【摘 要】 正确评判美国 337 条款在 WTO 下的合法性， 是应对美国 337 调查的前提。GATT 时期， 加拿大和欧共体曾经分别在关贸总协定内挑战过 337 条款的合法性。第一个案件中专家组肯定了该案普遍排除令的适用。第二个案件中专家组指出了 337 条款适用的四个违法之处。TRIPs 协定的出现进一步肯定了 337 条款存在的合法性。以一般例外条款目前的适用标准， 美国 337 条款也符合 WTO 的规定。我国应对内构建美国 337 条款的综合应对体系， 对外结合具体案件在 WTO 起诉美国 337 调查。

【关键词】 337 条款; WTO; 一般例外; TRIPs

Zhu Pengfei : Research on the Legitimacy of Section 337 under WTO: From the Perspective of WTO’s General Exception Article

Abstract: To judge the legitimacy of Section 337 under GATT1994 correctly will influence the attitude and strategy to it． In 1980s，Canada and Europe Community challenged Section 337 under the system of GATT respectively． The first panel report confirmed legitimacy of Section 337 in that case． The second panel report confirmed legitimacy of Section 337 generally，at the same time，it pointed out four concrete illegitimacies too． The appearance of TRIPs further confirmed the legitimacy of Section 337． According to the application standard of Article XX，Section 337 is consistent with WTO． Our country should set up comprehensive countermeasures domestically and sue it in WTO in combination with concrete case internationally．

Key words: Section 337; WTO; general exception; TRIPs

近年来， 美国对华发起 337 条款调查数量骤增， 这似乎已经演变为后金融危机时代美国对华贸易保护的一种新趋势。大力发展对外贸易仍是后危机时代我国面临的艰巨任务， 因此学界亟需加强 对美国 337 条款的研究。337 条款是美国《1930 年关税法》 第 337 节的简称， 按照规定: 如果任何进口行为存在不公平行为， 并且对美国产业可能造成抑制或垄断，ITC 可以应美国国内产业的申请， 进行调查[1]。337 条款最初是为了管理对美倾销产品与垄断商业等不公平贸易行为。但在实践中逐步演化为管制外国生产商向美国输入侵犯美国知识产权产品的法律规则。如果调查认定侵权行为存在， 不仅相关的产品可能被永久禁止进入美国， 甚至该出口商国内同行业的同类产品也可能永远被禁止进入美国市场， 因此出口商非常忌惮该调查[2]。作为一种贸易救济措施， 其究竟是否属于 WTO 的规定， 学界一直存在激烈争论， 笔者认为这个问题是我们正确认识和应对337调查的前提， 值得认真思考。

一、 关于 337 条款的争端解决实践及评析

多边贸易体制曾经在上世纪 80 年代， 分别处理过两起有关美国 337 调查合法性的案件，[3]虽然时过境迁， 但是 WTO 事实上的判例法传统让我们有必要重新检视这两起案件。

1． 加拿大诉美国弹簧部件案。该案中，专家组主要审查的是美国按照 337 条款颁布的对弹簧部件的普遍排除令。双方就普遍排除令的争议主要在于两方面: ( 1) 对弹簧部件的普遍排除令是否符合 GATT 第 3 条国民待遇原则，( 2) 如不符合， 能否在 GATT 第 20 条一般例外条款( d) 款下获得正当性[4]? 专家组审理中认为: 应该首先适用第 20 条( d) 款， 如果作为例外的第 20 条( d) 款适用， 就没有必要进一步检查普遍排除令是否与其他 GATT 条款相符[5]。于是专家组依次检查了第20 条前言和( d) 款的规定。专家组认为排除令不是仅针对加拿大， 而是针对任何来自外国的侵犯美国专利的弹簧部件的进口， 因此排除令不构成任意的或不公正的歧视。由于排除令必须在联邦登记处登记， 在边境被美国海关执行， 针对的是侵犯美国专利的弹簧部件， 且排除令发出前必须查证清楚专利的有效性和侵权的事实， 因此排除令也不构成对国际贸易伪装的限制[6]。由于美国法院诉讼不足以保护 Kuhlman 的专利权。因为它仅能对 Wallbank 生产的并且提供给被告的那些自动弹簧部件有效， 而对其他可能侵犯美国专利的人没有效果。因此在美国法下， 保护 Kuhlman 权利的唯一方法， 是诉诸于排除令程序。基于此， 专家组认为普遍排除令是 20 条( d) 款下保护专利人权利和取得美国专利法的遵守所 “ 必需” 的， 因此排除令符合 20 条( d) 款[7]。

2． 欧共 体诉美国高强度化学纤维案。该案中， 基于欧共体的请求， 专家组全面审查了 337 条款的适用。双方争议的焦点仍然围绕着 GATT 第3 条国民待遇和第 20 条一般例外( d) 款。经过审理， 专家组认定 337 调查与法院诉讼的某些差别确实导致了对进口产品更低的待遇。这体现在: [8]首先，337调查中进口产品面临相对较短的、 固定的时间限制，而在法院诉讼没有这样的限制; 其次，337 调查中， 被告不能在 ITC 提起反诉，反诉可能成为阻却潜在起诉者的一个因素， 被告不能在 ITC 提出反诉， 原告就处于更有利的位置;再次， 针对国内产品提起的侵权诉讼， 原告没办法获得普遍排除令的救济， 这导致了对国内产品更低的待遇; 复次， 进口产品可能同时面临法院诉讼和 337 调查， 而美国产品只会遭遇法院诉讼， 这也导致了对进口产品更低的待遇。对于这些违反国民待遇的方面是否符合第 20 条( d) 款， 专家组认为普遍排除令适用于那些并非程序被告生产的产品， 因此在一般情况下不是必需的。其他的差别待遇， 如较短的时间限制、 不能提起反诉、 面临双重程序等也都不是第 20 条( d) 款所 “ 必需的”。专家组建议缔约方全体要求美国将该程序与它在总协定下的义务一致起来[9]。

3． 专家组的态度评析。加拿大诉美国弹簧部件案并未对 337 条款的适用展开全面的审查， 主要审查了美国对弹簧部件颁布的普遍排除令在GATT 下的合法性， 而弹簧部件是一种技术简单、易被仿造、 难于辨别来源的物品， 因此颁布普遍排除令是保护专利权人所必需的。该案专家组的结论非常明确: 对弹簧部件的普遍排除令没有违反GATT 的规定。欧共体诉美国高强度化学纤维案中， 专家组并未囿于排除令， 而是对 337 条款的适用进行了全面的审查， 它肯定了 337 条款的某些制度， 如有限排除令等， 是必需的， 而其他方面， 如时间限制、 不能反诉、 普遍排除令和双重程序等，不是必需的， 因而违反了 GATT。针对欧共体在起诉中曾试图从整体上否认 337 条款存在的必需性， 其认为法院诉讼程序完全可以解决进口中的专利侵权， 专家组未做出正面回应， 给出一个完全肯定或否定的结论， 因此本案中专家组 “ 似乎” 没有给出一个明确的结论。也由此引发了关于 337条款合法性的很多争论。

在这两个案例之后， 多边贸易体制有了很大的发展: WTO 取代了 GATT， 并且调整范围扩大了， 出现了 TRIPs 协定; 除此之外，GATT 第 20 条一般例外条款适用标准也发生了 重 要 的 嬗 变。WTO 法的这两点重大发展均对 337 条款的合法性产生了很重要的影响， 必须紧扣这些变化， 才能对当下 337 条款的合法性做出正确的评判。

二、TRIPs 的出现及其对 337 条款合法性的影响

乌拉圭回合中， 与贸易有关的知识产权问题被纳入谈判议程， 并最终缔结了 《 与贸易有关的知识产权协定》( 以下简称 TRIPs 协定) 。由于所有国际贸易的货物都必须通过海关才能进入各国的流通领域， 海关介入知识产权保护可以利用海关程序对侵权货物的流通进行 “ 过滤”， 使侵权货物对正常的国际贸易的冲击降低到最低限度[10]。 美国作为技术输出大国的美国， 一直主张加强各国的边境措施实施以保护贸易中的知识产权。在TRIPs 的谈判过程中， 美国极力主张在 TRIPs 协定下规定边境措施的规定， 最终 TRIPs 协定规定了比较详细的边境措施。其第三部分第4节第51条—60条规定了“有关边境措施的专门要求”。按照 TRIPs 协定的要求， 成员方必须建立关于侵犯商标和版权的商品的边境措施， 而侵犯其他知识产权的， 成员方 “ 可以” 建立边境措施。无论哪种知识产权， 成员方建立边境措施的权力都是毋庸置疑的。337 条款威力最大的杀着所在就是排除令， 这是一种典型的边境措施， 由 ITC 做出决定， 海关会自动执行排除令。

TRIPs 对边境措施的态度进一步肯定了 337条款存在的合法性。一直以来， 很多国家质疑有没有必要在法院诉讼程序之外再构建一套平行的程序来应对进口产品侵犯知识产权的情况， 因为在很多国家并没有这样一套程序[11]。在欧共体诉美国高强度化学纤维案中， 欧共体就是希望通过诉诸关贸总协定， 迫使美国废除该制度。欧共体认为 337 调查从整体上没有存在的必要， 因为对于侵权进口产品， 可以向法院起诉[12]。但是对 337条款整体上是否有存在的必要， 专家组未做出正面回应， 给出一个完全肯定或否定的结论， 而是指出了 337 条款违反 GATT 的一些具体方面: 如时间限制、 不能反诉、 普遍排除令和双重程序等。基于正常的逻辑， 可以推断出专家组并未从整体上否认 337 调查的必需性， 否则何必指出其几处具体违法， 如若整体上该制度就不具有必需性， 专家组又怎可能言之凿凿的说明根据 337 条款颁发的有限排除令是执行美国法令所必需的。但是专家组未能针对欧共体的诉请作出正面的回应还是留给学者遐想的空间。TRIPs 协定明确了成员方有建立边境措施的权力， 使得那种试图从整体上否认这种制度合法性的说法很难成立。当然， 也有学者认为: 337 条款本身就违反了 TRIPs 协定， 因为 337 条款片面强调对知识产权权利人的保护的价值取向已经违背了 TRIPs 强调的权利与义务平衡原则[13]。笔者认为这点很难得到支持，TRIPs 协定的达成， 是发达国家与发展中国家妥协的结果，协定有不少模糊的地方， 如果依据这种宽泛的宣示性的措辞断定 337 条款违反 TRIPs 协定， 并不具有很强的说服力。与这种空泛的推断相反，TRIPs 从总体上明确允许缔约方将边境措施纳入知识产权保护制度中[14]。这种明确的规定从总体精神上肯定了美国 337 条款与 WTO 体系的相符性。

三、 第 20 条一般例外( d) 款适用标准的嬗变及其对337条款合法性的影响

上文分析中， 我们可以看出， 美国 337 条款违反 WTO 国民待遇原则是个不争的事实， 即使被申诉方美国对此也无异议。但是美国一直试图证明该条款符合第 20 条一般的例外的规定， 其具体援引的是该条的( d) 款。该项规定: 成员方为了保证与本协定规定不相抵触的法律或者法规得到遵守， 可 以 采 取 遵 守 这 些 法 律 法 规 必 需 的 措 施。WTO 的司法实践曾多次指出: ( d) 款的适用必须同时符合第 20 条序言的要求。序言则要求这些措施的适用不得在条件相同各国间构成任意的或无端的歧视手段， 或者不会形成伪装起来的对国际贸易的限制。在上述两案中， 专家组均未质疑337 条款的适用不符合第 20 条序言的规定， 问题主要集中于 337 条款适用的某些具体要求是否是为了保证相应法律法规得到遵守所“必需的”。值得注意的是，WTO 的判例法对于 “ 必需” 的解释是发展和演变的， 因此结合该适用标准的嬗变来审视 337 条款的合法性应当是科学的。

在美国高强度化学纤维案中， 专家组对 “ 必需性” 进行了从严解释。专家组清楚的表明: 如果存在可以合理利用的符合 GATT 规定的措施，则不符合 GATT 规定的措施就不能认为是第 20条( d) 款所 “ 必需的”; 同样， 如果符合 GATT 规定的措施不存在， 成员方必须使用违反 GATT 程度最低的措施[15]，这种适用标准被称为 “ 最低贸易限制” 标准。依照 “ 最低贸易限制” 标准， 专家组认为普遍排除令不是第 20 条( d) 款 “ 必需的”， 因为普遍排除令能够适用于不是被告生产的产品， 而对于来自美国国内的产品， 没有相当程序[16]。美国认为对于非常普遍的未经授权使用专利的情况，38美国 337 条款的合法性及我国的对策普遍排除令是正当的。但是专家组基于与国内情况的对比及普遍排除令对贸易的限制作用很大，未接受美 国的辩解[17]。GATT 时期的泰国香烟案中， 专家组沿袭了欧共体诉美国案中确立的“ 最低贸易限制”要求。专家组认为可供泰国采用的， 既符合总协定规定又符合保障人民的生命或健康这一目的的替代措施是很多的， 如要求标明香烟有害成分、 告知公众、 禁止刊登广告、 政府专卖等[18]。因此， 泰国对进口香烟的数量限制不是依GATT 第 20 条( b) 项所 “ 必需的”， 因此不能取得正当性[19]。WTO 成立后， 早期的案件如美国汽油标准案依然适用了 “ 最低贸易限制” 标准。在这种标准下， 专家组更关注的还是措施的贸易限制效果， 通常以对 GATT 的违反程度为考察起点进行反推， 导致了实践中几乎没有什么措施能够通过 “ 必需性” 审查。

在韩国牛肉案中， 对第 20 条 “ 必需性” 的审查标准发生了很重要的变化， 上诉机构 引入了 “ 相称性考虑” 的标准。上诉机构指出， 确定一个并非“ 唯一可获得” 的措施是否仍是第 20 条( d)项所预期的“ 必需”时，在每个案件中有一个衡量和平衡一系列因素的过程， 这一系列因素主要包括法律或规章所保护的共同利益或价值的重要性， 被诉措施促进追求目标实现的贡献程度， 以及遵循该措施对国际贸易产生的限制性效果的程度。一般来说， 该措施为保证法律或法规得到遵守所起的作用越大， 该法律或法规所保护的公共利益和价值越重要， 伴随而来的对进出口贸易的限制越小， 措施就越容易被接受为 “ 必需”。这是对 “ 必需性” 解释的重要发展[20]。因为在本案中上诉机构增加了对贸易限制程度因素之外的一系列因素的相称性考虑。该标准下， 在对 “ 必需性” 要求进行分析时， 主张根据个案对一系列因素进行复杂的权衡， 首先考察措施的有效性与合理性， 在此基础上再考虑对贸易的限制程度问题。也就是说， 通过对措施有效性和合理性判断进行强调， 从而对替代措施的范围作了重要限制， 使其不再是可以任意想象出来的措施， 而必须是能与成员方采取的争议措施同样有效地实现其所追求的目标、 并能为其所合理获得的。这样一来， 对于成员方来说 ，“ 必需性” 审查标准就不再是一个过高的要求。

美国高强度化学纤维案中， 专家组基于 “ 最低贸易限制” 标准否认了普遍性排除令具有 “ 必需性”， 后来美国立法对普遍排除令的适用做出了限制， 即普遍排除令只有在为防止对有限排除令的规避是必需的或者侵权物件的进口模式使得查明侵权物件的来源很困难时适用。在第 20 条 ( d) 款适用标准发生重要变化后， 判断普遍排除令的适用是否符合 WTO， 必须以新的标准———相称性考虑来审查修改后的规定。按照相称性考虑， 要考察措施所保护的共同利益的相对重要性、被诉措施促进追求目标实现的贡献程度以及遵循该措施对国际贸易产生的限制性效果的程度。另外， 美国赌博服务案中上诉机构指出， 在衡量的过程中， 措施所保护的共同利益应是相对更重要的，在被诉措施和可能的替代措施之间应进行比较，而比较的结果的得出应当考虑到所保护的利益的重要性[21]。普遍排除令所保护的主要是美国知识产权， 虽然将知识产权纳入 WTO 的过程充满了斗争， 但是最终还是在乌拉圭回合缔结了 TRIPs 协定， 保护知识产权的重要性也得到了广泛的认同和肯定。因此普遍排除令所保护利益的重要性是显而易见的。从贸易限制作用来看， 普遍排除令禁止所有侵权产品进口， 其贸易限制效果也是非常明显的。如若寻找替代措施， 即针对某一生产者的产品禁止进口， 有限排除令可能是一种选择，但是如果侵权产品技术简单、 容易模仿复制并且很难确认来源， 有限排除令未必能够有效保护知识产权。而此时， 普遍排除令可以阻止侵权产品进入国内， 有效的解决难以区分来源及规避有限排除令的问题， 是特定情况下必需的。按照相称性考虑来分析， 普遍排除令在某些情况下存在必需性。修改后的美国立法， 对普遍排除令施加了限制， 允许 ITC 行使自由裁量权判决普遍排除令是否必需。从法律规定上看， 普遍排除令的适用可以在第 20 条( d) 款下获得正当性。

四、 结论及我国的对策

由于在美国高强度化学纤维案中， 专家组并未对 337 条款的适用从整体上做出一个明确的判断， 而是指出了其适用中的一些具体违法之处， 所以学界在分析专家组结论时众说纷纭。在我国国际法学界， 很多学者抓住该案中专家组指出的几点问题， 甚至推导出 337 条款整体上不符合 WTO的规定[22]。笔者认为: 美国高强度化学纤维案中，专家组指出了 337 条款适用中的一些具体违法之处， 这恰恰反应了专家组从总体上认可了在法院诉讼程序外构建一套平行的程序以处理进口产品侵犯知识产权问题。否则不必指出那些具体违法之处， 大可直接否认该程序的存在必要。

TRIPs 协定的出现及明确规定缔约方可以采取边境措施保护知识产权， 更进一步肯定了美国 337 条款与多边贸易体制整体上兼容性。更为重要的是，WTO 一般例外条款随着 WTO 判例法的发展而不断演进， 这给美国 337 条款合法性问题带来了重要的影响。WTO 一般例外条款允许各成员方处于特定或原因， 采取偏离自由贸易原则的措施。本质上该条款是多边贸易体制协调自由贸易与其他价值目标的一个自我调节机制， 但是如何在自由贸易与其他价值目标之间找到一个平衡点， 一直 是 WTO 司法体制努力探求的。近年来，WTO 逐步意识到， 片面追求贸易自由化而忽略其他人类公认的一些价值目标， 可能会遭致成员方的反对， 并不利于实现 WTO 的宗旨。这反应在争端解决的实践中， 即为对一般例外条款适用关键点 “ 必需” 的解释有所放宽。基于适用标准发生如此重大的嬗变， 我们在评估预测 337 条款在 WTO 下合法性时越来越难否认这样一个事实:337 条款是符合 WTO 的[23]。

对于我国而言， 虽然目前已经饱受美国 337条款之害， 但是承认这样的结论并非意味着我们无计可施。我们仍可以从以下两方面着手进行应对: #p#分页标题#e#

第一， 国内层面， 应由政府出面构建美国 337条款的综合应对体系。从我国企业遭遇 337 调查的实际情况来看， 大多数企业对该调查缺乏了解。一旦涉案， 单个企业也很难承受 337 调查巨额的律师费用， 因此放弃应诉比比皆是， 最终导致企业的产品被永远的拒之美国门外。基于这种现状，应由政府主管部门出面， 对企业进行相应的培训，加强对 337 调查的预防。主管部门还应考虑设立应对美国 337 调查的法律援助基金， 一旦企业涉诉又无力应对， 应由政府基金进行援助， 保证企业能够在美国聘请律师积极行使程序方面的权利。另外相关的行业协会可以起到组织和领导的作用， 这样可以将 337 调查的应诉成本分担到大量相关企业， 避免了某个企业不堪重负的情况。

第二， 国际层面，上述一般性的分析美国 337条款符合 WTO 的结论绝不意味着在任何一个337 调查案件中， 美国的行为均符合 WTO 的规定。这是因为 337 条款包含了大量的自由裁量权的行使， 如处理的期限、 普遍排除令的适用等， 而这些自由裁量权的实际运用很有可能构成对WTO 法的违反。以普遍排除令的适用为例， 如果侵权产品是一种技术尖端的产品， 不容易仿造且很容易辨明来源， 这种情况下很难认为有必要颁发普遍排除令， 一般排除令足以应对这种产品的侵权。而如果 ITC 决定颁发普遍排除令， 则此处自由裁量权的行使就存在问题。因此对美国 337条款的起诉一定要结合具体的案件， 尤其是个案中 ITC 自由裁量权行使存在明显不当的时候， 这可以提高我们在 WTO 胜诉的机率。

【作者简介】 朱鹏飞， 东南大学法学院副教授、 博士 南京 211189

【注释】
[1]19 U． S． C． § § 1337( a) ( 1) ( A) － ( D) ( 1994) ．
[2]陈立虎 : 《试析美国 “337 条款” 中的排除令及其应对措施》，载 《法治研究》2010 年第 8 期。
[3]2000 年， 欧盟曾经再次起诉美国 337 条款违反 WTO 的规定，后来双方和解， 因此未有相关的裁决文书公诸于世。
[4]United States － Imports of Certain Automotive Spring Assemblies， GATT Panel Report，May 26，1983，GATT B． I． S． D． ( 30th Supp． ) at 107 － 111 ( 1984) ［hereinafter GATT Panel Report on Canadian Challenge to Section 337 ］．
[5][6][7]GATT Panel Report on Canadian Challenge to Section 337， at 120，at 122，at 123 － 126．
[8]United States － Section 337 of the Tariff Act of 1930，GATT Pan-el Report，Nov． 7，1989，GATT B． I． S． D． ( 36th Supp． ) at 365 － 378 ( 1990) ［hereinafter GATT Panel Report on EC Chal-lenge to Section 337 ］．
[9][11][12][15][16][17] GATT Panel Report on EC Challenge to Section 337，at 379 － 382，at 367 － 372，at 376，at 379，at 380，at 381．
[10]Li Qunying，“China Customs Protection of Intellectual Property Rights”，Law ＆ Regulations of CGAC，vol7，1999，p． 5．
[13]刘玲 : 《337 条款与 TRIPs 协议关系深入透析》， 载 《电子知识产权》2007 年第 8 期。
[14]TRIPs 协定第 50 条。
[18]赵维田 : 《世贸组织( WTO) 的法律制度》， 吉林人民出版社2000 年版， 第 337 页。
[19]范旭斌 : 《WTO体制下自由贸易与环境保护的冲突及协调———以 WTO 环保例外条款的适用为视角》， 载 《南京社会科学》2010 年第 12 期。
[20]Korea － Measures Affecting Imports of Fresh，Chilled and Frozen Beef，WT /DS161 /AB /R．
[21]United States － Measures Affecting the Cross － Border Supply of
Gambling and Betting Services，WT /DS285 /AB /R．
[22]沈伟、 张宁 : 《试论美国联邦贸易法的矛盾性———以世界贸易组织协议为线 索》， 载 《现 代法学》1997 年第 6 期; 孙晓芳:《美国关税法 “337 条款” 之合法性解析及应对策略》， 载 《沈阳工业大学学报》( 社会科学版) ， 第 219 页。
[23]朱鹏飞 : 《论 〈美国关税法〉 第 337 条款调查的特点及我国的应对策略》， 载 《法学杂志》2011 年第 3 期。