【摘要】 《京都议定书》 的第一个承诺期即将到期，发达国家出于各种原因可能不断出台或完善应对气候变化的国内措施，气候贸易措施有单边化的趋势。尽管单边的气候措施与贸易自由的冲突会日益明显，但是发达国家很有可能寄望于GATT 第20 条例外条款寻找缺口。从规则上来讲，GATT 第20 条为援引例外设定诸多限制条件，发挥社会利益与贸易自由的平衡作用，但是由于措词模糊，第20 条的适用更依赖于个案的司法平衡，为适用结果带来诸多不确定性因素。因此，本文结合WTO 经典案例，深入分析GATT 第20 条的限制条件，剖析司法适用中的不确定性因素，提出多边机制应对气候变化问题是现阶段化解各种矛盾的积极选择。

【关键词】 气候贸易措施；单边化；GATT1994

PENG Guang-ming，YANG Li-ying: Domestic Climate Measures: Limitations of GATT Article 20 and Uncertainties of Its Application

Abstract: “Kyoto Protocol”in the first commitment period comes to end． The developed countries may continue to establish or improve national measures to address climate change． Although there are conflicts between the unilateral climate measures and trade liberalization，the developed countries are likely to count on GATT Article 20 to find the gap． However，GATT Article 20 plays the balance between the social interests and trade liberalization by its limitations，but because of vague wording，the application of Article 20 of the cases are more dependent on a balance of justice，in result that the results of the application bring many uncertainties． Therefore，this article analyzes GATT Article 20 restrictions and uncertainty factors in the judicial application，offering that the multilateral mechanisms to address climate change issues at this stage will be positive choice to resolve the contradictions．

Key words: climate change; unilateralize; GATT1994

自20 世纪70 年代以来，气候变化问题开始进入国际社会的视野。特别是进入90 年代，《联合国气候变化框架公约》( 简称UNFCCC) 以及《 京都议定书》 相继生效，为发达国家设定了强制性的温室减排义务，使全球应对气候变化进入实质性阶段。目前，各国以减少温室气体排放为目的，制定了鼓励性或者禁止性的国内减排政策和规定，例如，欧盟自20 世纪80 年代开始已设置种类繁多的环境税，包括排污税、 产品税、 能源税、 二氧化碳税和二氧化硫税等，意在功能上综合运用税收手段实施减排①。尽管主权国家以环境保护为目的，制定实施应对气候变化的国内措施，是行使国内规制权的表现，但相关国内措施直接或间接地影响着国际贸易自由发展，对产品的平等竞争产生负面影响，所以不管学界还是实践，对其在WTO 法下的合法性，或者说是否以保护环境之名，达到贸易保护主义之实，质疑声不断。

然而，GATT1994 第20 条作为例外条款，允许其成员在保护人类及动植物生命健康、 为保护可用竭的自然资源等问题上，自行制定保护标准，似乎为成员采取气候贸易限制措施留有空间。当今环境保护与贸易发展的矛盾日益尖锐，平衡发展成为时代大背景，在WTO 争端解决实践中GATT1994 第20 条被援引的频率越来越多。在“ 欧共体石棉案”、“ 韩国牛肉案”、“ 美国海龟案”、“ 巴西废旧轮胎翻新案” 等重要案例中，专家组或上诉机构不断明晰第20 条条文的模糊之处，在贸易与环境之间发挥着“ 司法平衡”[1]功能。制定或实施应对气候变化措施的发达国家也寄望于GATT 第20 条的例外条款，在即使被认定为与WTO 规则相违背的情况下，希望能够在GATT 第20 条下得到豁免，从而达到其政治和经济上的目的。但是，令发展中国家担忧的是这些国内措施有可能成为贸易保护主义的幌子。 例如，美国《 清洁能源与安全法案》 在2009 年被众议院通过之后，中国、 印度等国都发表了声明，强烈批评总量控制机制是借贸易保护之名，行贸易保护之实[2]。那么，GATT 第20 条在发挥调和矛盾，促进共识作用的同时，是否也为成员实施贸易保护主义打开了缺口呢? 本文通过梳理GATT /WTO 争端解决机构典型案例裁决，探讨GATT 第20 条在必要时允许WTO 成员违背特定自由化承诺的同时，也蕴含了一些限制条件。但是，由于例外条款的规定过于抽象含混，对它的适用或解释更多地依赖于WTO 争端解决机构自由裁量权的行使，这也为GATT 第20 条适用的结果带来不确定因素。因此，本文也会结合气候措施的特点，悉数第20 条适用中存在的不确定因素，为我国应对别国气候措施，甄别贸易保护手段提供切入点，也为我国制定相关国内措施，合理规避法律风险提供参考。

一、 气候贸易措施与GATT1994 第20 条

( 一) 气候贸易措施对贸易自由化的影响

目前，越来越多的国家将应对气候变化措施应用于进出口贸易的管制，可能对贸易自由化构成阻碍。例如，由于企业因环境成本较高，在国际市场的竞争中会处于不利局面。为扭转此局面，在《 京都议定书》 中承担碳减排义务的发达国家，会对进出口产品采取边境税收措施，有可能对别国的同类产品产生歧视待遇，增加了进口产品的成本甚至会对部分外国产品挡在国门之外。美国2009 年的《 清洁能源与安全法案》 虽然尚待通过，但依据其规定，美国可以对未采取减排措施或未达标的国家征收边境调节税。目前，在欧盟以及其他实施能源税的国家，政府面临来自相关产业和环保组织的压力越来越大，在不久的将来率先实施针对内涵碳产品的边境税收调节措施的可能性极大[3]。在这种情况下，发展中国家担心应对气候变化的贸易措施很可能被贸易保护主义者所利用，社会利益的实现成为借口或幌子。所以，尽管目前在WTO 框架下还未出现气候贸易措施的争端，但是发达国家和发展中国家在此问题上的潜在冲突还是存在，随着实施气候贸易措施的国家越来越多，这种潜在冲突转变为现实冲突的可能性也会越来越大。另一方面，发达国家也是希望自己所推行的气候贸易措施能够被WTO 规则所认同和接纳。在一些西方学者看来，在WTO 法律框架下气候贸易措施的合法性问题，仅需要在具体措施实施细节上下功夫[4]。因此，气候贸易措施在WTO 框架下的合法性问题在未来一段时间内会一直广为关注。

( 二) GATT1994 第20 条为气候贸易措施的实施提供的法律空间

如果以GATT 规则来审视气候贸易措施，诸多措施与GATT 之间存在的潜在冲突更多集中在GATT 第1 条最惠国遇原则、 第3 条国民待遇原则、 第11 条禁止数量限制措施上。但是，即使这些与GATT1994 的潜在冲突真实存在，采取气候贸易措施的国家也可能援引GATT1994 第20 条的( b) 款或( g) 款，寻求条约义务的豁免。GATT1994 第20 条分为两部分规定，其一是引言部分，其他则是第20 条所列的具体例外情形。引言规定: “ 本协定的规定不得被解释为禁止缔约方采取或加强下述措施，但对情况相同的各缔约方，所实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制。” 该条( b) 款的规定是“ 为保护人类、 动物或植物的生命或健康所必要的措施”; ( g) 款的规定是“ 与保护可能用竭的自然资源有关的措施，且此类措施应与对国内生产或消费的限制一同实施”。 应对气候变化贸易措施的基本目的是保护有限的大气环境容量、 减缓全球变暖的进程进而保护人类和动物、 植物的生命和健康。而且，科学已经证明，地球的环境容量是有限的，不是取之不尽、 用之不竭的②。所以，在社会利益的角度上，气候贸易措施属于第20 条第( b) 或( g) 的例外情形。

更为重要的是，从WTO 争端解决实践来看，第20 条的法理已经涵盖WTO 成员有权设定适当保护水平，即适当的国内规制权理念。在“ 欧共体石棉案” 中，上诉机构明确“WTO 成员有权利在特定情况下决定他们认为适当的健康保护水平，这一点是无可争议的”[5]。“ 韩国牛肉案” 的上诉机构也阐释: “ 勿容置疑，WTO 成员有权利决定各自与WTO 规则相符的法律和规范的实施水平” [6]。“ 巴西废旧轮胎翻新案” 的上诉机构更为明确表示WTO 成员所具有的自己决定其所认为适当的保护水平的权利是第20 条的一项基本原则[7]。可以看出，GATT1994 第20 条为其成员应对气候变化采取歧视性措施寻求豁免提供了法律空间，这也正是WTO 在推崇贸易促进经济增长、 提高人类生活水平和福祉的同时，也承认环境保护重要性的体现。

但是，GATT 第20 条并非为以应对气候变化为名实施贸易保护打开缺口。第20 条( b) 款规定所涉措施需要通过“ 必要性” 检验，成功援引( g) 款例外还需要证明应对气候变化措施与保护可能用竭的自然资源有关，并且是与对国内措施一同实施。除此之外，第20 条序言部分也对贸易限制措施的实施发挥了监督功能，即不得在情况相同的成员之间构成武断的或不合理的差别待遇。至于序言与诸例外条款之间存在并列关系还是选择性关系，GATT 法律条文并未明确，但是WTO 上诉机构在“ 美国汽油案” 和“ 美国虾案” 确立两步走审查法( two-tier test) ，即先审查“ 单项例外条款”，而后才适用“ 序言”。只有两项审查同时通过，被诉成员的条约义务才能得到豁免。所以，GATT1994 第20 条不仅为成员提供了在必要时追求环境保护等社会价值的实现途径，但也规定了一定的限制条件，因而有“ 安全阀” 之称③。

二、GATT 第20 条“ 必要性” 检验对气候贸易措施的限制作用

WTO 成员所享有环境政策、 环境目标和颁布与实施环境立法的广泛自主权，但是该权利的行使受限于尊重总协定及其他涵盖协定的要求④。依据GATT1994 第20 条( b) 项的规定，WTO 成员有权以保护人类、 动植物生命、 健康为目的，采取影响贸易的国内措施，但是如何把握环境措施影响贸易的程度是一个比较关键的问题，因为在成员所追求环境保护的目标与贸易自由之间发生冲突时，取舍任何一个都会违背WTO 的宗旨。第20 条( b) 款中包含“ 必要” 这一限定词，意味着成员的国内环境措施对国际贸易自由的限制，只能以必要为限。在气候贸易措施问题上，WTO 成员若援引第20 条( b) 款寻求例外，其措施必须通过“ 必要性” 检验。可以说，“ 必要性” 检验不仅在一定程度上发挥环境保护与贸易自由之间的平衡作用，还限制了WTO 成员环境规制权的程度。

“ 必要性” 检验不仅规定于GATT 第20 条( b) 款，还运用于GATT 第20 条( a) 款和( d) 款。WTO 框架下《 服务贸易总协定》( GATS) 第14 条在条文结构上与GATT1994 第20 条相似，也含有“ 必要性” 检验内容，并且发挥着同样的立法目的。“ 美国赌博案” 中的上诉机构在分析GATS 第14 条时，也借鉴了GATT1994 第20 条下以往案例中相关裁决[8]。但是，遗憾的是何为“ 必要”，WTO 法律条文都没有相关解释。WTO 争端解决机构对“ 必要” 的解读和审查，可以说是摸着石头过河，经历了一个不断演变过程。从关贸总协定( GATT) 时期到WTO 成立以后，裁决机构的两个检验标准广为关注: “ 最低贸易限制检验” 和“ 权衡检验”。

( 一) 最低贸易限制检验

GATT 时期的专家组在“ 美国第337 节案” 中第一次解释了第20 条( d) 款的“ 必要” 一词: 其一，如果存在一项合理使用并且与其他条款不抵触的替代措施，则缔约方不能根据第20 条( d) 款证明一项不符合GATT 其他条款的措施是“ 必要” 的; 其二，不存在这种替代措施的情况下，缔约方应该在“ 在能够合理采用的各措施中采用与GATT 最少不一致的措施”[9]。概括起来，该案专家组将“ 可合理使用的替代措施” 与“ 与GATT 存在最少的不一致” 要求作为第20 条( d) 项“ 必要” 一词的解释。在“ 泰国香烟案” 中，泰国主张其香烟进口禁止措施可以适用GATT 第20 条( b) 款而豁免。对此，专家组虽然注意到泰国的进口限制措施是为保护公众不接触进口香烟中的有害成分，以及减少泰国的香烟消费，保证在泰国销售香烟的质量并减少其数量，具有合理性，但是该案专家组仍然沿用“ 美国第337 节案” 中对“ 必要” 的判断标准，同样审查了是否存在符合GATT 或较少违背GATT 的替代措施，审查的结果是存在有效达到目标的替代措施⑤，从而裁定泰国的做法不符合第20 条( b) 款意义上的“ 必要”。因此，在判断其成员进口限制措施是否为“ 必要” 问题上，存在“ 最低贸易限制” 检验标准，即以考查是否存在可合理使用的并与GATT 存在最少不一致的检验要求[10]。

很显然，两案专家组热衷于寻找合理可用的并对贸易构成最少负面影响的替代措施，将贸易价值置于突出的地位，表现出较强的“ 亲贸易” 偏见，但忽视了其成员的国内规制权利。同时，备受争议的是，如何准确裁定替代措施会对贸易带来最少的负面影响? 如果实施备选的替代措施对成员带来沉重的经济负担，是否还符合于其标准中“ 合理可用” 的要求? 这些问题都是日后WTO 争端解决机构所必须面临的关键问题。

( 二) 权衡检验

世界贸易组织成立之后，自“ 韩国牛肉案” 开始，有关GATT 第20 条“ 必要” 解释在“ 最低贸易限制” 基础上不断演进。“ 韩国牛肉案” 上诉机构认为裁断一措施是否为第20 条下的“ 必要” 是一个“ 权衡的过程”，需要权衡三要素: ( 1) 争议措施所追求利益或价值的“ 相对重要性”( relative importance) ; ( 2) 争议措施对目标实现的“ 贡献”( contribution) ; ( 3) 争议措施对国际贸易的限制性影响。如果争议措施所保护的“ 共同利益或价值” 越重要，目标实现的程度越高，对贸易的限制越少，越容易被接受为“ 必要”[11]。

之后的“美国赌博案” 在程序方面更加细化了权衡检验内容。该案上诉机构将权衡过程分两步走: 第一步，权衡“ 韩国牛肉案” 所列举的三要素。同时，它强调“ 必要性” 检验标准应是一个客观标准，成员对措施目标界定，规制方法的有效性、 措施的结构和实施以及申诉提出的相反证据都是需要权衡考虑的因素。第二步，比较可能的替代措施。替代措施应是“ 合理可用的”，对贸易构成最低限制，并且能实现被诉方采取措施所追求的目标[12]。在这一步中，该案上诉机构强调替代措施的评判，还应考虑成员实际执行的困难和成员贸易规制的自主性[13]。

“巴西废旧轮胎翻新案” 的上诉机构再次运用了权衡检验的两步审查方法，形成迄今为止最有针对性的“ 必要性” 解释[14]。在第一步的要素平衡中，首先审查进口禁令所追求的目标是否“ 相对重要”。 专家组认为，废轮胎累积是病媒蚊繁殖的理想场所，易引发火灾释放有毒气体，威胁人类及动植物的生命和健康，而进口禁令能够减少废轮胎累积，从而有效降低上述风险。没有什么利益比保护人类健康更为“ 至关重要” 的。其次，衡量争议措施对目标实现的“ 贡献”。专家组指出，( 1) 由于所有翻新轮胎的生命周期短于新轮胎，进口禁令有利于减少废弃轮胎在境内累积; ( 2) 巴西具备翻修境内旧轮胎的生产力; ( 3) 如果同时禁止旧轮胎及翻新轮胎进口，废轮胎的总量可降至最低。因此，进口禁令有助于减少巴西境内废轮胎累积，而减少废轮胎累积可有效减少相关疾病传播和轮胎火灾，进口禁令对环保目标的贡献得以确定⑥。在分析方法上，欧盟上诉时主张该案专家组并没有在数量上证明禁令确实减少了废旧轮胎，但是上诉机构认为“ 贡献” 的评估可以采用“ 定量” 方法，也可以采用“ 定性” 方法，拒绝了欧盟的诉求[15]。另外，争议措施对实施目标的贡献必须是“ 实质性”，而不是“ 边际的或微不足道的贡献”，旨在最大程度降低对生命健康的风险，否则很难被裁定该措施是必要的。这一点在其后的“ 中国视听产品案” 中再次被确认[16]。第二步审查集中在替代措施问题，上诉机构指出“ 合理可用的” 替代措施应满足三方面的要求: 第一，与争议措施相比，对贸易的限制较小; 第二，能够达到被诉方的规制水平; 第三，具有实际意义并且未对成员施加额外的负担。另外，上诉机构同时指出替代措施非辅助措施。有一些替代措施( 如欧共体建议的减少巴西境内的废弃轮胎数量和改进巴西废弃轮胎管理的措施) 虽然也有助于实现相同目的，但是这些措施的效果是以累积的方式实现，事实上只能构成辅助措施，不能构成必要性检验的替代措施。该项内容对于气候贸易措施的必要性检验具有重要意义，因为解决气候变暖的措施具有综合性，其中的各项措施效果相互交织，如果原告列举其他的替代措施来对抗被告方应对气候变暖贸易措施的必要性，很可能会被认定为辅助措施而不是必要性标准中所指替代措施[17]。

三、GATT1994 第20 条( g) 款的限制条件

相比较GATT1994 第20 条( b) 款，( g) 款的限制条件对于一些气候贸易措施来说更容易满足。第20 条( g) 款包含三项要求: 第一，贸易措施旨在保护可以用竭的自然资源。在WTO 以往争端案例中，清洁的空气，濒临灭绝的海龟，甚至尚不属于濒危物种的三文鱼、 海豚均被认定为可用竭的自然资源。 气候贸易措施所追求的目标是促进企业减少温室气体排放，以保护有限的大气环境容量资源，极有可能同样被认定为“ 可以用竭的自然资源”。第二，“有……相关” 的检验。“ 有……相关” 检验虽然不要求贸易措施是保护可以用竭的自然资源是必要的，只是要求两者存在实质性的联系。“ 美国虾案” 上诉机构解释，所谓“ 实质性联系” 是“ 手段与目的之间真实的紧密联系”。具体而言，需要考察两者之间是否存在直接联系，措施的适用范围和力度是否与该目标相称[18]。第三，措施与国内生产或消费的限制一同实施。这一点的要求同样比较宽松。第20 条( g) 款仅仅要求相关措施在对进口产品施加限制的同时，也应对国内产品施加限制。至于是否为同等或相同的待遇，再所不问[19]。 #p#分页标题#e#

四、GATT1994 序言的限制作用

GATT 第20 条序言是防止WTO 成员滥用一般例外条款最后一道防线。它包括两个条件: 其一，“ 措施的实施方式不得构成在情形相同的成员之间进行武断或不合理歧视的手段”，另一个条件是不能构成“ 对国际贸易的变相限制”。两者之间互相融合，互为补充，应作为一个整体来理解⑦。该序言的限制性要求实质上体现WTO 在贸易与环境之间、 成员贸易权利与其他成员援引例外的权利之间力图维系平衡，所以WTO 争端解决机构需要关注的是成员单边贸易措施的实施方式，即针对措施实施中在进口国与出口国之间，以及出口国之间所产生的歧视待遇是否合理，是否不可避免。

( 一) 善意原则要求

“美国虾案” 的上诉机构认为，“ 武断或不合理的歧视” 实际上是为了防止环境措施被滥用，对国际法上善意原则的重复和强调[20]。上诉机构认为适用第20 条序言时，应考虑以下两方面要求: 进口国应考虑到出口国的环境或者发展立场，而不是一味地要求出口国采取与其相同的政策; 在采取措施前，进口国应与出口国诚意地进行相关领域的双边或多边谈判[21]。

( 二) 原因合理性分析

“ 巴西废弃轮胎翻新案” 上诉机构采用“ 原因合理性” 分析法，即根据第20 条各单项条款追求的价值目标，审查措施所导致的歧视是否具有合理性。巴西主张对MERCOSUR( 南方共同市场) 豁免的根据是MERCOSUR 仲裁庭裁决，因此，导致MERCOSUR 成员国与其他WTO 成员方之间采取歧视是其遵守MERCOSUR 义务的结果。但上诉机构否认了该理由的合理性，因为这与进口禁令所期待实现的第20 条( b) 项“ 保护人类、 动植物生命和健康” 之目标无关，甚至与此目标相悖。因此，MERCOSUR 豁免导致进口禁令实施方式构成任意、 不合理的歧视，以及对国际贸易的变相限制⑥。

( 三) 正当程序和透明度要求

正当程序和透明度要求是判断争议措施实施是否构成“ 变相限制” 的重要内容。在“ 美国虾案” 中，上诉机构认为美国国务院作为609 条款的实施机构在过往年度的认证过程中，无书面正式文件论述其接受或拒绝进口的理由，也未向被限制国家提供辩解和反驳的正式途径和程序。因此，美国的整套认证程序是非透明的和单方性质的⑧。除此之外，评断是否存在“ 变相限制” 还需要考查措施实施的目的是否在事实上构成贸易保护。如果一项措施表面上似乎是追求第20 条的政策目标，但实际上是追求贸易保护主义，则这项措施就是国际贸易的变相限制。在“ 美国汽油标准案” 中，上诉机构认为美国的措施表面上正当，但实际上是贸易保护主义⑨。

五、 适用GATT1994 第20 条存在的不确定因素

在应对气候变化的贸易措施的问题上，一些发达国家的学者对寻求第20 条豁免持乐观态度，主要理由是国际上已普遍认可气候变化会对全人类产生负面影响，而所采取的贸易限制措施都与此相关，符合第20 条( b) 款和( g) 款的基本要求。但是前述论证可知，在GATT1994 第20 条适用中，不管是其( b) 款和( g) 款，还是序言都包含很多限制条件，在贸易自由与环境保护之间争端解决机构力图维系着一种平衡。而且这一平衡的维系更多地依赖争端解决机构的司法解释，解释的整体性与协调性更为加强，构成WTO 法体系中调和式的解释系统⑩。因此，在单边性的气候变化贸易措施问题上，至少客观存在以下几个不确定因素，影响未来气候争端利用GATT 第20 条寻求合法结果的可能性。

( 一) UNFCCC 中有关单边措施的规定过于简单

在WTO 框架下解决应对气候变化的单边贸易措施问题，《 联合国气候变化框架公约》( UNFCCC) 的相关规定有被适用的可能。UNFCCC 是国际间为减缓气候变暖，专门应对气候变化的框架公约。 WTO 上诉机构在以往案例中明确: WTO 法“ 并非与一般国际法相隔绝”，与不同国际法体系之间应相互支持[22]。虽然UNFCCC 第3． 5 条涉及单边贸易措施，但是它能够在WTO 框架下的未来气候争端中发挥多大作用，还有待确定。

UNFCCC 第3． 5 条[23]明确在应对气候变化的措施中包括单边措施，并且比较宽泛地界定了措施的实施不应构成( 1) 武断或不合理的歧视手段或者( 2) 变相的贸易限制。在气候贸易措施的实施方式上，UNFCCC 采用与GATT 第20 条序言基本相同的字眼，但也仅仅起到“ 警示性” 作用。至于有关单—边措施的适用条件问题，第3． 5 条并未明确。

相比较UNFCCC 第3． 5 条，其他两个国际环境协议，《 关于臭氧层物质的蒙特利尔议定书》 和《 濒危野生动植物物种国际贸易公约》( CITES) ，对贸易措施在多边框架下实施做出明确的规定。两公约都明确规定贸易限制措施只适用于与非缔约国的争端，对未履行公约义务的缔约国，任何贸易限制措施只能在各成员一致的基础上，即通过多边磋商，解决争议。也就是说，在缔约国之间两公约都没有为单边贸易措施留下任何余地。更为重要的是，即使是贸易措施，在两个公约下也仅仅是保障履行公约义务的最后救济。

在“ 共同但有区别的责任” 原则下，UNFCCC 第3． 5 条的单边贸易措施能否适用于未履行义务的公约缔约国，可采用的单边贸易措施的种类有否限定，适用程序如何，包括与发达成员对发展中成员的技术和金融支持是否相关联。这些问题在2009 年哥本哈根气候大会和2010 年坎昆气候大会的谈判中都有所涉及，但是都没有得到解决[24]。未来在WTO 框架下解决有关气候变化的贸易争端，气候变化的专业性和复杂性会使争端解决机构面临新的挑战。因此，UNFCCC 相关条文和其后续发展可能会对成员采取单边贸易措施的目的、 有效性及实施后果的判断产生影响，而这些都是GATT1994 第20 条适用过程中，争端解决机构需要考虑的因素。

( 二) 单边气候贸易措施的实施目的仍存争议

GATT1994 第20 条的( b) 款的必要性检验要求和( g) 款的相关性要求都特别强调单边贸易措施的实施目的或目标。其中( b) 款强调措施对所追求目标的实施贡献多大; ( g) 款要求较宽松，仅要求措施与目的之间发生实质性联系。单边气候贸易措施表面标榜以减少温室气体排放为目的，缓解气候变暖。但是，它们对此目的有多大贡献或是否发生实质性联系，还需视具体措施而定。

以《2009 年美国清洁能源与安全法案》 所拟定的国际储备配额项目和欧盟的碳排放交易制度为例，两制度均属于与碳排放贸易有关的单边贸易限制措施。其实施目的体现在两个方面: ( 1) 防止碳泄漏( carbon leakage) ，即防止进口国内企业因总量控制与排放贸易体系的推行而转移到其他国家; ( 2) 抵销竞争差距，即抵销进口国国内企业因采取减排措施，相对未采取减排或减排不达标国家的国内企业而形成的竞争差距。对于后者，在WTO 体制下很可能被认定为对进口国国内产业实施贸易保护主义。因为，第20 条任何例外都未含盖允许以纠正本国企业竞争劣势而给予他国歧视待遇。对于防止碳泄漏的实施目的，目前因为还没有实际发生的贸易争端，所以对于措施的碳泄漏防治效果，还没有确定的、 权威的评估。但是，从目前的学界研究来看，单边的碳排放贸易措施防止碳泄漏的效果虽然存在，但是很小，甚至可以忽略不计[25]。尽管这仅仅是学术层面上讨论，但至少为出口国未来对碳排放贸易措施提出置疑提供契入点。

( 三) WTO 上诉机构自由裁量权的灵活性易引发第20 条适用结果的不确定性

“ 环境与贸易的相互作用和冲突的协调更依赖于上诉机构的司法平衡”[26]，这主要源于环境与贸易之间关系的复杂性。在不同的贸易争端中，争议措施的种类和形式的不同，以及具体案件的事实存有差异，司法平衡的把握也不会一成不变。所以在GATT 第20 条适用的问题上，上诉机构无意固定一个明确、 具体的司法适用标准，相反处理以往案例裁决报告比较小心谨慎。例如，上诉机构在“ 美国虾案” 中明确: “ 在目前没有对GATT1994 和WTO 其他协定作出修改的情况下，我们在这个案件中必须( must) 承担解释第20 条的责任( responsibility) ，也就是探究它的通常含义”。换言之，争端解决机构只是囿于条件所限而不得不解释敏感的第20 条，而且谨慎地肯定这一解释只能限制在通常含义的范围之内，解释的结果也仅限于“ 这个案件中”。

换个角度思考，如果需要适用某一标准( 或要求) 来检验贸易限制措施的合法性，但是这一标准( 或要求) 又缺少明确、 具体的界定，那么它很难对国际贸易体制带来重要反响，对后案的影响则是个未知数。有学者以第20 条( b) 款的必要性检验为例，批评上诉机构过大的司法灵活性: WTO 的上诉机构之所以在权衡检验的四个要素问题上没有形成文件，而是将其尽可能界定在一个模糊的范畴内，最重要的原因是不愿意日后再被自我评价或被专家组评价，但是，在具体适用时，仅仅考查这四要素，而不对它们进行比较，那么如何决定争议措施能被接受或不能被接受呢? 如此的结果会使WTO 成员对能否成功援引第20 条缺少预见性[27]。

结论

2012 年《 京都议定书》 的第一个承诺期即将到期，发达国家或出于政治意图增加未来国际气候谈判舞台上的筹码，或出于国内压力，会不断出台或完善应对气候变化的国内措施，气候贸易措施有单边化的趋势。如果以WTO 法来审视，这些单边的气候措施与贸易自由的冲突也会日益明显。尽管如此，发达国家会期望从GATT 第20 条例外条款中为其单边措施的合法化寻找缺口。气候贸易措施以减少温室气体排放，缓解气候变暖为最终目的，与GATT1994 第20 条( b) 款( g) 款例外规定具有一定程度的相符性，但是WTO 专家组和上诉机构也意识到，对第20 条作宽泛的理解容易被贸易保护主义所利用，会导致这一条款的滥用或误用，威胁其他成员方在WTO 下的实体权利。为此，WTO 争端解决机构通过个案解释的方式不断对第20 条所包含的限制条件进行解读，但是毕竟不是具有普遍约束力的司法解释，不发生必然的先例作用，加之气候贸易措施具有其特殊性和专业性，以往环境争端案例对气候贸易措施的设计和实施产生多大指引作用，还存在一些不确定因素。如果过分依赖第20 条的豁免，很可能造成WTO 争端解决机构过度解释，甚至出现司法造法，这对于发展中国家极为不利。 因此，发展中国家应积极利用多边谈判机制，不管在WTO 框架下，还是在联合国气候变化框架下，不断强化话语权，将法律的模糊之处或空白之处寻求在多边机制下解决。或许这条道路走得很艰难，或许单边气候贸易措施不可能完全消失，但是多边机制势必会将气候措施限定在共同利益的基础上。

【作者简介】
　　彭光明( 1976- ) ，女，河北石家庄人，北京师范大学法学院博士研究生，河北科技大学文法学院副教授，研究方向: 国际经济法，国际环境法学;
　　杨莉英( 1971- ) ，女，河北无极人，河北科技大学文法学院副教授，法学硕士，研究方向: 法学。

注释:
　　[1] Cottier T，“Challenges Ahead in International Economic Law”( 2009) ，Journal of International Economic Law，Vol． 12( 1) ，at p． 4．
　　[2] “China，India in Opposition to Proposed US Carbon Tariffs”，www． redorbit． com /． ． ． /china_india． ． ． carbon_tariffs /index． html，2009 － 07 － 03 /2011 － 09 － 15．
　　[3] Gavin Goh ( 2004) ，The World Trade Organization，Kyoto and Energy Tax Adjustment at the Border，Journal of World Trade，Vol． 38，Issue 3，p． 399．
　　[4] Steve Charnovitz( 2010) ，Trade and Climate Change: Reviewing Carbon Charges and Free Allowances Under Environmental Law and Principles，Journal of International ＆ 　Comparative Law ( Winter，2010) ，p． 395．
　　[5] WTO Appellate Body Report，European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products( 简称欧共体石棉案) ，WT /DS135 /AB /R，adopted 5 April 2001，para 168．
　　[6] WTO Appellate Body Report，Korea-Measures Affecting Imports of Fresh，Chilled and Frozen Beef ( 简称韩国牛肉案) ，WT / DS161 /AB /R，WT /DS169 /AB /R，para 176．
　　[7] WTO Appellate Body Report，Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres ( 简称巴西废旧轮胎翻新案) ，WT /DS332 / AB /R，adopted 3 December 2007，para 210．
　　[8] WTO Appellate Body Report，United States － Measures Affecting the Cross － Border Supply of Gambling and Betting Services ( 简称美国赌博案) ，WT /DS285 /AB /R，at para 291．
　　[9] Report of the Panel，US － Section 337 of the Tariff Act of 1930( 简称美国－ 第337 节案) ，L /6439 － 36S /345，at para． 5． 32．
　　[10] Alan O． Sykes( 2003) ，The Least Restrictive Means，University of Chicago Law Review，Vol． 70，at 403．
　　[11] 同注释[6]，at para． 162 － 163．
　　[12] Report of the Appellate Body，United States-Measures Affecting the Cross － Border Supply of Gambling and Betting Services( 简称美国赌博案) ，WT /DS285 /AB /R，at para． 156．
　　[13] 同注释[12]，at para． 306．
　　[14] TANYA KARINAA． LAT( 2009) ，Testing the Limits of GATT Art． XX( b) : Toxic Waste Trade，Japan＇s Ecinimic Partnership A-greements，and the WTO，21 Geo． Int＇l Envtl． Rev． 383．
　　[15] Brazil-Retreaded Tyres，Report of the Appellate Body，WT /DS332AB /R，at para． 134 － 136．
　　[16] China-Audiovisual Products，Report of the Appellate Body，WT /DS363 /AB /R，at para． 134 － 136．
　　[17] Christopher Tran ( 2010) ，Using GATT，Art XX to justify climate change measures in claims under the WTO Agreement Environ-mental and Planning Law Journal，Vol． 27，at pp． 353．
　　[18] WTO Appellate Body Report，United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products( 简称美国虾案) ，WT / DS58 /AB /R，adopted on 6 November 1998，at para． 136．
　　[19] WTO Appellate Body Report，United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline( 简称美国汽油案) ，WT / DS2 /AB /R，adopted on 20 May 1996，at para． 21．
　　[20] 同注释[18]，para． 158．
　　[21] 同注释[18]，para． 166．
　　[22] 美国汽油案和美国虾案中的上诉机构均表达了在相应的观点。
　　[23] UNFCCC 第3． 5 条规定: “ 各缔约方应当合作促进有利的和开放的国际经济体系，这种体系将促成所有缔约方特别是发展中国家缔约方的可持续经济增长和发展，从而使它们有能力更好地应付气候变化的问题。为对付气候变化而采取的措施，包括单方面措施，不应当成为国际贸易上的武断或不合理的歧视手段或者变相的贸易限制。”
　　[24] 关于哥本哈根会议和坎昆会议对此问题的讨论，可参见Anuradha R． V． ( 2011) ，Unilateral Carbon Border Measures: Key Legal Issues，www． icner． org /pdf /Policy_Series_No_2． pdf．
　　[25] McKibbin，W． J． ，Wilcoxen，P． J． ( 2009) ，The Economic and Environmental Effects of Border Tax Adjustments for Climate Pol-icy，Brookings Trade Forum 2008 /2009． Fisher，C． and A． ，Fox( 2009) ，Comparing Policies to Combat Emissions Leakage，Re-sources for the Future Discussion Paper 09 － 02．
　　[26] Cottier T，“Challenges Ahead in International Economic Law”( 2009) ，Journal of International Economic Law，Vol． 12( 1) ，at p． 4．
　　[27] Chad P． Bown and Joel P． Trachtman( 2009) ，Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres: A Balancing Act，Vol． 8 ( 1) ，at 88．

【参考文献】
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　　⑥ 梁丹妮． 自由贸易与环境保护: 欧盟与巴西的一场攻防战［J］． 学术研究，2009，( 8) : 68．
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　　⑩ 许耀明． 气候变化国际法与WTO 规则在解决贸易与环境纠纷中的矛盾与协调［J］． 政治与法律，2010，( 3) : 30．