断某具体国内措施是否造成不必要的贸易壁垒的先例。由于GATS第6条第4款只是模糊的总领性规定，实际操作性较弱，而WPDR尚未根据GATS第6条第4款制定出具有实际操作性的统一准则（会计服务业除外），故目前WTO争端解决机构主要通过在个案中审查某项国内措施是否构成合理的不会造成贸易壁垒的国内规制措施，即判断该措施是否必要。换言之，WTO适用GATS国内规制实体规则主要是通过在个案中的必要性测试。目前WTO法中涉及必要性测试的条款主要包括：GATT第20条、《SPS协定》第2条第2款、《SPS协定》第5条第6款、《TBT协定》第2条第5款、《与贸易有关的知识产权协定》第8条第1款、GATS第6条第4款、GATS第14条、《会计服务业国内规制准则》第2段。目前服务贸易领域鲜有运用以上GATS相关必要性测试规定的案例。由于各国在谈判过程中态度难以统一，WPDR于2007年停止了对必要性测试统一规则的协商，从而加重了个案中实现国内规制实体规则效力的难度。

1. WPDR必要性测试谈判的必要性

在货物贸易领域，必要性测试谈判比较成熟，已达成了《TBT协定》和《SPS协定》，并成功地运用到澳大利亚鲑鱼案等成案中。然而，在服务贸易领域，自1998年《会计服务业国内规制准则》产生以后，WPDR关于必要性测试的谈判产生很大争议。澳大利亚是第一个提出必要性测试提议的国家，主张参照已有条款（如《SPS协定》第5条第6款）进行规定；[23]日本则主张参照《会计服务业国内规制准则》中的必要性测试规定；[24]欧盟提出引入比例原则的建议。[25]在随后的谈判中，欠发达国家主张在不损害其国内规制自主权的基础上，构建合理的必要性测试统一纪律，而以美国为首的发达国家反对在统一纪律中有可实际操作的必要性条款，强调关注透明度问题。由于各国的争议较大，无法达成一致意见，从2007年WPDR形成的第一个草案到几经修改的2009年草案，均未包含直接规定必要性测试的条款。

其实，在一定条件下，必要性测试比GATS第6条第4款更重要。[26]即使不在草案中规定必要性测试，也不能抹杀必要性测试在国内规制中的重要地位，这是不可忽视的事实。必要性测试是各国实现国内规制自主权的工具，是合理调控与滥用调控权的界限，如果没有必要性测试，GATS第6条第4款项下的资格要求、许可要求和技术标准都将失去现实意义。[27]故无论将来上诉机构通过司法判例逐步确定必要性测试规则，还是WPDR制定出统一的必要性测试纪律，必要性测试始终是服务贸易领域和货物贸易领域不可回避的话题，始终是保障国内规制自主权得以充分行使的工具。

2．国内规制必要性测试的特点与适用

值得注意的是，GATS第6条第4款中的必要性测试与其他WTO法律文件中的必要性测试不同，它不是规定贸易限制的程度，而是规定不必要负担（burdensome）的程度。2000年韩国在其提交的议案中试图分析它们的词义和法律意义的区别，认为前者是针对国内规制程序而言，后者是针对跨境交易的限制。[28]但在2006年的谈判中，WPDR主席明确指出与许可和资格程序有关的不必要负担适用贸易限制中与许可要求、技术标准的必要性的概念。[29]在“美国博彩案”中，上诉机构未区分两类必要性测试，而是采用了与货物贸易必要性测试相似的做法，并未减轻美国承担证明其国内规制措施必要性的证明责任。可见，目前上诉机构认为实践中国内规制必要性测试和其他必要性测试具有共通性。

然而，笔者认为国内规制中的必要性测试不同于诸如一般例外等语境下的必要性测试，主要理由如下：首先，国内规制自主权是得到WTO认可的正常合法行为，即第6条第4款必要性测试是在正常情况下论证行为正当性，该行为本质上属合法行为，而其他必要性测试是非常态下论证某违法行为符合例外而豁免，其本质是为违反WTO义务的行为辩护。其次，在具体考查措施是否必要时，相对于国内规制措施必要性审查而言，违法行为的不道德性决定了一般例外的必要性测试将更严格。但是，鉴于服务贸易必要性测试统一纪律的缺失以及相关服务贸易争端较少，目前借鉴货物贸易中的必要性测试标准是权宜之计。

在“美国337案”中，专家组首次对“必要性”的概念进行了界定。[30]但在“韩国牛肉案”中上诉机构根据《维也纳公约》第31条对“必要性”展开了更为细致的分析，[31]通过查阅《布莱克法律词典》考查了“必要性”的通常含义，指出GATT第20条d款中“必要性”不限于“必不可少”、“绝对必要”、“不可避免”等含义，这涉及一系列必要性的度的考查。正如上诉机构在“韩国牛肉案”、“巴西轮胎案”、“美国博彩案”等众多案例中论证指出的，考查措施是否构成必要需要对一系列因素进行衡量。依照“韩国牛肉案”的法理，这一系列因素主要有：（1）考量争议措施的贡献，通常贡献越大，愈容易认定为必要性措施。（2）考虑公共利益，若争议措施保护的公共利益越重要，该措施越容易被认定为具有必要性。（3）考虑对进出口贸易的限制，对进出口贸易影响越小，越能被认定为必要性措施。[32]依照“巴西轮胎案”的法理，这一系列因素应考虑该争议措施对其所追求的主观目标的作用，并比较该措施与合理的替代性措施。总而言之，此一衡量过程要考虑的因素不限于上述几种，这也是解释者自由裁量权的体现。

此外，研究必要性测试的运作方式与可替代性措施密不可分。例如，《SPS协定》禁止成员采取比获取适当的保护水平更具贸易限制性的动植物卫生检疫措施。“澳大利亚鲑鱼案”中，专家组援引了第5条第6款的脚注规定：如果存在其他技术上和经济上可行的其他保护措施，可以达到类似的保护程度，但其对贸易的限制作用明显小于其他措施，则已采取的措施超过了必要限度。这是WTO争端中鲜有的直接运用国内规制必要性测试条款的案例，对服务贸易纠纷解决具有相当借鉴意义。

3．国内规制必要性测试的发展趋势

值得注意的是，一项协定中对必要性测试的理解不能自动适用于另一项协定。迄今为止，WTO中涉及必要性测试的案例均是货物贸易纠纷，而服务贸易领域不仅没有先例，而且除会计服务业外也没有诸如《TBT协定》、《SPS协定》等专门规范国内规制行为的纪律。因此，在制定服务贸易国内规制纪律过程中借鉴《TBT协定》、《SPS协定》等文件，在案例研究中借鉴货物贸易法理，无疑具有重大意义。#p#分页标题#e#

在是否制定必要性测试统一纪律方面，货物贸易领域没有制定统一的必要性测试纪律，而只是在特定领域制定出独立的规制准则（即《TBT协定》和《SPS协定》）。WTO争端解决机构在个案中适用必要性测试很好地解决了货物贸易的国内规制难题。这一状况与服务贸易现状具有相似性，故在服务贸易领域分部门制定有关必要性测试的国内规制纪律恐怕是发展趋势（如《会计服务业国内规制准则》第2段中的必要性测试）。WPDR成立的目的是在制定统一纪律的同时，分部门制定国内规制纪律，但最新草案取消了必要性的相关内容，这说明各成员在制定统一准则时不能达成一致意见。衡量各国国内规制自主权是否构成贸易壁垒的途径，目前主要仍是通过衡量必要性，必要性测试恐怕仍然是今后不可回避的法律问题。统一准则未规定必要性测试，这可能必然否定今后部门纪律中涉及的必然性。换句话说，笔者认为必要性测试在分部门国内规制纪律中仍然具有重要意义。

假若必要性考查适用于服务贸易国内规制纪律，服务贸易国内规制措施必要性衡量因素可借鉴货物贸易相关考查过程。货物贸易必要性测试主要考查争议措施实现立法目的的贡献程度、对货物贸易自由的限制程度、是否存在可替代性措施、可替代性措施的可行性以及举证责任等，但在WTO争端解决先例中，上诉机构并未按照这些标准逐一考虑，只是考虑其中一项或几项标准。例如，在“日本农产品案”中，上诉机构只使用了“合理可行”这一总括性概念。此外，在“澳大利亚鲑鱼案”中专家组根据《SPS协定》第5条第6款的脚注综合考量了争议措施和可替代性措施对贸易自由的限制。在考查国内规制措施的必要性时，除了上述方面，还要结合服务贸易自身特点和国内规制自身复杂性，综合考虑多种因素。

四、GATS国内规制实体规则缺陷之应对

WPDR在2009年国内规制草案中从介绍、定义、一般条款、透明度、许可要求、许可程序、资格要求、资格程序、技术标准、发展中国家例外、机构条款等方面规范国内规制措施，各成员仍在此草案的基础上不断进行博弈。目前的国内规制实体规则在规定本身和实际操作上均存在缺陷。

（一）厘清GATS第6条第4款与第16条的界限

在厘清GATS第6条第4款与第16条的关系上，WPDR正面肯定国内规制讨论和市场准入有直接联系的同时，在2009年国内规制草案中指出在制定过程中的国内规制纪律不适用于受GATS第16条、第17条调整的措施。[33]WPDR的这一举措实际上回避了第6条和第16条的关系的界定，并未能真正解决争议问题。如上文所述，鉴于国内规制措施与市场准入在特定条件下有重叠，所以在谈判国内规制草案中更应采用明确的语言来区分这两个条款的外延。

GATS第16条市场准入为WTO服务贸易规则所特有，规则文本中并未定义市场准入的概念，GATT中也无对应的概念，唯有GATT第2条规定与其最为类似。市场准入与国内规制的连接点在于GATS第16条第2款（e）项中的措施，显然不同于其他的（a）至（d）项中的数量限制，（e）项规定禁止采用“限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施”，实质上涉及法律实体的形式要求实现市场准入的限制，而相关法律实体的形式要求是由各成员国内法所规定的。由此（e）项构成了市场准入和国内规制的连接点，容易产生争议。笔者认为产生该争议的前提有三种：一是争议措施是在具体承诺表中承诺开放的服务行业中；二是争议措施明确属于第16条列举的禁止措施范围之内；三是争议措施至少表面上是成员行使国内规制自主权的体现。

在“美国博彩案”中，上诉机构认为在限制服务数量和限制服务质量的措施间进行区分既无必要，也不合适。从中我们可以看出，上诉机构并未考虑GATS第6条中关于国内规制的内容，也忽视了关于第6条和第16条的上述区分。换句话说，上诉机构似乎认为凡符合GATS第16条的有关国内规制措施均属于限制市场准入的歧视措施。对于此种做法笔者认为值得商榷，因为这样做可能会造成凡是导致一定数量限制的国内规制措施都是GATS第16条规定的应禁止措施的论断。在1984年货物贸易领域的加拿大管理外国投资审查法案中，专家组也对加拿大影响进口的措施和进口后的措施进行区分考查，[34]并指出若对第11条第1款加以宽泛解释从而覆盖国内要求，则第3条规定将部分成为冗余。[35]由此，借鉴货物贸易判例，狭义解释GATS第16条对于保障国内规制自主权意义的重大。在狭义解释时，我们不妨可考虑以下三方面：一是要结合争议措施的主观目的考查，如争议措施符合国内政策利益、属于必需且不是针对某特定成员服务提供者等。二是考查是否“必要”, GATS第16条第1款强调成员在通过确认服务提供方式实现市场准入时，对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件，关注区别对待国内服务提供者和国外服务提供者是否必要，这对进一步厘清国内规制自主权和市场准入限制的关系起到了补充说明的作用。三是结合国民待遇，考查争议措施针对的对象范围。市场准入与国民待遇积极相关：GATS第17条国民待遇对争议措施是否构成歧视规定了形式和实质要求，例如，形式上相同或不同的待遇可能改变竞争条件；与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。从前述规定看，将国民待遇相关措施置于市场准入条款之下深入考查，可能比将其置于国内规制之下考查更加符合逻辑。

（二）破解国内规制实体措施重合难题

如前所述，资格要求、技术标准和许可要求这三种国内规制实体措施从定义上看界限清晰，但是在实践中常出现重合现象，如公司的资格认定是按资格要求还是按许可要求？若当事人申请某项许可证，这种实际的标准是按照许可要求分还是按照技术标准分？技术标准的范围除强制性政府标准外是否包括任意性政府标准等。在目前的国际协商中，这些问题尚无定论。

关于资格要求的适用范围，国内规制工作组2009年3月“国内规制草案”第二次修订版在界定资格要求和许可要求时，明确指出资格要求只是指与自然人提供服务能力相关的授权，而许可要求与资格要求不同，是指自然人或者法人为取得、修改或者延长提供服务的授权的实质性要求。显然草案认为资格要求只针对自然人，而许可要求除此之外还针对法人而言。这一表述明确地回答了实践中公司的资格认定是按资格要求还是按许可要求这一问题。但笔者认为这种规定的合理性还有待考究。首先可以肯定的是许可要求既包括自然人又包括法人的观点，如我国《行政许可法》第29条规定了自然人和法人具有申请行政许可权。探究草案规定的意图，自然人提供服务的相关能力由资格要求规定，也可以由许可要求规定，主要是针对自然人流动这一模式而言；而法人提供服务的相关能力只能由许可要求规定，这主要是针对商业存在的模式而言。由此可见，草案规定资格要求限于自然人是合理的。实践中，主要是通过在行政法领域具体规定自然人和法人的相关从业资格要求，从实体要求方面实现国内规制。

（三）把握必要性测试纪律的发展趋势

与资格要求、许可要求和技术标准有关的必要性测试对国内规制实体规则的适用具有重大意义。在“美国博彩案”中，由于缺乏相关部门的必要性测试规定，WTO争端解决机构只能引用GATS一般例外中的必要性测试来解决争议，虽然上诉机构最终还是认定争议措施是出于保护公共秩序的必要，但是其论证过程几经曲折，倘若存在诸如《会计服务业国内规制准则》这样的特定部门纪律规定必要性测试，问题便可以化繁为简了。

总的来说，制定必要性测试纪律主要有两种方式：一是规定在WPDR正在谈判的一般纪律中，作为普遍必要性测试适用准则，目前由于美国等发达国家坚决不同意在草案中规定详细的具有实际操作性的必要性测试，只同意在序言中规定倡导性的不具有实际操作性的必要性测试要求，WPDR在2009年“国内规制草案”第二次修订版中放弃了这种方式。二是通过在制定的具体部门国内规制纪律中规定必要性测试，仅适用于特定服务业，但这也面临重重阻碍。不言而喻，目前关于制定必要性测试的纪律只能寄希望于第二种方式。

制定具体部门的必要性测试纪律存在的前提是制定分部门国内规制纪律。自《会计服务业国内规制准则》产生至今，WTO再未制定出其他服务部门的国内规制纪律，但这不能否定分部门制定国内规制纪律的可能性。WTO至今为止并未放弃制定分部门国内规制纪律。首先，服务贸易理事会建立WPDR取代WPPS时，要求WPDR旨在致力于建立统一国内规制纪律的同时，可以分部门制定国内规制纪律，这就为国内规制部门纪律的产生预留了空间。其次，WTO曾有过在法律服务部门制定国内规制纪律的尝试。2002年11月，WTO联系国际律师协会（International Bar Association，简称IBA）、国际建筑律师协会和其他四个专门律师协会，咨询了法律服务业在适用会计业国内规制纪律时应做调整的意见。[36]WTO有关法律服务文件中引用了IBA《关于法律人士与非法律人士多纪律伙伴关系或实践的决议》，[37]指出将来法律服务部门纪律需和GATS一致，包括透明度等规制不得超过保护公共利益的必要负担等内容。尽管最后未在法律服务领域形成统一纪律，但在具体部门国内规制纪律中规定必要性测试仍然具有可能，WTO的这些尝试为今后必要性测试发展指明了方向。

五、结语

在国际服务贸易日益发展的今天，追求服务贸易最大自由化与避免不必要的服务贸易壁垒是各国国内规制目标之一。如何使国内法律和政策符合国际环境已成为一个热门话题。服务贸易国内规制法律难题在“美国博彩案”等争端中凸显。笔者认为，在解读国内规制和市场准入的关系时，应综合考察争议措施的背景、目的、实施方式和具体范围；鉴于国内规制行为的正当性和合法性，国内规制中的必要性测试应不同于一般例外等语境下的必要性测试；在服务贸易国内规制的必要性测试统一纪律出台前，专家组应在个案中酌情区别对待。

就国内规制的谈判方向而言，从宏观上讲，有必要制定诸如《会计服务业国内规制准则》等分部门的国内规制统一纪律，在具体部门的国内规制自主权的合理使用与滥用之间划出明确界限，有利于推动WPDR国内规制谈判的整体进程。从微观上讲，加快制定资格要求、许可要求、技术标准的统一纪律是历史发展的必然，国内规制必要性测试谈判可能以某种方式启动，相关标准有望逐步得到完善。在国内规制统一纪律形成之前，服务贸易领域涉及国内规制自主权的争端解决仍需广泛借鉴货物贸易经验，这在必要性测试方面尤其如此。故作为世界贸易大国，中国理应重视国内规制自治权的界限问题，在区域和多边层面积极促进国内规制统一纪律的形成。

【作者】 王衡，柯杨

【作者单位】 西南政法大学

【注释】
　　[1]目前国内学者关于“domestic regulatory autonomy”的翻译方法意见不一，主要有以下几种译法：国内规制自主权、国内规制自治权、国内管制自主权、国内管制自治权。国际上也没有对“domestic regulation”的概念及范围达成一致意见，这给翻译该词条增加了一定的难度。笔者较倾向于“国内规制自主权”一说。
　　[2]See Joel P. Trachtman, Lessons for GATS Article VI from the SPS, TBT and GATT Treatment of Domestic Regulation, http：//papers. ssm. com/sol3/papers. cfm? abstract_id =298760 ,last visit on May 29,2012.
　　[3]See Riidiger Wolfrum, Peter-Tobias Stoll, Clemens Feinaugle,WTO-trade in Services, Koninklijke Brill NV Press,2008, p.2.
　　[4]对比GATT第10条“贸易法规的公布和实施”与GATS第6条“国内规则”，无论从制定目的和具体规定上看，GATT第10条和GATS第6条都具有相似性，可以说GATS第6条是参照GATT第10条制定的。
　　[5]See Report of the Panel, United States Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and Betting Services, para. 6.432
　　[6]See Council for Trade in Services, Decision on Professional Services, Adopted by the Council for Trade in Services on 1 March 1995,S/L/3，4 April 1995,para. 1.
　　[7]See Council for Trade in Services, Decision on Disciplines Relating to the Accountancy Sector, Adopted by the Council for Trade in Serv-ices on 14 December 1998,S/L/64,17 December 1998.
　　[8]See Working Party on Domestic Regulation, Checklist of Issues for WPDR,Informal Note by the Secretariat, JOB（01）/92 5067/Rev.1．19 June 2001.
　　[9]See Markus Krajewski, National Rregulation and Trade Liberalization in Services： The Legal Impact of the Genaral Agreement on Trade in Services（GATS）on National Regulatory Autonomy, The Hague, Kluwer Law International Press, 2003，p. 152.
　　[10]同前注[3],Rudiger Wolfrum、Peter-Tobias Stoll、Clemens Feinaugle书，第194页。
　　[11]同前注[5]，第6.427、6.428段。
　　[12]See US Appellant's Submission in the US-Gambling Case, paras. 122-133.
　　[13]See Report of the Appellate Body, United States Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R,7 April 2005, para. 22.
　　[14]See Panagiotis Delimatisi, Don't Gamble with the GATS-The Interaction Between Articles VI, XVII and XVIII GATS in Light of the US-Gambling Case, Journal of World Trade, 2006，40（6），pp.131-170.
　　[15]See Joost Pauwelyn, Rien ne va plus? Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS, World Trade Review,2005，4（2），pp. 99-106.
　　[16]参见石静霞、胡荣国：《试从GATS第6条与第16条的关系角度评“美国博彩案”》，《法学》2005年第8期。
　　[17]See Working Party on Domestic Regulation, Report of the Meeting Held on 26 June 2009，Note bt the Secretariat, S/WPDR/M/41，24 September 2009,para. 3,p. 1070.
　　[18]See Panagiotis Delimatsis, International Trade in Services and Domestic Regulations： Necessity, Transparency and Regulatory Diversity, Dxford University Press, 2007,p.140.
　　[19]See Working Party on Domestic Regulation, Draft of Disciplines on Domestic Regulation Pursuant to GATS Article Ⅵ：4, Second Revi-sion, Informal Note by the Chairman,20 March 2009，para. 5，para.7, para.9.
　　[20]See Working Party on Domestic Regulation, Communication from Japan，Draft Annex on Domestic Regulation, JOB（03）/45/Rev1，May，2003，para. 3, http：//docsonline. wto. org/GEN_liighLightParent.asp? qu＝+％28+％40meta％5 FSymbol＋S％ A8％ B9WPDR％ 2A＋％9＋＆doc=D％ 3A％ 2FDDFDOCUMENTS％ 2FT％ 2FS％ 2FWPDR％ 2FM21R1％ 2EDOC％ 2EHTM＆curdoc=9＆popTitle=S％ 2FWPDR％ FM％2F21％2FRev％2E1,last visit on May 29,2012.
　　[21]同前注[19]，第2段。
　　[22]See Robert Stumberg,Plain Language Guide：GATS Negotiations on Domestic Regulation, Harrison Institute for Public Law, Georgetown Iaw，20 May 2010.
　　[23]See Working Party on Domestic Regulation, Necessity and Transparency, Communication from Australia, S/WPDR/W/8, 2000.
　　[24]同前注[20]。
　　[25]See Working Party on Domestic Regulation, Domestic Regulation： Necessity and Transparency, Communication from the European Com-munities and Their Member States, S/WPDR/W/14, 2001
　　[26]See Aaditya Mattoo, Pierre Sauve, Domestic Regulation and Trade in Service： Looking Ahead, the World Bank and Oxford University Press,2003,p.3.
　　[27]See Panagiotis Delimatsis, Determining the Necessity of Domestic Regulations in Services, European Journal of International Law, 2008,p.2.
　　[28]See Working Party on Domestic Regulation, The Necessity Test，Communication from the Republic of Korea, S/WPDR/W/9，28 Sep-tember 2000.
　　[29]See Working Party on Domestic Regulation, Report of the Meeting Held on 6 February 2006, S/WPDR/M/33，24 February 2006，para. F2, para. G3, para. I2, para. J4.
　　[30]See GATT Panel Report, US-Section 337, BISD 36S/345，para. 182.
　　[31]See Report of the Appellate Body, Korea-Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef，WT/DS169/AB/R, 11 De cember 2000, para.159.
　　[32]同前注[27]，第5页。
　　[33]同前注[19]。
　　[34]See Panel Report on Canada-Administration of the Foreign Investment Review Act, L/5504, Adopted on 7 February 1984, BISD 30S/140.
　　[35]参见韩龙：《市场准入与国内规制在WTO法中应知何合理界分》，《政法论坛》2006年第4期。
　　[36]See Letter from the WTO Secretariat to the IBA （Dec. 5,2002），http：//www. abanet. org/cpr/gats/iba_ltr. pdf, last visit on May 29,2012.
　　[37]See WTO Council for Trade in Services, Legal Services, Background Note by the Secretariat, S/C/W/43，p.19.