沈四宝,谢进:论WTO对区域贸易安排的法律规制 |
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时间:2013-07-26
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—— 从“软法”的角度 【摘要】 随着区域贸易安排浪潮的兴起,协调WTo与区域贸易安排之间的关系成为国际法学界关注的焦点之一。WTo有关区域贸易安排的规定用语模糊,各成员国对规定的理解存在较大分歧,专家组、上诉机构对此采取回避的态度。从“软法”的角度来看,这些规定“硬度”较小,属于软法的范畴。这种“软法”的特性在诸多方面契合了实用主义法学的特征,故而,WTO在处理其与区域贸易安排的关系方面宜采取实用主义法学的进路。 【中文关键词】 区域贸易;软法;实用主义法学 【英文标题】 WTO’s Legal Rulings on Regional Trade Arrangements——from the Perspective of“Soft Law” 【英文摘要】 As the development of the regional trade arrangements(RTAs),scholars of international law have paid their attention to the coordination of the relationship between WTO and RTAs. Since the WTO’sprovisions on RTAs are ambiguous,many understanding divergences arise among Members,but the Panel and AB choose to avoid solving the problems in their rulings. From the perspective of “soft law”,these provisions bear few characters of “hard law” but correspond to legal pragmatism. Therefore,WTO is suggested to cope with the relationship between WTO and RTAs in the way of legal pragmatism. 【英文关键词】 regional trade:soft law;legal pragmatism 另外,中国自2001年加人WTO以后,逐渐意识到了区域贸易安排的重要性,开始在对外贸易中实施双边、多边“两条腿”走路的战略,温家宝总理在2011年政府工作报告中指出:“要积极发展互利互惠的多双边经贸关系”,将大力发展区域贸易安排提上了政府工作的日程。目前,中国正与五大洲的28个国家和地区建设15个自贸区。同时,中国已经完成了与印度的区域贸易安排联合研究,与韩国结束了自贸区联合研究,正在开展中日韩自贸区官产学联合研究。[3]很显然,在这样的历史背景下,研究区域贸易安排与多边贸易体制的关系以及如何对区域贸易安排进行规制对中国而言具有重大的现实意义。 一、实然观察—WTO对区域贸易安排的法律规制 (一)涉及的法条 WTO对区域贸易安排进行规制所涉及的法条主要有GATT第24条及《GATT第24条谅解》(以下简称《谅解》)、 GATS第5条、《关于发展中国家差别和更优惠待遇、互惠和更充分参与的决定》[(Differ-ential and More Favourable Treatment Reciprocity and Fuller Participation of Developing Countries(EnablingClause) Decision of 28 November1979 (L/4903)](以下简称“授权条款”)、以及2006年12月决议通过并开始实施的《区域贸易协定透明度机制》以下简称《透明度机制》)。[4]其中,GATT第24条是有关区域贸易安排的主要规则,该条对三种主要的区域贸易安排形式—关税同盟、自由贸易区以及为了形成以上二者而签订的临时协定作出了实体要求和程序要求。 由于GATT第24条所确立的条件不确定,语言模梭两可,严重影响了该条在实践中的具体运用,为了澄清有关问题,改变GATT第24条这种“形同虚设”的状况,乌拉圭回合谈判达成了《谅解》,对第24条的相关规定进行了一定程度的明确。 GATS第5条是GATT第24条的翻版,它对服务贸易经济一体化安排进行了实体和程序方面的规制,同时也对发展中国家之间相互给予的服务贸易经济一体化优惠措施进行了规定。 授权条款是1979年东京回合的谈判成果。它主要规范发展中国家之间的区域贸易安排,确立了发展中国家在区域贸易安排上享有“差别和优惠待遇”。南方共同市场(MERCOSUR)、东盟(ASEAN)等区域贸易安排的建立都适用了这一条款。 《透明度机制》是一个临时措施,[5]其内容涉及区域贸易安排的早期通报、正式通知、成员评议、后续通知与报告等内容,同时还对提高透明度的程序、实施透明度机制的机构、对发展中国家的技术支持、有关RTAs电子数据库的建立、维护等进行了规定。 (二)法条存在的问题 如上所述,GATT第24条是WTO对区域贸易安排进行规制的主要规定,限于篇幅原因,笔者仅对该条存在的问题择其一二作简要分析。由于GATT第24条只是一个原则性的规定,很多措辞都存在歧义、模糊不清的情况,虽然《谅解》和《透明度机制》在这方面取得了一些成效,[6]但并不足以解决实际问题。比如:对GATT第24条第八款[7]“实质上所有贸易”的理解一直以来都存在重大分歧。目前,分歧主要集中在“实质上所有贸易”是从量上还是从质上进行判断。在这一问题上,各成员方主要有三类主张:一是认为“实质上所有贸易”应为成员间所包含的贸易量,即允许成员方将一定比例的贸易量排除在外,也就是所谓的“定量法”。反对“定量法”的成员方认为,依据这一主张,区域贸易安排的成员方得以将一些部门下的贸易完全排除,[8]甚至有可能是较为敏感的农产品部门等。第二种主张则是从质上进行判断,认为“实质上所有贸易”禁止区域贸易安排将任一主要部门排除在外。第三种主张则是将“量”与“质”二者结合起来判断,但是,这种主张内部也存在分歧,如对于如何结合,“量”与“质”孰轻孰重,何为主要部门等问题存在不同看法。[9]还有观点认为,在确定上述问题时,应考虑经济、社会的发展程度、关税结构等因素。[10]上述有关“实质上所有贸易”的分歧,无论是DSB还是CRTA(以及CRTA的前身GATT工作组)都未给出确定的答案。在土耳其纺织品案[11]中,上诉机构指出,“实质上所有贸易”并非指所有贸易,而是指很多贸易。至于何为“很多贸易”,上诉机构并未继续深入分析。由此可见,关于“实质上所有贸易”的理解分歧较大,事实上,这一分歧已经成为GATT工作组难以就各区域贸易安排是否符合GATT规定达成一致的主要原因。[12] 在规范区域贸易安排的相关规定中,存在类似上述分歧的条款及描述还较多,比如“其他贸易法规”、“其他限制性贸易法规”、“总体影响范围”等等。同时,由于GATT第24条的用语模糊,实践中还出现了GATT第24条与其他WTO规范之间的关系问题,如:GATT第24条仅是GATT第1条的例外还是GATT其他所有条款的例外?GATT第24条与《保障措施协定》、《反倾销协定》、《补贴与反补贴协定》的关系如何?所有上述有关GATT第24条存在的问题虽然几经各成员方谈判,但均未达成一致意见,而且,在有关案件中,上诉机构对相关问题也采取了回避的态度,[13]这无疑使得WTO对区域贸易安排的规则存有太多不尽人意的地方。 二、原因分析—从GATT第24条的“软法”性质出发 行文至此,我们不免疑惑:为什么WTO规制区域贸易安排的条款规定得如此模糊不清?为什么各成员方久经谈判,却始终对一些重要问题无法达成一致?为什么上诉机构对有关问题总是“避而不谈”?笔者拟从相关规定的“软法”性质入手,进行分析。由于篇幅所限,笔者再次选择核心条款GATT第24条作为分析对象。 (一)有关“软法”的定义 目前,国际法学界对于软法的定义并未达成一致,[14]大致可以分为三个流派:一是实证主义法学派(Legal Positivist)。他们认为,软法是指那些没有法律约束力的行为规则,由于法律一定是有拘束力的,所以,根本不存在没有约束力的法,“软法”在逻辑上就是有缺陷的。[15]二是理性主义法学派(Legal Ra-tionalist)。他们认为,软法是“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”,软法与硬法的区分不是纯粹的非此即彼的关系,软法应该是一个范围,这个范围覆盖了完全有约束力的条约到完全政治性的观点之间的整个区域。[16]三是建构主义法学派(Legal Constructivist)。他们认为,即使是国内法,其最终对行为的效力也存在差异,所以简单地将软法定义为没有法律约束力的行为规则是错误的。他们同意理性主义法学派的观点,认为软法是一个范围,但在判断这个范围的边界时,他们更着重考察行为规则最终在执行上的效力。由此可知,国际法学界虽然未对软法的定义达成一致,但在“软法是一个范围”这一点上却基本上达成共识。换言之,似乎“软法”这个名称并不妥当,而应该是“行为规则的硬度”,同为“软法”,但“硬度”却不尽相同,有更靠近硬法的,也有更靠近纯粹的政治宣言的。那么,如何衡量一个行为规则的“硬度”呢?赖斯曼(Rasman)提出了相应的观点。他认为,法律制定的过程是传递三组信息流的过程,即政策内容、权威信号和控制意图。[17]政策内容是指一个人应该或不应该做什么事的限制规定,或是指更广的内容,如生产和分配有价物品的政策,在政策内容里必不可少的是立法意图。[18]权威信号则是将法律与由可信的威胁所制成的要求区分开来,其沟通是环行的,是受众在给予制定者这样的权威使其传递的内容成为法律。[19]控制意图则是指权力,一个使优势选择成为有效的能力和愿意。[20]以上三个要素都可能呈现出“软性”,如:规范性内容可能过于宽泛,在字里行间存在可变性,而不是高度精确、一成不变;权威信号也可能是模糊的或者推定性的;或者有可能欠缺控制意图。 (二)GATT第24条的“硬度”探寻 运用赖斯曼上述理论观点,我们进一步探讨GATT第24条的“硬度”。如上所述,该条很多规定,如“实质上所有贸易”、“其他限制性法规”等用语都模糊不清,此为规范性内容上的“软化”。但GATT第24条作为WTO法律规范,其在国际经济法领域被所有成员国认为具有法律的权威,这是不容置疑的,应该说,该条在权威信号这方面并未“软化”。而要考察一下该条的控制意图,就需要我们进一步考察该条的立法历史。 GATT第24条起源于《哈瓦那宪章》第44条。但事实上,在早期的哈瓦那谈判中,美国坚决支持多边贸易,主张非歧视原则,只接受“关税同盟”的概念,即在同盟内实施自由贸易的做法,对外则实施共同贸易政策,包括共同对外关税。按美国当时参加筹备会议代表的解释,关税同盟可以创造和建立一个更广泛的贸易区域,由此可以消除贸易竞争障碍,促进资源在更广的范围内进行合理有效的配置,从而提高区域内的生活水准,增加区域内福利。关税同盟基于多边主义和非歧视原则有助于贸易的扩大。[21]这一观点得到了一些欧洲国家,特别是法国和当时刚刚设立比卢荷关税同盟的三个成员国的支持。[22]但事实上,学者们一致认为,美国之所以加人关税同盟这一例外,主要是源于其担心英国退出多边贸易体制,为欧洲一体化移除障碍。然而,美国的建议中并未包含自由贸易区以及临时协定。后来,出于实践的考虑,关税同盟并非一夜建成,这其间涉及纷繁复杂的外交、立法等工作,所以加入了为了建成关税同盟而订立的临时协定的规定。有关自由贸易区的规定则是在GATT第一届缔约国大会上由黎巴嫩和叙利亚提出的。自由贸易区对内实行贸易自由化,但不必如关税同盟一样对外实行统一的关税措施。因此,自由贸易区避免对成员提出采取共同的关税和贸易政策这一更深层次的自由化要求,使其更适合发展中国家实行一体化的需要。[23]这一建议得到了其他发展中国家的支持,并最终作为缓冲发展中国家关于优惠安排合法化要求的一种手段而被GATT正式接受。总之,美国为了换取其他国家对GATT的支持,而在最惠国待遇原则上作了让步,在GATT中纳入了关于区域贸易安排的规定。 但是,上述观点被2006年Kerry Chase发表在WTO官方刊物《世界贸易评论》上的一篇文章彻底颠覆了。该文详细披露了当时美国作出这种“让步”的真实原因。事实上,GATT第24条之所以规定得如此模糊不清,是缘于美加当时正在秘密协商自由贸易协定,为了能为这一自由贸易协定开绿灯,才推动了GATT纳入自由贸易协定的相关规定。当时加拿大为了扭转一场货币危机,需要扩大对美国的出口,于是向美国提出签订双方削减关税的条约,要求制定一份关于出口美国的诸如胶合板、木材、鱼等主要产品的免税清单,但是美国担心得不到公众与国会的支持,拒绝了加拿大的要求,转而提出建立关税同盟的建议。加拿大担心建立关税同盟会招致解体英联邦的控诉,而且加拿大也不愿意与一个比自己更大的邻国签订不平等条约,所以拒绝了这一建议。为此,美国提出建立一个特殊关税同盟的建议,即在同盟内部实质性地实行自由贸易,同盟成员各自保有对第三国的关税措施,这样既维护了加拿大的自治权又允许其继续享有其在英联邦下的优惠待遇。但这却违反了《哈瓦那宪章》第42条第四段(也即后来的GATT第24条第四款)关于关税同盟的规定,只能根据《日内瓦草案》第15条的规定,经由ITO三分之二的成员同意方能通过,但是,由于《哈瓦那宪章》对新建立的贸易特惠安排规定了苛刻的条件,所以,此过程将是繁琐且结果是不确定的。于是,美国转而对《哈瓦那宪章》中关于关税同盟的规定进行修改。如果由美国或者加拿大双方中的任一方提出这样的修改建议,无疑都会招致批判。因为美国从主张“任何不符合关税同盟的特惠贸易安排都是邪恶的”转变为“允许自由贸易区这样的与关税同盟不一致的特惠贸易安排的存在”,这本身就足以表明其伪善性。所以,美国提出,这个建议最好由第三国提出。1948年1月8号,由黎巴嫩和叙利亚提出了有关自由贸易区的建议,美国正好顺水推舟。 涉及到GATT第24条的具体内容,在商议的过程中,美国主要有三个目的:第一,美国担心与加拿大的自由贸易协定一步达成会招致国内强烈的政治反对,所以,需要一定时间的过渡期,于是,GATT第24条包括为了达成自由贸易协定而签订的临时协定。第二,美国认为,某些商品由于政治风险过大,不能在自由贸易区中实行自由贸易,特别是诸如小麦或麦粉之类的农产品,《农业调整法》( AgriculturalAdjustment Act)第22章对其规定了严格的配额,而加拿大恰好盛产这两种农产品,所以,对这类商品应该予以关税保护,于是就出现了前面讨论过的“实质上所有贸易”—而非所有贸易—的措辞。第三,由于美国《1947年贸易协定法》(the 1947 Trade Agreements Act)没有授权在一个贸易协定里对美国未来的关税措施予以规定,而且国会也不会通过这样的条约规定,所以,“禁止提高对第三国的关税”这一要求只适用于建立自由贸易区的时候,而不是永久地适用,而且,补偿措施也只适用于关税同盟,而不适用于自由贸易协定。 通过考察GATT第24条的由来可以确定,整个GATT第24条都是为美国与加拿大的秘密协定而“量身订做”的,毫无疑问,这样的立法背景导致了该条的两难局面:一方面试图管制区域贸易安排,使其不致于对MFN这块多边贸易的基石影响过多,这就决定了要赋予该条一定的控制意图;但是另一方面,为了给美国与加拿大的秘密协定开“绿灯”,使其符合美国的利益,必然要对自由贸易区采取宽容的态度,这就决定了这样的控制意图还不够“硬”,有一定的“软度”。综合上述分析,笔者认为,GATT第24条是一条软化程度较高的法律规则。 (三)GATT第24条“软法”性质的原因 在具体分析GATT第24条采取“软法”形式的原因之前,笔者回归到分析采取软法的一般原因上。在国际法上,采取软法形式通常有以下三个原因:一是运用软法,可以减弱或避免由于谈判各方在经济、政治、文化等方面的差异而导致的谈判僵局。如果要达成政策内容确定、权威信号明确、控制意图较强的硬法,各方通常会出于各自的利益,难以达成一致,相反,如果各方摒弃了执行上的压力与担忧,反而更易达成共识。二是软法具有一定的促进功能,也就是说,软法具有对法规或者正式立法的“预期”的决策功能。谈判双方通过制定软法,在而后执行软法的过程中,会逐渐发展出一整套的习惯做法以及解决问题的方法,软法在实践中逐渐变得“明朗”起来,这也就是软法向硬法转化的过程。三是软法可以付出更少的“主权代价(sovereignty cost)”。一般来说,当一个国家不能再行使其国家特权时,主权代价便发生了。硬度越高的法,其对国家的约束力就越大,进而对国家选择国内政策、行为的限制就越大。如果国家不遵守这样的“高硬度”法,可能就会导致别国的不遵守或者报复,同时,国家在国际社会上的信用也会受到损害。[24]正是因为这三个方面的原因,国际社会上软法呈现出增多的趋势,即使是在WTO这样一个“有牙齿”的国际机构里,也依然可见软法的身影。#p#分页标题#e# 各成员方在对GATT第24条的重要规定方面的分歧从该条诞生起就一直存在。从上文有关“实质上所有贸易”的谈判可以看出,如果制定该条时对这些用语就力求清晰准确,那么,可能根本不存在这一条,实际上这也是强势国家有意为之:在制定规则时每个国家心里都可以有自己的理解,于是协议达成;等到真正履行时,则可以各说各话。所以,由于WTO这个“大家庭”主体的多元化,利益的多样化,使得WTO必须具有灵活性和富于变化。[25]同时,我们也应该看到,GATT第24条在其实践中已经逐渐“硬”起来,《谅解》和《透明度机制》在一定程度上澄清了部分问题,虽然离真正的硬法还有一段距离,但笔者相信,随着区域贸易安排国际实践的不断发展,部分欠缺将由实践予以补充,该条在硬度上会有所增强,但是我们也应该意识到,这个过程不是一朝一夕能完成的。最后,就如“GATT之父”约翰·杰克逊所说,主权国家与国际组织之间是一种“权力的恰当分配”,[26]如果GATT第24条采取“硬度’,较大的法律规则,那么,各国在签订区域贸易协定时可能会考虑更多因素,在因此会付出更多主权代价的情况下,各国就会丧失当前这种积极性,换言之,区域贸易安排不会像现在这样蓬勃发展。GATT第24条就会成为阻碍区域贸易安排发展的“绊脚石”,这与GATT起草者的意愿[27]以及全球福利是相背离的。 就如约瑟夫·戈尔德所言:“就算强硬的法可能更好,人们却容易屈尊于软法。软法可以解决国家间关系中由于经济或政治差异所导致的僵局”,[28]GATT第24条以“软法”的形式存在有其历史必然性和现实需求性。 三、出路探寻—从实用主义法学语境论出发 如上所述,GATT第24条之所以“硬度”不够,有其历史的原因,也有其现实的原因。那么,面对该条的这种软法性质我们是不是就无能为力了呢?答案是否定的。笔者认为,当前国际社会不应再一味苛求完善相关法律规则,在处理相关问题上,应采取实用主义法学语境论的态度。 (一)实用主义法学及其语境论 实用主义法学直接源于实用主义哲学,其产生于19世纪末20世纪初,有早期实用主义法学与新实用主义法学之分。早期实用主义法学的主要代表人物有大法官霍姆斯、卡多佐以及哲学家杜威,他们综合了历史法学派和分析法学(主要是早期的边沁和奥斯丁的法学思想)进路。[29]新实用主义法学的代表人物有罗蒂和波斯纳。罗蒂突出了实用主义法学的语境论,拒绝对法的基础的寻求。[30]而波斯纳则主张自由主义、经济学与实用主义是三位一体的。总体而言,实用主义法学认为法律是人们达到目的的工具,法律以语境为其存在状态,以追求个人幸福和社会福利为法律的终极目的。 实用主义法学语境论将法律置于一个特定的语言和文化环境下,强调法律知识的地方性、多元性,关注法律中传统、历史的因素,注重用具体分析问题和解决实际问题的方式代替那种基础主义的思考方式,重视不同成员之间的交流与对话,正如罗蒂所说:“作为实用主义者,我们所认同的团体由宽容论者、多元主义者和民主主义者构成。这些人的核心目标就是,容许尽可能多的不同的个人目标得到实现,以增加人类的幸福。”[31] (二)实用主义法学语境论在本论题上的运用 正如格老秀斯在《战争与和平法》中的论述:“一国的法,目的在于谋取一国的利益,所以国与国之间,也必然有其法,其所谋取的非任何国家的利益,而是各国共同的利益。这种法,我们称之为国际法。”[32]可见,国际法是各国共同利益的体现。我国著名国际法教授周鲠生先生在《国际法》一书中也指出:国际法是在国际交往过程中形成的、各国公认的、表现这些国家统治阶级意志、在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范。[33]应该说,国际法创立和变更的过程就是各主权国家达成共同利益的过程。当各主权国家的利益是“重叠共识”时,国际法得以成为利益实现的公器,而当各国的利益发生冲突时,各国则在斗争与合作中达成“共识”,所以,国际法是各主权国家斗争和合作的产物,[34]不同国家在创立和变更国际法的过程中,不断地进行斗争与合作,其间伴随着各主权国家间支配与反支配的斗争,伴随着文明间主导权的斗争,伴随着全球范围内利益分配格局的斗争,而斗争与合作的结果,决定了现代国际法的内容。国际法就是在这样的斗争与合作的过程中达到平衡,又在动态的发展中呈现出不平衡,各主权国家再次通过斗争与合作,再次使国际关系达到平衡,这样“平衡—不平衡—平衡”的动态发展过程正是国际法的发展历程,也是国际法未来的发展趋势。 WTO法作为国际法乃至国际经济法的一个重要组成部分,也一样遵循上述发展历程与发展趋势。在这样的不断达成平衡又不断呈现出不平衡的过程中,WTO法必然容纳了多元化的主体,这些主体在经济、政治、文化上都呈现出非同质性,他们之间的斗争与合作在一定程度上决定了WTO法必然带有实用主义的特征:反基础主义、模糊、多元化。具体到GATT第24条,这也从另一个角度验证了上文对GATT第24条具有“软法”特征深层次原因的分析。 由于GATT第24条具有上述实用主义特征,这就要求我们在解决相关问题时采取法律实用主义的态度,从法律实用主义的精髓—语境论出发,短期内成员方不应该也无法苛求相关条款的明确化、清晰化,但这并不意味着WTO在这一问题上将“无所作为”,相反,WTO应该做的是为监督区域贸易安排、协调区域贸易安排之间、区域贸易安排与其他WTO成员之间关系提供平台,加强与各区域贸易安排的沟通、协作,以确保WTO其他成员方及时了解各区域贸易安排的相关情况,使区域贸易安排朝着促进多边贸易的方向快速发展。长期来看,WTO应该在解决实际问题中形成规则,逐渐完成“软法”向“硬法”的转化。这也是一直以来WTO解决区域贸易安排有关问题的进路,[35]实践证明,这一进路是行得通的。 WTO关于区域贸易安排的相关法律规定模糊不清,给实践带来了很多的不确定性,在区域贸易安排蓬勃发展的今天,这种不确定性表现得更加明显。如何处理区域贸易安排与WTO之间的关系,成为当今国际法学界重点关注的问题之一。通过以上分析,笔者认为WTO相关法律规定带有实用主义的性格烙印,这就要求我们在解决相关问题时应采取法律实用主义的进路,从解决实际问题出发,以WTO为平台,通过《透明度机制》,加强区域贸易安排之间、区域贸易安排与WTO其他成员之间的沟通与协作。 【作者简介】 【注释】 |
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