——以《动植物卫生检疫措施协定》 第5．7 条为视角

【内容提要】 作为国际环境法基本原则之一的风险预防原则，其精髓在于强调当有环境风险发生或发生之虞时，不应以缺乏科学确定性为由而限制必要措施的施行。在WTO 框架内，风险预防原则主要体现在《SPS 协定》 第5． 7 条。实践中，第5． 7 条的适用需同时遵循程序及实质两方面的要件。从这些要件可以看出，《SPS 协定》 第5． 7 条不是单纯地反映了风险预防原则，而是对风险预防原则的具体化，其所规定的临时性措施是对风险预防原则具体适用的一项风险预防措施。WTO 应以《SPS 协定》 第5． 7 条为基础，与国际环境法共同发展风险预防原则。这样既有利于贸易自由化对环境所造成的风险获得更有效的管理，又有利于WTO 与国际环境法的协调。

【关键词】: WTO SPS 协定风险预防原则

一、 风险预防原则的内涵及其在WTO 框架内的体现

( 一) 风险预防原则的内涵

风险预防原则的内容包括以下三个方面: 第一，环境风险的潜在危害被怀疑达到了一定程度; 第二，存在科学上的不确定性，这种不确定性包括该风险是否会发生，以及造成该风险的原因为何，即所谓的因果关系不明确; 第三，上述不确定性不能成为拒绝行动或延迟行动的理由。[1]风险预防原则试图说明的是，科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色，过度地依赖科学证据，结果可能会导致环境保护措施缓不救急，甚至适得其反。因此，在应对环境风险时，首先应以谨慎的态度为之，而将对科学证据的要求摆在其次，即所谓的“ 谨慎第一，科学次之”( caution first，science second) 。[2] 其精髓在于强调当有环境风险发生或发生之虞时，不应以缺乏科学确定性为由而限制必要措施的施行。

( 二) 风险预防原则在WTO 框架内的体现

20 世纪90 年代以来，随着国际贸易突飞猛进的发展，环境保护、 人类健康及食品安全等问题得到了越来越广泛的关注。其结果，不仅导致WTO 将环境保护，可持续发展作为其基本目标[3]。而且，还直接推动了风险预防原则向国际贸易领域的渗透。目前，在国际贸易领域涉及预防原则的国际法律文件主要有WTO 框架内的《SPS 协定》 以及2003 年9 月生效的《卡塔赫纳生物安全议定书》。[4]

《SPS 协定》 是WTO 成员国乌拉圭谈判所取得的重要成果之一，其宗旨一方面在于维护成员国制定关于保护人类、 动植物的生命和健康所必需的SPS 措施的自主权，另一方面则确保贸易自由化不致因这种自主权的行使而受到负面影响。为在这两个宗旨之间创造一种平衡，科学证据的中立性( neutral) 与基于科学证据所进行的风险评估便成为《SPS 协定》 两个宗旨之间的连接点。根据《SPS 协定》 的规定，如果成员国制定一项SPS 措施有科学上的根据，以证明该风险的存在，且该措施对于该风险的管理具有实效性，则该措施的制定便非恣意行使其自主权的非必要行为。

然而，科学证据并非时时处处存在，在某些情况下，有关进口产品风险的科学证据可能并不充分。所以，《SPS 协定》 在对成员国制定SPS 措施必须依据科学证据作出原则性要求的同时，也对科学证据不充分这种例外情况[5]进行了规定———第5． 7 条，即在有关科学证据不充分( relevant scientific evidence is insufficient) 的情况下，成员国可根据可获得的有关信息，临时采用SPS 措施。由于第5． 7 条所规范的是科学证据不充分的情况，其基本理念与国际环境法中的风险预防原则十分相似，因而，有学者认为，《SPS 协定》 第5． 7 条根本就是风险预防原则的具体适用，[6]具备了风险预防原则的基本要素。

然而，风险预防原则虽然在立法上已由国际环境法领域渗透到国际贸易法领域，却并未在WTO 框架内取得名正言顺的地位。截至目前，WTO 成员国提交给争端解决机构涉及《SPS 协定》 的争端中，有五个争端与风险预防原则有关[7]。WTO 争端解决机构的裁定中，尚没有一个明确支持了援引风险预防原则的合法性。尽管如此，WTO 争端解决机构认为，风险预防原则为《SPS 协定》 第5． 7 条所吸收，并赋予了一个特定的含义。[8]《SPS 协定》第5． 7 条反映了( reflected) 风险预防原则的理念。[9]

综上所述，《SPS 协定》 第5． 7 条包含了风险预防原则的基本要素。在性质上，第5． 7 条与国际环境法中风险预防原则相同，或至少相似。[10]因而，本文认为《SPS 协定》第5． 7 条是WTO 框架内风险预防原则思想的集中体现。

二、《SPS 协定》 第5． 7 条的适用要件

( 一) 前提条件

虽然《SPS 协定》 第5． 7 条授予成员国，在有关科学证据不充分的情况下，可以临时采用SPS 措施的权利。但是，这一规定并不意味着WTO 成员国在任何情况下都能主张有关风险的科学证据不充分，而肆意地依据《SPS 协定》 第5． 7 条制定SPS 措施。根据《SPS 协定》 的相关规定，在适用《SPS 协定》 第5． 7 条之前，需遵循相关的程序要件。

首先，成员国应根据现有的国际标准、 指南或建议制定SPS 措施，即具有国际共识的国际标准、 指南或建议是成员国制定SPS 措施的基本依据。[11]符合国际标准、 指南或建议的SPS 措施，在效果上被视为是保护人类、 动物或植物的生命或健康所必需，并受到WTO 的合法推定。[12]

其次，如果成员国想制定不同于国际标准、 指南或建议的SPS 措施，必须存在科学上的正当性，或者经过风险评估，并确定适当的保护水平。也就是说，成员国制定的不同于国际标准、 指南或建议的SPS 措施，要么存在科学理由，要么必须以风险评估为基础，而相关科学证据则是风险评估的基本依据。经过评估，确定风险确实存在之后，选择适当的保护水平，然后再进入经济因素与贸易效果的政策制定的决策程序。在欠缺充分科学证据的情况下，成员国才能依据《SPS 协定》 第5． 7 条规定的实质要件，根据现有的相关信息，制定临时性的SPS 措施，以因应相关风险。

由上文的分析可看出，《SPS 协定》 设计了两条供成员国制定SPS 措施所选择之路径，其一为参照国际标准、指南或建议; 其二，基于自主权设定较高保护水平，但要具有科学上的正当理由，或者经过风险评估。这两条路径也就构成了成员国适用《SPS 协定》 第5． 7 条的前提要件。

( 二) 实体要件

1． 相关科学证据不充分

相关科学证据不充分是适用《SPS 协定》 第5． 7 条的第一项要件。那么如何认定科学证据的充分与不充分呢? 在日、 美“日本农产品案” 中，WTO 争端解决小组在探讨争议措施是否符合《SPS 协定》 第2． 2 条关于“如无充分的科学证据则不应维持该措施” 的规定时，指出无充分科学证据的情况是指争议中的SPS 措施与科学证据之间缺乏一种合理的联系( rational relationship)。[13]上诉机构原则上同意争端解决小组关于充分科学证据的认定方式，并说明所谓的“ 充分” 一词是指一个合理的概念( a relational concept) 。适用到该案中，即是要求争议措施和科学证据这两项要素之间，存在一种充分或适当的联系( the existence of a sufficient or adequate relationship) 。[14]并进一步强调，SPS 措施与科学证据之间合理的联系，需要依据个案的具体情形而确定。[15]也就是说，关于如何才能构成科学证据不充分的情形，并无标准可以遵循。

在日、 美“ 日本苹果案” 中，WTO 争端解决小组除重申上诉机构在“ 日本农产品案” 中关于充分科学证据是指SPS 措施与科学证据之间具有合理的联系，且此种联系需要依据个案的特性加以认定的看法之外，还指出科学证据的“ 充分” 性，不但需呈现于科学证据的质与量上，更需要能证明确认风险存在与措施合理性的科学证据之间具有因果关系( causal link) 。[16]争端解决小组强调，当一项SPS 措施的制定与维持，被认定为无充分的科学证据，而违反《SPS 协定》 第2． 2 条规定时，该措施的制定并不理所当然地地被推定为符合《SPS 协定》 第5． 7 条所规定的相关科学证据不充分的情形。[17]一项无充分科学证据( with-out sufficient scientific evidence) 而维持的措施，与在相关科学证据不充分( relevant scientific evidence is insufficient) 情形下制定的措施是不同的。前者包括客观环境中可能存在充分的科学证据以支持某种措施的制定，但争议措施的制定与维持却并未依据这些科学证据，所以该措施与科学证据之间不具有合理的联系; 而后者是客观环境中并不存在关于风险认定的足够的科学证据，或欠缺有关风险认定与SPS 措施制定之间存在应有的合理联系的充分的科学证据。因此，《SPS 协定》 第5． 7 条所适用的相关科学证据不充分的情形，是指处理相关的风险完全没有科学证据可以依赖，或者仅有非常有限的证据。[18]

2． 获取更多必要的信息

在科学证据不充分的情况下，成员国可以采取必要的SPS 措施。但是成员国不应维持这样的临时性措施，除非该成员寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的额外信息。至于收集补充信息的前提条件、 具体的收集程序以及方式、 需取得的实际结果等，《SPS 协定》 并无明确规定。在“ 日本农产品案” 中，WTO 争端解决小组裁定日本要求出口国在出口一种新产品至日本时，应同时提供该种产品的相关信息这种收集方式，不符合SPS 协定第5． 7 条的要求，[19]并未具体说明符合SPS 协定第5． 7 条规定的方式为何。因而，成员国的义务只是“ 寻求获得所必需的额外信息”，目的在于使得成员国能够“更客观地进行风险评估”。[20] 即，成员国收集的信息必须和风险评估有密切的关系，且这种信息至少要足够用以进行客观的风险评估。[21]

3． 合理期限内对相关措施进行审查

根据SPS 协定第5． 7 条的规定，成员国在相关科学证据不充分的情况下所制定的措施，是暂时性的、 权宜性的措施，要在合理期限内，对该措施进行审查。但是并未说明，该合理期限究竟为多久。该条规定隐含了该暂时性的措施可以维持到原本不充分的科学证据变成充分为止，亦即，当能证明争议措施与科学证据之间具有合理的联系时，该措施就属于《SPS 协定》 第2． 2 条所规定的措施。反之，如经证实争议措施与科学证据之间不具合理联系时，该措施便无实施的意义，应该废止。

在“ 日本农产品案” 中，由于日本的“品种检疫” 措施自1978 年已实施20 多年，所以，争端解决小组和上诉机构都认为即使是从《SPS 协定》 生效的1995 年1 月1 日算起，也已达四年之久。日本已无借口规避“获取信息，并进行风险评估与审查该措施” 的义务。因此，日本的“品种检疫” 措施不属于暂时性的、 权宜性的措施，违反了《SPS 协定》 第5． 7 条的规定。至于“合理期限” 的长短，则应视个案性质与情况而定。[22]

由此可知，WTO 成员国虽然可以在科学证据不充分时，适用风险预防原则，制定临时性措施以因应可能的风险，但该措施并非在制定之后便可不加调整而永远适用。 换言之，成员国制定临时性措施是因为充分科学证据的一时欠缺，并不必然意味着科学证据的永不存在。因此，在相关措施制定之后、 执行的过程中，需要时时关注相关科学技术的发展，措施的实施应与相关科学知识与信息的持续收集紧密相连。同时，在制度的设计上，要因时制宜。当有新资料显示相关的科学证据已足以进行风险评估时，原来的措施便无继续存在的必要。

三、《SPS 协定》 第5． 7 条与风险预防原则关系之定位

虽然《SPS 协定》 第5． 7 条允许成员国在有关科学依据不充分的情况下，根据现有的信息临时采取SPS 措施，但同时设定了严格的实体和程序条件。WTO 判例法虽然认为《SPS 协定》 第5． 7 条反映了风险预防原则，但至今也未确认风险预防原则是《SPS 协定》 的一部分，一而再再而三地减损了该协定中风险预防原则在应对环境风险时可能发挥的作用，导致有些学者嘲笑《SPS 协定》“被掏空了内脏”，只剩下一个空架子。[23]

那么，在WTO 体制之下，应当如何科学看待《SPS 协定》 第5． 7 条与风险预防原则的关系? 本文认为，《SPS 协定》 第5． 7 条所规定的临时性措施不仅仅是单纯地反映风险预防原则的理念，事实上，可以更进一步将其视为风险预防原则的具体化，是对风险预防原则具体适用的一项风险预防措施。适用风险预防原则的目的是针对科学证据尚不确定、 或不充分的风险，制定适当的预防措施，以适时应对或处理该风险。然而，风险预防原则并不等同于一项具体的措施。风险预防原则所彰显的理念是缺乏完全的科学确定性不应作为推迟采取符合成本效益、 且能防止环境恶化的措施的理由。其真正的功能是作为决策者对科学不确定的环境风险进行管理时的参考依据或决策指导方针，是作为对不具科学确定性的环境风险进行决策所依据的一个国际标准。而“ 风险预防措施” 则为运用风险预防原则所制定的权益性的、 暂时性的措施，仅仅是实现风险管理目标的工具。[24]

目前，风险预防原则或其理念在国际环境法文件中所呈现的四种形态之一就是风险预防措施[25]。同时，国际环境法背景下的风险预防原则，除了彰显“谨慎第一，科学次之” 的理念之外，在其具体适用的过程中，至少需要包括以下要件: 第一，前提要件。包括一定阀值风险的存在以及有关风险的科学证据不充分; 第二，依据风险预防原则进行决策的过程中需遵循的要件。包括成本效益分析以及所采取的预防措施要与风险水平相当; 第三，执行风险预防措施的过程中需遵循的要件。包括相关科学信息的收集以及对措施的后期审查与适时调整。[26]对比风险预防原则在WTO 框架内和国际环境法中的适用要件，我们可发现二者之间的一致性。尤其是，《SPS 协定》 第5． 7 条的第4 项要件，即在合理期间内对SPS 措施进行审查，在本质上即符合风险预防原则的精神。该项要件不但能确保预防措施的暂时性，且具有监督维持该措施时效性的功能。因为，依据风险预防原则所制定的措施，原本应是暂时性的权益措施。当有新的科学证据出现，以证实先前关于风险的判断是正确的情况下，该措施即获得正当性基础，并因此而转换成一般情况下的正式风险管理措施; 当有新的证据证明先前关于风险的判断是错误的时候，该预防性措施便无维持的必要，而应终止适用。

现阶段，在风险预防原则的法律地位尚不明确的情况下，虽然不适当地适用该原则将会对国际贸易的市场准入构成障碍。但是，如果将适用《SPS 协定》 第5． 7 条的前提要件与实体要件相结合，将其视为WTO 体系下援引风险预防原则进行风险管理决策过程中，制定风险预防性措施的具体化标准与要求，《SPS 协定》 第5． 7 条未尝不是风险预防原则与WTO 产生连接的基础。即使WTO 仍不承认风险预防原则与WTO 之间具有关联性，也可以主张《SPS 协定》 第5． 7 条在实质内涵上与风险预防原则相一致。《SPS 协定》 第5． 7 条允许成员国在科学证据不充分的情况下制定SPS 措施，以表达WTO 对成员国制定公共卫生政策自主权的尊重，并避免成员国境内环境卫生风险的发生。而风险预防原则在国际环境法中的发展，主要目的是事先避免环境灾难的发生。所以，风险预防原则如果能与《SPS 协定》 相结合，对于保护环境与人类健康的目的而言，似乎不会因这类规定是属于WTO 框架内的贸易规范，还是属于国际环境法规范而有所不同。 如果WTO 能够肯定风险预防原则在《SPS 协定》 中的重要意义，并将第5． 7 条视为风险预防原则在《SPS 协定》 中的具体化，将第5． 7 条规定的临时性SPS 措施视为对风险预防原则的具体适用，而采用的风险预防措施，那么对于风险预防原则在不同体系框架下，发展出符合该体系精神的特性，以因应不同的需求既具有重要意义，又有助于WTO 与包含风险预防原则的国际环境条约之间的协调。

结语

由上文的探讨可知，风险预防原则所欲彰显的理念除“ 谨慎第一，科学次之” 这一上位概念之外，其核心内涵为欠缺充分、 确切的科学证据不能作为阻止实施预防性措施以应对环境风险的借口。由于《SPS 协定》 第5． 7 条主要适用于科学证据不充分的特殊情况，其基本理念与国际环境法中的风险预防原则十分相似。因而，国内外学术界及WTO 判例法均认为该条规定反映了风险预防原则，包含了风险预防原则的基本要素。 《SPS 协定》 第5． 7 条在适用上除需遵循一定的前提要件之外，WTO 争端解决实践中更进一步确立了成员国制定临时措施时需要遵循的四项实质要件。这些要件对与风险预防原则的具体化具有重要的意义。

《SPS 协定》 第5． 7 条不仅仅体现了风险预防原则，而是对风险预防原则的具体适用。在人类知识和科学证据皆有局限的现实情况下，鉴于风险预防原则对处理欠缺科学确定性环境风险所具有的重要意义，WTO 如果能以《SPS 协定》 第5． 7 条为基础，与国际环境法共同发展风险预防原则，不仅能使贸易自由化对环境所造成的风险获得更有效的管理，同时也有利于WTO 与国际环境法的协调。

【作者简介】
　　高晓露( 1968 － ) ，女，汉族，河南信阳人，大连海事大学法学院副教授、 硕士生导师。

【注释】
　　[1] 朱建庚: 《风险预防原则与海洋环境保护》，人民法院出版社2006 年版，第24 页。
　　[2] 牛惠之: 《世界贸易组织SPS 协定第五条第七项之研究———争端案例中关于暂时性措施要件与预防原则之评析》，载《政大法学评论》 2004 年第79 期。
　　[3] 《马拉喀什建立WTO 协定》 序言第一段。
　　[4] 《生物安全议定书》 的规范对象是可能对生物多样性的保护和持续使用产生不利影响的所有改性活生物体的越境转移、 过境、 处理和使用。因而，从这个意义上来说，可以将其归类为国际贸易领域的国际法律文件。但因其与本文关联性不大，所以本文不对其探讨。
　　[5] 《SPS 协定》 第2． 2 条规定: “各成员应保证任何卫生与植物卫生措施仅在为保护人类、 动物或植物的生命或健康所必需的限度内实施，并根据科学原理，如无充分的科学证据则不再维持，但第5 条第7 款规定的情况除外。”
　　[6] Laurent A． Ruessmann，Reflection on the WTO Doha Ministerial Conference: Putting the Precautionary Principle in Its Place: Parameters for the Proper Application of A Precautionary Approach and the Implications for Developing Countries in light of the Doha WTO Ministerial，Washington College of Law，American University International Law Review，Vol． 17，2002．
　　[7] 这五个争端案分别是“欧盟转基因产品案”(WT /DS291、WT /DS292、WT /DS293) 、“日本苹果案”( WT /DS245) 、“日本农产品措施案” ( WT /DS76) 、“欧共体荷尔蒙牛肉案”( WT /DS26、WT /DS48) 以及“澳大利亚鲑鱼案”( WT /DS18) 。
　　[8] 参见“欧共体荷尔蒙牛肉案” 专家组报告( WT /DS26 /R /USA，para． 8． 157) 。这句译文的英文为: Precautionary Principle“had been in-corporated into Article 5． 7 of the SPS Agreement，but this provision did not exhaust the relevance of the precautionary principle for SPS． ” 参见: 《欧共体荷尔蒙牛肉案专家组报告》( WT /DS26 /R /USA，para． 8． 157) 。
　　[9] 参见《欧共体荷尔蒙牛肉案上诉机构报告》( WT /DS26 /AB /R，para． 124) 。
　　[10] 牛惠之: 《世界贸易组织SPS 协定第5 条第7 项之研究———争端案例中关于暂时性措施要件与预防原则之评析》，载《政大法学评论》 2004 年第79 期。
　　[11] 《SPS 协定》 第3． 1 条。
　　[12] 《SPS 协定》 第3． 2 条。
　　[13] WT /DS76 /R，para． 8． 29．
　　[14] 《 ＜ 日本农产品案＞ ，上诉机构报告》( WT /DS76 /AB /R，para． 73) 。
　　[15] 《 ＜ 日本农产品案＞ ，上诉机构报告》( WT /DS76 /AB /R，para． 84) 。
　　[16] 《 ＜ 日本苹果案＞ ，争端解决小组报告》( WT /DS245 /R，para． 8) 。
　　[17] 《 ＜ 日本苹果案＞ ，争端解决小组报告》( WT /DS245 /R，para． 8． 215) 。
　　[18] 《 ＜ 日本苹果案＞ ，争端解决小组报告》( WT /DS245 /R，para． 8． 291) 。
　　[19] 《 ＜ 日本农产品案＞ ，争端解决小组报告》( WT /DS76 /R，para． 8． 56) 。
　　[20] 张汉林: 《WTO 与农产品贸易争端》，上海人民出版社2001 年版，第186 页。
　　[21] 《 ＜ 日本农产品案＞ ，上诉机构报告》( WT /DS76 /AB /R，para． 92) 。
　　[22] 《 ＜ 日本农产品案＞ ，上诉机构报告》( WT /DS76 /AB /R，para． 8． 57; WT /DS76 /AB /R，para． 93) 。
　　[23] James Cameron，The Precautionary Principle，in Gary P． Sampson and W． Bradnee Chambers，Trade，Environment，and the Millennium，UN University 2d ed． ，2002，pp311 － 312．
　　[24] 牛惠之: 《预防原则之研究———国际环境法处理欠缺科学证据之环境风险议题之努力与争议》，载《台大法学论丛》2005 年第3 期。
　　[25] 另外三种表现形态分别为: 风险预防原则、 风险预防办法以及类似于“风险预防” 精神或理念的规定。
　　[26] 高晓露、 孙界丽: 《论风险预防原则的适用要件———以国际环境法为背景》，载《当代法学》2007 年第2 期。