——以“同类产品”的认定标准为视角

【摘要】 《联合国气候框架公约》及议定书中的“共同但有区别的责任”原则客观上要求成员方在制定碳关税制度时应考虑发达国家和发展中国家的历史排放责任、经济发展需求设置区别碳关税制度。然而区别碳关税制度有违WTO下非歧视原则。倘若对非歧视原则下“同类产品”的认定标准加以修订，如重新解释边境税调整标准中的物理性质和消费者偏好标准，或采用“目的和效果”标准，则可能将产品的碳排放作为区分“同类产品”的标准，使区别碳关税并不必然违反非歧视原则。

【中文关键词】 区别碳关税；同类产品；非歧视原则

2012年1月1日起欧盟根据《温室气体排放交易指令》，将起飞和降落在欧盟的国际航空运输活动纳入到欧洲碳排放交易体系，引发各国有关碳关税壁垒的争议。自此，碳关税作为一种新型贸易限制措施成为现实，并可能随着欧盟在航空业的“试水”而延及其他货物和服务领域。美国也曾试图进行碳关税立法，其2009年6月众议院通过《清洁能源和安全法》要求进口商从2020年起从未采取减排措施国家进口钢铁、水泥、玻璃等高耗能产品时必须经由碳交易购买“国际储备配额”，即征收碳关税，{1}但由于国内各利益派别分歧较大，法案未获得国会的通过。碳关税既为气候措施又为贸易措施，受到多边气候公约和贸易协定的双重约束。气候公约考虑经济发展处于不同阶段的成员方历史排放责任和减排能力的不同而强调区别责任，而 WTO则旨在消除一切区别待遇的关税或非关税壁垒。贸易体制下的碳关税究竟应选择相同碳关税还是区别碳关税方能不与多边气候公约原则相违背，而现行WTO制度能否兼容区别碳关税将影响碳关税在不同 ft制下的合法性。

一、气候公约下的区别碳关税的理论依据

碳关税因使用场合不同，被称为“碳排放税”、“碳税”或“边境税调整”等。成员方征收碳关税一般基于两个原因：通过各国具体的气候政策和环境效应的货币化，边境调节的主要目的在于减少碳泄漏问题，避免目前京都议定，框架下部分强制减排所带来的全球温室气体排放不减反增的困境。[1]二是维持本国已缴纳碳.税或采取环保措施生产产品的竞争力，从而以碳排放成本支付的“目的地原则”针对消费环节的碳排放征税，达到增加进口产品成本并维持出口产品竞争力的目的。区别碳关税，即根据发达国家和发展中国家对减排所承担的区别责任以及减排承诺的具体规定，从而对原产于不同国家的产品征收体现其减排责任的碳关税。区别碳关税的理论依据来自于气候公约中的发达国家和发展中国家对减少温室气体排放应承担“共同但有区别责任”原则。该原则于1988年《里昂环境与发展宣言》中确立，写人1992年生效的《联合国气候变化框架公约》的第3.1条。作为框架公约的具体行动计划，《京都议定书》通过对附件一缔约方和发展中国家区别对待，对前者设置强制减排义务的方式丰富了“共同但有区别责任”原则的内容。2007年“巴厘岛路线图”和2009年《哥本哈根协议》进一步对“共同但有区别责任”原则以“发达国家实行强制减排和发展中国家采取自主减排”的方式进行了巩固。

区别责任源于发达国家的历史排放责任，发展中国家当下的生存排放相比发达国家的奢侈排放优先，及发达国家在预防、控制、减缓气候问题资金和技术方面的优势，是污染者付费、代内公平等原则的体现。气候公约中的区别责任为可持续发展理论、公平理论、受益者补偿等不同理论所证实。如Philippe Sands教授认为区別责任是环境法基本原则“污染者付费”的体现，且“共同但有区别责任”原则是可持续发展的内在属性。[2]Malgosia Fitzmaurice教授亦指出“共同但有区别责任”原则是环境法公认原则——可持续发展原则的一部分[3]此外，较多学者从历史责任的承担或受益者的补偿的公平角度论证区别责任的正当性，如Lavanya Rajamani教授和Philippe Cullet博士认为，责任的区别应“基于对环境退化所起作用的差别”与“基于采取救济措施的能力的差别”，[4]即区别责任是基于对历史责任的公平承担和救济能力的差别。区别责任可以体现为减排承诺强制性、减排时间、减排额度等方面的区别性，即定性、定时、定量方面的区别。尽管从《巴厘岛路线图》起，区别责任由《气候变化框架公约》和《京都议定书》下的定性区别向定量区别倾斜，但区别责任作为气候多边治理的前提和基础并没有改变。从而，碳关税作为成员方实施的单边气候措施理应遵守其在多边气候公约中的原则，体现南北国家当前有区别的减排责任。然而，无论是欧盟正在实施的《温室气排放指令》还是美国意图立法《清洁能源和安全法》对碳关税课征对象的规定，均包含尚未承担减排责任的发展中国家，使得其意图制定的碳关税脱离国际社会对减排责任的划分，强制发展中国家的出口产品提前承担起与进口国（发达国家）相同的减排责任。

二、WTO非歧视原则对区别碳关税的限制

WTO对碳关税本身并不一概排斥，以总干事帕斯卡·拉米的话来说，WTO对碳关税“既没有开绿灯，也没有亮红灯”，[5]碳关税在WTO下的合法性将取决于其能否满足涵盖协定中“碳关税条文”的约束。碳关税一般以边境税调整的方式征收，首先应满足GATT2.2（a）条的规定。根据该条的规定，締约方得对任何产品的进口随时征收下列关税或费用：（a）对于同类国产品或对于用于制造或生产进口产品的全部或部分的产品所征收的、与第3条第2款的规定相一致且等于一国内税的费用，即成员方征收的碳关税需符合国民待遇的要求。此外，碳关税是在货物进关时对其待遇的一种限制，从而应符合第1条最惠国待遇的规定。 GATT第1条要求进口国给予一成员方产品的关税、费用等方面的优惠待遇应自动无条件地给予其他成员方的同类产品。从而，在WTO的非歧视原则的作用下，成员方在制定碳关税制度时，应考虑在税基、税率、免税额等各方面内外一致，对不同成员方的同类产品相同对待。由最惠国待遇和国民待遇构成的非歧视原则，是国际贸易中平等与不歧视原则的缺一不可的两翼，两者都是为了实现贸易自由，减少市场扭曲，没有前者，国际贸易的平等原则就缺乏必要前提；而没有后者，则缺乏实际保证和实施条件。[6]

非歧视原则作为WTO的基石，无论是基于其对成员方贸易政策制定时的“事前”影响力，还是通过争端处理而形成的“事后”影响力，均会影响和左右成员方贸易政策的内容。WTO的成员方同时也都大多是《联合国气候框架公约》的成员。当成员方制定贸易气候措施如碳关税时，便需受到WTO涵盖协定和《联合国气候框架公约》及其议定书的双重检视。一方面气候公约发达国家和发展中国家“共同但有区别”的减排责任客观上要求设置区别碳关税以体现减排的公平性，另一方面区别碳关税却又可能因WTO涵盖协定的约束违反非歧视原则而不合法，除非符合其例外条款的规定。从而成员方在政策选择时，如制定相同碳关税可减少对WTO协定直接违反的可能性，但会在成员方之间造成新的摩擦，尤其对发展中国家的贸易利益构成了损害。因为相同碳关税以贸易手段变相地让发展中国家提前承担减排责任，并人为地将碳成本施加在发展中国家的产品上，减损其在WTO下基于比较优势应获得出口收益，是以经济力量向发展中国家输出环保法规的“生态帝国主义”的体现，[7]违背了公平原则。并且，这样的碳关税征收手段也是任意和武断的，它可能对碳排放不同的“同类产品”征收了相同的碳关税。譬如，乙醇汽油的生产可以不同的生化手段，其中巴西以甘蔗提取乙醇的技术最为环保，可减少70%的温室气体排放，美国以玉米提取的乙醇只能减少13%的温室气体排放。[8]倘若碳关税征收国对来自美国和巴西的消耗乙醇汽油的产品征收相同的碳关税，不仅背离历史排放的责任，无视发展中国家的经济发展需要，且无益于减少碳泄漏的目标。

因此，贸易体制下合理碳关税制度的构建，应尊重多边气候公约达成的的发达国家和发展中国家对气候减缓承担“共同但有区别的责任”原则，承认区别碳关税的合法性。虽然GATT第20条（b）款和（g）款的环保例外条款可为WTO框架兼容区别碳关税提供一种思路，一种更为直接的方法是对非歧视原则“同类产品”进行重新解释，将产品在生产过程中消耗的能源和碳排放作为区分“同类产品”的标准，使区别碳关税并不必然违反非歧视原则。

三、“同类产品”认定标准新析——兼容区别碳关税的一种思路

（一）边境税调整标准

根据WTO涵盖协定的规定及争端解决的实践，GATT第3条国民待遇下“同类产品”的认定可基于两种依据。第一种是边境税调整标准，其依据为1970年的《边境税调整工作组报告》。产品是否同类可基于其性质、品质、质量等物理特性、产品的最终用途、消费者偏好进行区分。在后续的争端解决中，专家组对边境税标准增加了第四项依据，即关税分类。根据争端解决的实践，这四项标准同样构成GATT第1条最惠国待遇原则下“同类产品”的认定标准。产品在生产过程中的碳排放并不影响产品的最终用途和关税分类，故这两项标准与碳排放水平无关。尽管碳排放亦不影响产品的物理特性，但欧共体石棉案曾对产品的物理特性有过扩张性的解释，影射了产品物理特性可能与碳排放水平之间的关联。该案的专家组在适用边境税调整标准时，曾认为产品的物理特性标准不应考虑对人类和动植物的健康危害，对健康危害的考虑应在例外条款，即分析GATT第20条（b）款时进行。此时在第3条中“提前考虑”将减损GATT第20条（b）款的存在意义。这点被上诉机构所推翻，虽然上诉机构多数成员认同两产品的市场可替代性是确立同类产品的必要和充分条件，但他们仍愿意将温石棉和PCG替代纤维视为不同产品，主要是因为两者的健康危害大不相同。[9]152上诉机构的解释使得对产品物理性质的考察延伸到这些物理性质所产生的结果上。[10]

那么这是否意味着碳排放所引起的环境危害可成为影响其物理特性的一项因素呢？气候公约达成的共识是以不同生产方式生产碳排放不同的产品对气候会否产生危害以及危害大小是不同的，进而对人类和动植物赖以生存的环境的影响亦是不同的。区别碳关税是在尊重南北国家承担区别责任共识基础上的减缓气候变化措施，能可持续地利用和保护环境。尽管它所意图保护的人类生命和健康价值是间接的，亦不像石棉案般紧迫，但两者价值理念上有一定相似性。不过两者也有一项重大区别，石棉案中的健康危害直接来自于产品本身，而并非产品的生产和加工方法，这与碳排放带来的环境危害有所不同。

此外，“消费者偏好和习惯”作为边境税调整标准中一项较为主观的标准，与碳排放也有一定相关性。这项标准基于市场竞争因素和产品的替代性，从消费者的视角进行衡量，最能体现GATT第3条立法的目的和宗旨。消费者所处的社会环境、历史传统、文化氛围、地理环境及生活条件均可能影响消费习惯，从而这项标准的考察要注意市场的区分。在欧美发达国家，以环境标签体现的碳排放水平确有可能影响当地消费者的消费习惯和偏好。这点也获得一些学者的认同，如Bradly J. Condon教授认为碳排放作为影响消费者习惯的因素在未来是可能的，因为区分同类产品是为了确定哪些产品具有竞争关系，而产品的竞争关系并非静止不变的，可随时代发展而变化，当前不认为相关的因素在未来可能是相关的。[11]但这项标准的不确定性也很大。首先消费者偏好的形成以碳排放的知情为前提，客观上需要建立碳标签制度以反映产品的排放水平。第二，要注意伪消费者习惯和偏好的剥离。如消费者习惯和偏好可能受政策和定价机制的引导，在日本酒税案中，专家组就要求对因政策影响的消费者习惯分离出来，不作为产品区分的标准。[]2]

（二）“目的和效果”标准

除边境税标准外，在GATT/WTO下曾被作为确定“同类产品”的另一替代标准为“目的和效果”标准。这种标准则基于被申诉方所实施的措施的目的是否为GATT第3条所禁止的国内产业的保护主义以及是否产生减损竞争的实施效果。“目的和效果”标准的理论依据来自于GATT第3条第1款有关国民待遇的原则性条款：締约各国认为，国内税和其他国内费用，影响产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的法令、条例和规定，以及对产品的混合、加工或使用须符合特定数量或比例要求的国内数量限制条例，在对进口产品或国产品实施时，不应用来对国内生产提供保护。第1款中“用来”（英文原文“so as to”）一词的使用，意味着对意图实现的“目的和效果”的考察是相关的。[13]“目的和效果”标准在GATT历史上仅在美国麦芽饮料案和美国汽车案中短暂地被适用过。1992年美国麦芽酒的专家组在考察第3条的“同类产品”时认为：第3条的目的不是阻止締约方为了与保护国内生产无关的政策目标对不同的产品种类进行歧视。在解释该条中的“同类产品”时，应考虑第3条的有限的目的。因而，确定受到不同待遇的两种产品是否为同类产品，有必要考虑这种产品的差别对待是否对国内生产提供保护。[14]

如以“目的和效果”区分同类产品，则可有效地包容区别碳关税制度。因为该标准并不限定同类产品认定所必须通过的客观因素测试，而是根据争议措施的目的和效果来确认会否阻碍竞争，进而决定两产品是否为同类产品。区别碳关税的实施是为了体现气候公约下成员方因经济发展水平不同承担的区别减排责任。倘若成员方制定的区别碳关税制度合理体现发达国家和发展中国家定性不同的减排责任及发达国家之间定量不同的减排责任，其实施目的及实施效果均非用以保护本国产品和产业，则区别碳关税不会因对“同类产品”征收不同边境税或国内税而违反非歧视原则。

但“目的和效果”标准诞生后的适用性并不强，遭到麦芽酒案和汽车案之后所有专家组的摒弃，期望借助该标准将碳排放水平纳入受到该标准自身缺陷的制约。首先,“目的和效果”标准欠缺约文依据，这对于倾向于严格遵守约文字面含义进行解释的争端解决机构而言无疑为天生缺陷。GATT第3条第1款中清晰表明了条文意图和宗旨，为以下各款的适用设立了前提条件，但也是这句引起了“同类产品”问题的争论。[15]第3条第2款分为两句，第2句“不得以违反第1款所列原则的方式，对进口产品或其他直接竞争和替代国产品实施国内税国内费用”明确包含了对第1款的援引，第1句“不得征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用”则没有提及第1款的原则。对此立法上的省略，日本酒税案的专家组和上诉机构都认为，这样的用语是有一定意义的。[12]基于直接竞争和替代产品的外延比同类产品要广，从而 GATT意图对这两者提供不同的保护。如此，国民待遇原则的适用同时采用同类产品和直接竞争或替代产品两个范围宽广不同的概念，这种双重规范在某种意义上为出口国可提供更为全面的保护。[16]另外，对国内规章施加国民待遇的第4款在提及同类产品时，也没有要求考察“保护本国产业”的目的。据此分析，第2款和第4款针对同类产品的待遇时，确实不以考察第1款所述的保护本国产业目的为要求。

第二，“目的和效果”标准非常主观，在专家组行使事实评估权时难以根据客观依据进行断定，倘若解释不当容易引起成员方有关权利义务减损的争执。DSU第3.2条要求WTO争端解决机构可为了保持成员方在各个涵盖协定中的权利义务而行使司法解释权，但争端解决机构的各项建议和裁决不得增加或减少各项涵盖协定中的权利和义务。可见维持成员方在WTO协定下的权利义务平衡为争端解决机构行使权限的目标和界限。从而专家组和上诉机构在大多争端中，主要依据约文字面含义，便是为了确保自己不被成员方指责为破坏了协定所确定的成员方权利义务的微妙平衡。[17]

第三，“目的和效果”标准相比GATT第20条严苛的措辞较容易满足，且举证责任也转由申诉方承担，从而成员方有滥用和规避的风险。[18]成员方为追求比贸易更重要的价值而需违反GATT规定时，本可根据第20条一般例外条款而获得豁免。自GATT成立以来，第20条就在涉及环境、生命和健康等多个争端中被引用，但除了欧共体石棉案，成员方或因违反第20条各款的要求或不符合引言的规定均以援引失败而告终。倘若在第3条采纳“目的和效果”标准，成员方则得以避重就轻，起码在涉及违反国民待遇的争端中主张自己所采取的措施的目的和效果并不减损市场竞争，对国内产业形成保护。最为关键的一点是，第20条因作为例外条款，证明符合该例外条款的举证责任由被申诉方来承担；但第3条“目的和效果”标准，被申诉方的措施的目的和效果则由申诉方来举证。

但“目的和效果”标准的适用也有一定合理根据。《维也纳条约法公约》是公认的国际条约解释的习惯法规则。根据公约第31条，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。依第31条的措辞，目的和宗旨具参照意义，上下文对条约用语的字面含义起到了限定作用。在欧共体石棉案中，上诉机构也要求，在解释“同类产品”时，这一术语必须由去适用的具体上下文、所争议条款的目标和目的及该条款所属协定的目标和目的来解释。[9]88从而，第3条第1款是指导解释第2款和其他各款中规定具体义务的一般原则，构成理解其余条款的上下文的一部分。对于第3条不同条款中的同类产品一词的认定，应该在参照第3条立法宗旨和第1款一般原则的基础上，根据该术语所处的条款的具体表述和案件的具体情况进行界定。[15]但适用该标准时申诉方举证责任的困难及标准的主观性问题，及如何处理该标准与GATT第20条的适用关系仍是制约“目的和效果”标准适用的主要障碍。#p#分页标题#e#

（三）其他可能的标准——产品生产和加工方法标准（PPM标准）

产品因生产和加工方法不同而碳排放不同，产品如得以PPM标准进行区分亦可使非歧视原则兼容区别碳关税制度。采取这种方法无疑风险很大并会遭到多数成员方的反对。因为这将为发达国家当前大量实施的PPM壁垒大开绿灯，免受多边贸易规则的约束。无论是争端解决实践还是学者均认为GATT第20条下处理PPM措施是更安全的方法，这样可避免PPM滥用的问题，并可避免专家组在行使DSU第3.2条授予的司法解释权时，因对同类产品解释的扩张而越权。如Gains认为TBT协定对PPM进行了明确约束，而 GATT第3条却并未提及，这证明了 PPM在WTO下的合法性应在第20条，而不是第1条和第3条同类产品认定标准中进行讨论。[22]美国金枪鱼I案中，专家组亦明确否定对产品品质不产生影响的产品生产加工方法作为区分产品的标准。但一些学者也提出了支持的意见，如Howse教授认为欧共体石棉案上诉机构报告允许基于对消费者偏好的考虑，意味着非歧视性的生产加工方法可与GATT第3.4条相符。[20]另Bradly 教授认为GATT第20条仅适用于违反GATT协定的情况，而对违反GATT分项协定如《补贴与反补贴协定KSCM协定》的情形未必适用，即便成员方的PPM措施符合第20条的规定也可能因为无法满足SCM协定而不具有正当性{2}. Bradly教授建议在个案中考虑PPM能否作为同类产品的认定标准。[11]

四、结语

从上述分析可见，以碳排放水平作为同类产品划分标准是免于“区别碳关税”制度因违反非歧视原则而在贸易体制下不具有正当性的最直接方法。就当前WTO所适用的“同类产品”认定标准及学者的意见而言，将碳排放纳入的途径有三。一是适用“目的和效果”标准，只要成员方的区别碳关税制度体现多边气候公约的精神和规则，并非保护本国产业的目的，也不产生减损公平竞争的效果，则两种产品并非相似产品。二是在适用边境税调整标准时，将碳排放水平作为影响“物理特性”、“消费者习惯和偏好”的因素纳入考虑。三是在现有框架制度之外增设产品生产或加工过程中的碳排放作为产品区分标准。无论哪种途径，均对当前 WTO协定“同类产品”的认定形成了挑战，也都面临着来自成员方和学者的异议。但这些途径为WTO协定兼容气候公约的原则提供了一种思路，减少多边贸易治理和多边气候治理间的摩擦，亦减轻发达国家和发展中国家在气候和贸易相关制度上的利益分歧，从而得以合理构建WTO框架下的区别碳关税制度。

【作者简介】
　　王燕（1979—），女，安徽人，广东外语外贸大学国际商务英语学院讲师，博士，主要研究方向为国际经济法学。

【注释】
　　{1}“碳关税”并不是一个准确的术语，中外学者基于习惯对进口产品或服务在边境征收的碳排放费用称为碳关税。对于碳排放税的性质，欧洲法院认为碳关税并非《芝加哥公约》第15条所述的税费，因为其“非意图为公权机关产生财政收入，也不能事先以特定评估机制确定每吨燃油消耗所应支付的费用”。中国学者有认为碳关税不是关税，是边境调整措施。见沈木珠：《多边法律体制下碳关税合法性新析》，载《国际贸易问题》2011年第5期，第151页；刘天姿、陈彬：《“碳关税”措施在GATT/ WTO体制中的合法性研究》，载《国际经贸探索》2011年第4期，第35页。有认为碳关税不一定是传统意义上的关税，还可能是国内税费、许可证、配额等，见李晓林、陈雨松：《“碳关税”与WTO规则相符性研究》，载《国际经济合作》2010年第3期，第77页。还有学者认为碳关税就是国内税，见梁咏：《WTO体制下碳关税可能引致的贸易争端和解决》，载《法学》2010年第7期，第78页。
　　{2} Bradly J. Condon. Climate Change and Unresolved Issues in WTO Law. J Int Economic Law.2009,12（4）：895. GATT第20条引言规定该条仅对违反“本协定（this Agreement）”的情形适用，一般认为“本协定”仅指GATT，而GATT附属1a分项协定须以援引（incorporate）或参照（by reference） GATT的方式表明适用第20条的意图，从而当碳关税对SCM协定违反时，未必可以援引第20条获得豁免。

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