热点关注
 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
相关文章
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
当前位置 :
首页»
WTO法律制度研究
>
康静：论WTO争端解决中的强制性／裁量性标准 |
|||||
|
时间：2013-06-02
点击：
|
|||||
|
【摘要】法律本身违反审查是WTO争端解决的一大特色。争端解决机构不仅能够审查成员的立法，甚至可以独立于法律的具体实施审查法律本身。强制性／裁量性标准是争端解决机构在进行法律本身违反审查时使用的一项标准，这一标准虽有较长的历史，但其使用方法却一直处于混沌状态。以2009年中美知识产权案为契机，该标准终于进入我国理论和实务界的视野。本文致力于对该标准的研究，试图实现对强制性／裁量性标准的定位与重构，从而为W TO争端解决机构进行法律本身违反审查以及我国应对此类审查提供指引和参考。
【中文关键词】法律本身违反；强制性／裁量性标准；司法审查
【英文摘要】 Mandatory /Discretionary doctrine is a judicial creation by the WTO Dispute Settlement Body in dealing with“as such”cases. For a long time，the doctrine has been used as a standard to decide whether a domestic legislation as such constituted a breach of obligations under the WTO. In recent years however, the doctrine has been undergoing substantial changes. In parallel with the changes are the growing confusions in the status of the doctrine and its application. This article is a modest attempt to clear these confusions. Based on an examination of its origin and development and an analysis of its legal and policy rationales, it proposed an amendment of the doctrine，drawing references from the jurisprudence of domestic judicial review and the review of domestic legislations in other international tribunals.It hence offers the Dispute Settlement Body, as well as state parties of the WTO，a framework of understanding the doctrine in an age of intensifying review of domestic legislations.
【英文关键词】 as such cases;mandatory/discretionary doctrine;iudicial review
导语：创新与混沌
强制性／裁量性标准（mandatory/ discretionary）是WTO案例法中一项广受争议的标准。该标准被争端解决机构广泛用于判断成员方法律法规“本身”（as such）是否构成对WTO义务的违反。法律本身违反申诉请求是指成员方可以针对另一成员方国内法律法规提出申诉，这一申诉可以独立于对成员方法律实施违反的诉请，是WTO争端解决的一大创新。国际法上的争端解决中，司法和仲裁机关处理的一般都是国家的具体行为，对国家法律法规的审查在实践中并不多见。而WTO争端解决机构不仅能够审查成员的立法，甚至可以独立于法律的具体实施审查法律本身。某种意义上，这种审查类似于国内法上的司法审查。只不过司法审查是以宪法为标准，评价立法的合宪性；而法律本身违反审查则是以WTO的各项协定为标准，评价成员方立法是否符合协定规定的义务。这一实践的产生和发展对国际法上的争端解决，以及国际法与国内法的关系问题，具有重大意义。
强制性／裁量性立法标准是争端解决机构在审查法律本身违反诉请中所使用的一项标准，对该标准的经典表述是：“一项立法若强制性要求（mandate）违反WTO义务的行为，该立法本身可受到挑战；而一项立法若只授予行政机关作出违反WTO义务行为的裁量权，则该立法本身不能受到挑战，只有具体实施行为才能受到挑战。”[1]这一标准在法律本身违反审查中扮演重要角色，正确理解和使用该标准是处理法律本身违反诉请的必然要求。
该标准最近一次出现在2009年1月散发的中美知识产权案专家组报告中。专家组在该案中需要判断中国《海关知识产权保护条例》和《海关知识产权保护条例实施细则》关于处置没收侵权货物的规定是否违反了《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）。专家组认为，《TRIPS协定》第49条要求成员方有权“销毁”侵权产品或将其“清除出商业渠道”，中国的相关法律虽然规定了“转交给社会公益机构或有偿转让给权利人”，“清除所有侵权特征后拍卖”等其他处置方式，但并未排除协定明确规定的两种方式，行政机关有权根据具体情况行使裁量权，决定采用何种处置方式，因此，法律本身不构成对协定义务的违反。[2]专家组肯定了相关法律法规的裁量性，进而认定其本身不违反协定义务，这一逻辑正是对强制性／裁量性立法标准的适用，但专家组对《TRIPS协定》第49条进行解释时又明确提到，该条款不仅适用于强制性立法，对裁量性立法也同样适用，原则上，强制性和裁量性立法都可以违反该项条款义务。[3]从这一解释看，专家组似乎又认为强制性／裁量性标准不适用于该案。这种模棱两可的解释方法让人不禁产生疑问：以法律属强制性还是裁量性区分其本身是否构成WTO义务违反的标准是否依然成立；如果成立，该标准在具体案件中又是如何使用的。事实上，WTO争端解决机构近年来对强制性／裁量性标准的使用一直较为混乱。一方面，由于该标准在成员方中受到广泛争议，争端解决机构在个案中尽量避免对标准的直接适用，另一方面，该标准的功能又在一定程度上具有不可替代性，即使能够避免直接提及该标准，也不能避免实质上对标准的适用。争端解决机构目前对该标准的处理方法至多只是权宜之策。从根本上解决这一混乱局面，还需要对标准进行系统性的梳理和建构。
本文致力于实现这一目标。文章的第一部分将从GATT时期的案例出发，对强制性／裁量性立法标准的产生与演变进行梳理。第二部分将着重考察该标准产生之初的内涵和外延，还原该标准本来的面貌。第三部分从理论层面出发，分析该强制性／裁量性标准存在的理论和现实基础。第四部分在此基础上，探寻该标准在WTO时期继续存在的价值和正当性。第五部分将从法律本身违反审查与强制性／裁量性标准的关系出发，对法律本身违反诉请的审查路径和该标准在其中的角色进行重构，这一重构立足于WTO争端解决，同时也在一定程度上参考国内法上的司法审查以及其他国际司法机关对成员国立法进行司法审查的理论与实践。
一、标准的产生与演变：从GATT到WTO
（一）GATT时期：标准的产生
强制性／裁量性立法标准的第一次出现是在GATT时期的1988年美国汽油税案（US-Superfund）报告中。该案中，争议涉及的是美国《超级基金法》对石油和其他一些特定进口产品征收特种消费行为税的规定。该法虽然对进口产品规定了与国内同种产品相同的税率，但同时规定，在进口商未提供充分信息的情况下，对进口产品要多征收5％的税额，此时，对进口产品征收的税率可能高于同类国内产品，因而可能违反《GATT1947》第3.2条关于国民待遇的规定。美国在抗辩中提出，由于执行该项法律的具体法规还未公布，该项税款也未正式开始征收，欧共体和加拿大不能挑战该项法律。但专家组并未接受这项抗辩，而是指出，《GATT1947》第3条的目的不仅在于保护现行贸易，还在于保护将来贸易的可预期性。一项具有强制性的法律即使还未实施，也必然会造成“寒蝉效应”（chilling effects），影响到市场的竞争关系和交易方的预期。因此，无论其是否开始实施，都足以构成对《GATT 1947》第3条义务的违反。[4]尽管如此，专家组并未就此认定该项法律违反了GATT项下的义务。专家组指出，该项法律同时授权财政部长通过制定法规避免对进口产品多征收5％的税额，虽然法规还未出台，但这一授权提供了避免义务违反的可能性，从而阻却了该项法律的违法性。[5]
在此之后两年，欧共体零部件进口反倾销规则案对1988年美国汽油税案中采用的标准进行了确认。该案中，争议涉及的措施是欧共体针对出口商规避反倾销税行为制定的反倾销条例。根据该条例，欧共体可以（may）对出于规避反倾销税之目的，使用进口零部件在境内组装而成的制成品征税。申诉方日本提出，这一规定以及根据这一规定实施的征税行为违反了《GATT 1947》第1、2、3条等规定。专家组确认了实施行为的违法性，但并未支持日本关于反倾销条例规定本身构成义务违反的请求。专家组指出，本案中涉及的GATT项下的义务只是禁止成员方实施某些措施，而并未禁止成员方制定授权行政机关实施这些措施的法律。专家组接着回顾了美国汽油税案专家组报告，并将该案中使用的标准总结为：一项法律若强制要求行政机关对进口产品进行歧视性征税，无论该法律是否已付诸实施，均构成对《GATT 1947》第3. 2条的违反；但一项法律若只是赋予行政机关实施违反《GATT 1947》第3.2条行为的可能性，则其本身不构成对这一条款的违反。[6]专家组将这一标准适用于当前案例，认定该条例规定本身不构成对相关义务的违反。
在此后的数个案例中，GATT专家组反复适用强制性／裁量性标准审查法律本身违反的诉请。如1990年泰国香烟案[7],1994年美国烟草案[8],1995年欧共体音像磁带案[9]等。
总结GATT期间的案例，可以对这一时期的强制性／裁量性标准作一个初步的归纳。第一，该标准用于审查规定具体措施的法律法规本身（assuch）是否违反协定义务的申诉请求，独立于对法律实施行为（asapplied）的审查；第二，法律法规是否具有裁量性是其本身是否构成义务违反的决定性因素，只要法律法规具有裁量性，专家组就不会认定其本身违反协定义务；第三，裁量权的内涵和外延具有灵活性，既包括通过制定法规避免义务违反行为的裁量权，也包括通过对法律本身的解释使实施措施的行为符合协定义务的裁量权。GATT时期是强制性／裁量性标准的形成时期，这一时期确立的使用方法为后来标准的使用和发展奠定了基础。
（二）WTO时期
1#p#分页标题#e#．标准的调整
在WTO成立后的最初两年间，强制性／裁量性立法标准一直处于沉寂状态。直到1998年美国DRAMS案，专家组才再次使用该项标准。[10]同年，加拿大飞机案中，专家组将强制性／裁量性标准适用于《补贴协定》，进一步扩大了标准的适用范围。[11]
强制性／裁量性标准在2000年美国《贸易法》301节案中发生了重要转折。该案专家组在对这一标准进行确认的同时，指出该标准并不能推导出裁量性立法本身不能违反WTO义务的结论，如具体义务对裁量性立法也作出要求，则裁量性立法也有可能构成对该义务的违反。该案中争议涉及的是美国《1974年贸易法》第301-310节。关于强制性／裁量性立法标准的讨论主要围绕着第304节进行，这一规定授权美国贸易代表办公室（USTR）单方面确定另一WTO成员是否侵犯了美国依WTO所享有的权利。作为申诉方的欧共体主张，USTR的决定必须在依第302节发起调查之日起18个月内作出，但争端解决程序可能持续更长，即使争端解决机构未就此事项作出裁决，依据第304节USTR也必须作出决定，因而违背了《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第23.2（a）条。被申诉方美国则称，第304节并未强制要求USTR在专家组或上诉机构未作出裁决的情况下决定美国的权利受到损害，第304节只要求USTR确定美国的权利“是否”（而非“是”）受到了损害，USTR有权作出美国未受到损害的决定。就此，专家组认为，根据第304节的用语，USTR必须在提出磋商请求后18个月内就美国的权利是否正在受到损害作出裁决，裁决行为是强制性的，行政部门对是否进行裁决并无自由裁量权。而争端解决程序常常超过18个月，因此在某些情况下，USTR确实会在争端解决程序结束前就美国权利是否受到损害单方面作出决定。尽管如此，第304节要求USTR在18个月内确定美国权利“是否”正在受到损害，而并未要求在18个月结束时确定美国的权利“是”受到了损害，这就说明USTR保有决定该裁决内容的自由裁量权。[12]
在此基础上，当事方的争论集中在了何种法律本身能够构成WTO义务违反这一问题上。美国认为，只有强制与WTO不一致的行为或排除与WTO一致的行为的法律才足以构成对WTO义务的违反。由于第304节从未强制要求在用尽争端解决程序之前作出“不一致的决定”，或排除美国在任何情况下采取与WTO义务一致行为的可能，因此该法律不违反DSU第23条。而欧共体则主张，某些允许而非强制要求与WTO不一致行为的法律也可能违反WTO义务，而第304节就是这种性质的法律。专家组认为，处理这一问题的正确方法是仔细考察有关WTO义务的性质，然后根据考察的结果审查有关措施。因此，问题的关键是，具体的WTO义务是仅仅禁止强制性立法，还是既禁止强制性立法也禁止裁量性立法。专家组根据《维也纳条约法公约》的条约解释规则对DSU第23条进行了解释，在对第23条第2款（a）项的文本、上下文和目标进行详细分析后，专家组认为，根据第23条义务的性质，第304节初步构成对第23条第2款（a）项的违反。第23条要求成员方承诺援用并遵守DSU的规则和程序，特别是不使用23条第2款（a）项所指的单边措施，而美国却通过第304节从法律上保留了这样做的权利，因此，第304节构成了对23条第2款（a）项的初步违反。[13]
专家组从法律用语上得出了初步违反的结论，却并未止步于此，而是从法律实施的效果出发，结合行政上的要素，整体评价第304节的合法性。专家组认为，成员方有义务使其法律与WTO各项协定保持一致，但对于如何实施这一义务，成员方有最大限度的自主权。如美国能够合法消除USTR在争端解决程序用尽前单方面作出决定的可能性，即可避免对DSU的违反。实际上，美国《行政行动声明》（SAA）已承诺：根据“301条款”作出的有关损害美国权利的决定，必须以争端解决机构所通过的专家组或上诉机构的裁决为依据。这种对裁量权的限制有效地排除了在争端解决程序用尽前作出“不一致的决定”的可能性。此外，美国在回答专家组提问时，明确、正式、反复并无条件地确认了声明中的承诺。这些因素综合起来，已足以消除法律用语的初步违反，因此，第304节本身并不构成对DSU第23条第2款（a）项的违反。[14]
美国301节案对强制性／裁量性标准进行了修正，该案专家组认为，裁量性立法本身也可能构成对WTO义务的违反，问题的关键在于所涉及义务的性质和内容。但对于何种义务对裁量性立法也有要求，专家组并未进行进一步说明。有学者认为，专家组通过对DSU第23条的解释得出该项义务对裁量性立法同样适用的结论并不具有说服力。专家组对第23条的解读可以总结为两个主要论点，一是第23条隐含着成员方之间的一种相互承诺，即不通过国内立法给行政机关留下采取单方行为的裁量权；二是此种裁量权将对市场主体造成“寒蝉效应”（chilling effects）,从而影响WTO争端解决机制为多边贸易体制提供安全性和可预见性目标的实现。但这两点均不足以证明DSU第23条与WTO下的其他义务存在根本区别，以至于突破传统的强制性／裁量性立法的区分。[15]该学者认为，专家组未遵守传统强制性／裁量性标准的根本原因在于，美国通过301条款赋予USTR裁量权的目的在于以对其他国家的贸易措施进行调查作为威胁手段，从而在双边谈判中取得优势地位，因此该条款深受其贸易伙伴的痛恨。专家组认为，对美国的这种行为作出消极评价是成员方共同的愿望，如果容忍美国的这一行为，将大大动摇国际社会对争端解决机构和多边贸易体制的信心。正因为如此，该案不应当被视为对强制性／裁量性标准的修正，而应被视为一次例外。[16]而另一方面，也有学者认为，本案是专家组第一次肯定裁量性立法也可能对市场主体产生“寒蝉效应”，从而从根本上改变了对强制性和裁量性立法的区分。[17]作者认为，两方面的意见均存在其合理之处，无论专家组如此裁决的动机如何，该案对强制性／裁量性标准都有着深刻的影响。本文的最后一部分将再次回到本案，讨论本案对强制性／裁量性标准使用之启示。
2．标准的发展
美国1916年反倾销法案是WTO上诉机构首次对强制性／裁量性标准作出正面肯定，但同时又提出了该标准在WTO语境下面临的新问题。该案争议所涉及的是美国1916年《反倾销法》，该法规定了私人起诉的权利、三倍损害赔偿等民事和刑事上的反倾销救济手段。申诉方日本和欧共体认为，这些规定违反了《GATT 1947》第6. 2条和《反倾销协定》第18条关于对倾销采取的行动只能是反倾销税的要求，其本身构成对WTO义务的违反。美国在抗辩中提出，法院有权拒绝私人的请求，美国司法部也有权决定是否发起刑事调查，因此该法案并非强制性的，其本身不构成对WTO义务的违反。日本专家组和欧共体专家组均未支持美国的这一抗辩[18]，但理由却不尽相同。日本专家组认为，《反倾销协定》第18.4条要求“每一成员应采取所有必要的一般或特殊步骤，以保证在不迟于《WTO#p#分页标题#e#协定》对其生效之日，使其法律、法规和行政程序符合可能对所涉成员适用的本协定的规定”。这一要求使强制性和裁量性立法的区分失去意义，因为所有的法律都可能构成对协定的违反。[19]而欧共体专家组则认为，裁量权的主体仅限于行政机关，法院的审判权和司法部对是否进行刑事调查的决定权都不属于裁量权的范畴。因此美国1916年《反倾销法》的有关规定是强制性规定，其本身足以构成义务违反。[20]上诉机构维持了专家组的判断，并明确肯定了强制性／裁量性立法的区分标准，上诉机构报告指出：“强制性立法与裁量性立法的区分已由GATT专家组发展为判断立法本身（而非法律的具体实施）是否违反《GATT 1947》的标准性要素。”[21]报告同时还明确：“与区分强制性和裁量性立法相关的裁量权指的是赋予行政机关的裁量权。”[22]从而支持了欧共体专家组的观点。但是，上诉机构并未对日本专家组报告关于《反倾销协定》第18.4条导致强制性／裁量性立法的区分失去意义的观点作出评价。该条款是否意味着在WTO时代，所有的立法（无论强制性还是裁量性）都有可能构成对《反倾销协定》的违反？使问题更加复杂化的是，《WTO协定》第16.4条对WTO成员规定了与《反倾销协定》第18.4条近乎相同的义务[23]，这一条款是否意味着，W TO各项协定中的义务都有可能成为立法本身的违反对象，无论这些立法是强制性还是裁量性？
美国1916法案上诉机构正式肯定强制性／裁量性标准后，至今为止已有21个提至WTO争端解决机构的案件的专家组或上诉机构在报告中使用或讨论了这一标准，最近一次即为上文提到的中美知识产权案。其中，13个案件的专家组或上诉机构以争议涉及立法具有裁量性为由，拒绝认定立法本身构成对相关WTO义务的违反[24]，1个案件的上诉机构推翻了专家组关于立法本身未违反相关义务的裁定，认定所涉及立法本身的裁量性并未阻却其构成对相关义务的违反[25]， 7,个案件中的专家组或上诉机构认定立法本身具有强制性，因此构成对WTO义务的违反。[26]
尽管强制性／裁量性标准广泛适用于法律本身违反审查，但这一标准仍存在很多不明确之处。正如本文开篇中提到的，该标准的使用在近些年越发混乱，这一混乱主要体现在以下几个方面：
第一，强制性／裁量性标准自身的含义并不明确。人们在谈起这一标准时似乎想当然地认为一项立法如非强制性即为裁量性，强制性标准和裁量性标准只是一项标准的两种说法。但这一认识是否符合强制性／裁量性标准的本意则有待对其起源的重新解读。强制性和裁量性是在同一层面上的两种分类，还是处理在不同层面上不同问题的工具，这是正确使用强制性／裁量性标准的基础。
第二，这一标准存在的合理性和正当性有待挖掘。有学者认为，WTO争端解决机构正在有意淡化对这一协议中本不存在的标准的使用，其发展趋势是该标准的彻底消失。[27]但也有学者认为，该标准有其存在的必然性，在未来相当长的一段时间内将会继续存在。[28]在对强制性／裁量性标准本身进行深入研究之前，必须首先面对其存在的根源，如果不能回答该标准为何存在，是否应当存在，其他一切讨论皆可能成为空谈。
第三，强制性／裁量性标准在法律本身违反审查中扮演的角色并不明确。这一问题又涉及多个方面：（1）该标准是管辖权要素还是实体审查要素。如果是管辖权要素，该标准关系的是法律本身能否受到挑战，即争端解决机构能否对法律本身进行审查的问题。如果是实体审查要素，该标准关系的则是法律本身是否构成义务违反的问题。（2）该标准是判断法律本身违反的决定性因素还是分析工具之一。如果是决定性因素，法律是否具有裁量性可以直接决定其本身是否构成义务违反。如果只是分析工具之一，则立法的强制性与裁量性并不能决定其本身是否构成义务违反。此时，该标准起到何种作用，应当如何使用，都有待我们进一步的研究。
本文以下的部分将努力对这三个问题作出回答，这些回答未必是唯一正确的，但应当能为WTO中的法律本身违反审查和强制性／裁量性标准的使用在一定程度上提供启示和指引。
三、标准的还原：揭示多年的误解
强制性／裁量性标准的鼻祖毫无疑问是1988年美国汽油税案，两年后的欧共体零部件进口反倾销规则案专家组报告对该标准进行了总结，自此之后该标准得到一贯性的使用。正如上文所述，对于该标准的经典表述为：“一项立法若强制要求（mandate）违反WTO义务的行为，该立法本身可受到挑战；而一项立法若只授予行政机关作出违反WTO义务行为的裁量权，则该立法本身不能受到挑战，只有具体实施行为才能受到挑战。”但仔细阅读美国汽油税案便会发现，该案中对强制性／裁量性标准的使用与这一表述存在不小的出入。
美国汽油税案中的申诉请求针对的是一项已经生效，但还未得到具体实施的法案。美国作为被申诉方的主要抗辩是，未具体实施的法律本身不能成为挑战的对象。专家组为回答未具体实施的法律本身能否受到挑战这一问题，第一次提出“强制性法律”的概念。在引用了日本进口皮革措施案专家组报告关于数量限制在未实施的情况下也会对交易成本与投资计划确定性产生影响的观点之后，专家组指出本案中涉及的国民待遇义务与禁止数量限制义务有着同样的性质，即保护成员对其产品与其他成员产品市场竞争关系的预期。这就意味着，该义务的目的不仅在于保护当前贸易，也在于保护未来贸易的安全性和可预见性。专家组在此基础上指出，如果某一成员制定了强制要求违反WTO协定义务的行为的法律，而其他成员在该法律得到行政机关的具体实施之前不得挑战法律本身，则该义务的目的将无法得以实现。专家组进一步说明，规定歧视性税率的强制性法律本身也属于WTO协定第3.2条第1句所管辖的范围，本案涉及的法律已经生效且具有强制性，因此其他成员有权针对该法律本身提出申诉请求。[29]
仔细阅读这一部分的报告便会发现，强制性立法指的是强制要求违反义务行为的立法。专家组提出这一概念是为了应对法律已经生效但还未具体实施的情况下，其本身能否受到挑战的问题。专家组对这一问题作出积极的回答主要基于两项因素：一是所涉及义务的性质和目的，二是立法本身的强制性。这一解读至少揭示了以下三个要点：第一，强制性立法能够受到挑战是具体义务的要求，如果案件涉及的是对法律本身没有要求的义务，那么即使法律具有强制性，也不能受到挑战；如果涉及的义务对非强制性法律也有要求，可能无论法律是否具有强制性，都可以受到挑战；第二，对义务目的的解释以及对法律强制性质的要求都是为了克服法律还未得到具体实施这一问题，如果针对的是已得到具体实施的法律，或许所有的法律都可以受到挑战；第三，报告的这一部分解决的是未实施的法律本身能否受到挑战这一问题，对法律本身是否构成义务违反并未作出评价，也就是说，立法本身能否受到挑战以及立法本身是否违反义务是两个层面上的问题，立法的强制性使未实施的立法本身能够受到挑战，但并不意味着立法本身必然构成对义务的违反。
专家组在确认本案中未实施的立法本身也能够受到挑战后，对立法本身是否构成义务的违反进行了详细的审查。专家组指出，虽然在一般情况下，法律对进口产品和国内同种产品规定了相同的税率，符合国民待遇的义务要求[30]，但在进口商未提供充分信息的情况下，对进口产品则要多征收5％的税额。此处，专家组笔锋一转，指出立法赋予了行政机关通过制定法规避免违反义务的权限，由于该法规还未出台，因此违反义务的行为能否得以避免还没有明确的答案。以此为由，专家组虽然对法律进行了消极评价，但最终认定，其本身不构成对义务的违反。[31]
按照后来对强制性／裁量性立法的界定，本案中的美国汽油税法由于赋予了行政机关避免违反义务的裁量权，应当属于裁量性立法的范畴。但这种理解却无法解释专家组在报告的前一部分对该法律强制性的反复强调，二者之间看似存在矛盾。但结合本案的具体事实便会发现，强制性与裁量性的界定针对的是两个层面上的不同问题。法律的强制性针对的是法律本身能否受到挑战的问题，法律用语的强制性克服了法律还未实施所带来的不确定性，使未实施的法律本身也能够成为审查对象；而法律的裁量性针对的则是第二个层面，即法律本身是否构成义务违反的问题，法律规定赋予了行政机关通过行使裁量权避免义务违反的可能性，从而阻却了立法本身构成对义务的违反。由此可见，在1988年美国汽油税案中，强制性与裁量性并非对立法非黑即白的区分标准，而是在不同层面上，为解决不同问题所使用的两个概念。而此后对强制性／裁量性标准的简单化和模式化，则是对美国汽油税案的误读。
四、标准的存在根源：理论基础和现实需要
（一）强制性标准与“成熟性原则”（Ripeness Doctrine）
正如上文所述，强制性标准解决的是法律在还未具体实施的阶段，其本身能否受到挑战的问题。其实质类似于国内法特别是美国法上的“成熟性原则”。[32]成熟性原则是美国司法审查中判断“可审查性”（justiciability）的一项重要标准。[33]在1967年最高法院Abbott Laboratories v. Gardner案之前，未具体实施或未对具体对象发生影响的行政立法一般不受司法审查，Harlan法官在Abbott Laboratories案中对这一原则的理论根据进行了说明：该原则的主要目的在于防止法院陷入对行政政策的抽象性争议中，同时保护行政机关在具体行政决定作出前，或行政决定对当事人发生实际影响之前，不受司法干涉。[34]现代行政行为具有较强的灵活性，行政机关往往能在法规规定的范围内通过不同的实施方式带来效果上的不同，在行政法规具体实施之前对其进行司法审查可能对法规的制定造成负担，也可能影响行政机关与利益相关者根据具体实施效果进行谈判，进而修正实施行为的可能性。
在Abbott Laboratories案中，最高法院对成熟性原则进行了修正。该案中，法院认为，在争议涉及的行政法规具体实施之前对争议作出解决将具有“双赢”的效应，从而加速法规的实施。Abe Fortes法官指出，如果行政机关胜诉，那么相关产业将自然受到法规约束；如果行政机关败诉，法规将会更快得到修改。[35]行政法规的规制对象希望能够预见法规将会如何实施，行政机关则希望在法规发生效力的初始阶段就能解决可能出现的法律问题，因此在某些情况下，即使行政法规还未具体实施，法院仍然应当对其进行司法审查。
Abbott Laboratories案对法院在何种条件下可以对未实施的行政法规进行司法审查作出了回答：法院必须综合考虑对所涉及争议作出司法决定的适宜性（fitness#p#分页标题#e#），以及不作出司法决定可能对当事人造成的困难（hardship）。[36]这里的适宜性要素指的是所涉及的争议是否属于法律问题（legality），以及行政法规或行为是否已完成（finality）。困难要素考虑的则是行政法规是否会对当事人造成“立即且直接”的影响，换言之，该行政法规是否会导致当事人立即并重大改变其行为，且若不改变将会带来严重的后果。
强制性标准和适宜性、困难要素解决的问题实质是相同的。在成员方制定的法律还未具体实施时，法律将会怎样适用具有极大的不确定性。在这一阶段，只有在符合一定条件的情况下，争端解决机构才应当对立法是否符合协定项下的义务进行审查。争议涉及义务的内容和目的是需要考虑的一个方面，如果义务内容直接对立法作出要求，或义务的目的对立法本身也有要求，那么在法律实施前对其进行审查也具有了正当性。另一方面，强制性的立法对利益相关人的行为有直接影响，如果说利益相关人在面对非强制性立法时出于对行政机关的信赖不会立即改变其行为的话，那么在面对强制性立法时，利益相关人改变其行为的几率则会大大提高。
对所涉及争议作出司法决定的适宜性，以及对不作出司法决定可能对当事人造成的困难的综合考虑可能使司法机关决定对未实施的行政立法进行审查。与此类似，对争议涉及义务的解释，以及对立法强制性的考虑，可能使争端解决机构决定对未实施的成员方立法进行审查。正如适宜性和困难要素在决定是否审查行政法规的过程中缺一不可一样，决定是否审查未实施的成员方立法时，也必须对所涉及义务的内容和目的，以及立法本身的性质进行综合考量。
（二）裁量性标准与裁量权
裁量性标准解决的是法律本身是否构成义务违反的问题。与强制性标准相同，这一标准并未规定在W TO各协定的文本中。争端解决机构为何会在对实际案件的审理中发展出这一标准，该标准背后有哪些理论基础，是本部分要讨论的重点。
1．国内法与国际义务不冲突的假定
美国1916年反倾销法案中，美国在申诉请求中对裁量性标准的理论基础进行了较为详细的论述。[37]在逐一列举使用裁量性标准的案例后，美国指出，专家组之所以发展出这一在WTO协定中没有规定的标准，可能主要源于其对国内法不与国际法冲突的假定。国际条约是建立在各国共同同意的基础之上的，因此某一国家不大可能有意制定一项违背国际法的规则。国内法上的某项规则从表面上可能违反国际法时，应当尽可能按照避免与国际法发生冲突的方式对其进行解释。[38]而国家的惯行也支持了这一假定，如美国法上的“Charming Betsy”原则要求，只要可能，国会的任何行为应当永远不以违反国际法的方式进行解释；虽然国际义务不能使与其不一致的国内法无效，但只要有可能，一项模糊的立法规则应当以与国际义务相一致的方式进行解释。[39]
2．国际法在国内的实施
《维也纳条约法公约》第26条规定了条约必须信守原则：“凡在有效期中的条约对各该当事国有拘束力，必须由其善意履行。”条约信守原则是条约法，也是国际法上的一项最重要的基本原则，该原则为国家间的互信和互赖创造条件，从而确保国际关系的稳定和国际和平的维持。[40]
各国虽然有信守条约的义务，但条约的具体执行方式在各国却大不相同。关于执行条约的国内程序，各国有权自由决定。实践中，有些国家通过将条约规定转变为国内法执行条约义务，如意大利、英国等；有些国家则通过宪法或其他国内法把条约规定一般地纳入国内法，而无须为每个条约制定另一个国内法，如荷兰、法国等；还有国家将条约分为“自动执行的条约”（self-executing treaty）和“非自动执行的条约”（ non self-executing treaty），前者的国内执行无须通过国内立法，而后者的执行则必须经过国内立法。[41]
国际法上对各国在国内履行国际义务的方式没有统一的要求，只规定：“当事人不得援引其国内法规定作为理由而不履行条约。”[42]这一规定甚至未排除国内法上存在与国际法不一致规定的可能性，而仅要求各国不得以此为由不履行条约义务。《WTO协定》对成员方的要求在此基础上又进了一步，协定第16.4条规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”根据这一规定，成员方不仅不得以国内法为由不履行条约，也不得保留或制定与协定义务不一致的国内法规则。但是，即使是该条款，也并未对国内法履行条约义务的具体方式作出规定。成员方在履行该项义务的过程中享有充分的自由裁量权，可以根据本国的实际情况以不同的方式完成义务的履行。
3．现代立法中的裁量权
裁量性立法在现代国家的立法中广泛存在。第一，立法机关可能有意不制定具体规则，而是授权行政机关对细节进行规定。这一方面是为了降低制定规则的成本，另一方面也是为了使行政机关从行使裁量权的过程中获得经验，从而能够将规则更好地细节化。制定细节性的规则需要花费大量的时间，且立法机关很难预见到规则实际执行中可能面对的各种问题。而先制定较为宽泛，可以涵盖各类情形的规则，再交由行政机关对规则进行细化，则既有助于降低成本，又有助于规则质量的提高。[43]
第二，裁量性立法可能是国内不同利益集团博弈的妥协方案。几乎在任何一个国家，都存在支持贸易自由的利益集团和支持贸易保护的利益集团。各成员虽然在国际层面上对履行WTO义务作出了承诺，但在国内层面实际履行义务时不可避免地会面对来自反对利益集团的压力，且这些集团常常对立法机关有很大的影响力。刻意模糊立法语言，使立法具有裁量性，有助于促成各利益集团达成妥协。虽然有时这种妥协只是对矛盾的掩盖或推迟，但却为利益集团最终达成共识争取了时间。即使这一共识无法达成，立法机关也将这一烫手山芋转给了执法机关，从而减少了政治成本。
第三，WTO采取“一揽子”协定方式，“要么全有，要么全无”（all ornothing）。这一方式虽然有利于谈判各方达成妥协[44]，甚至能够扩大谈判成果[45]，但也为有些协定在国内的实施埋下隐患。其中最典型的例子是“TRIPS协定”。由于发展中国家对该协定本身的认同度较低，有些国家甚至只是由于“一揽子”的方式不得不接受，因此在国内实施的过程中大量使用了裁量性立法，以降低协定实施的难度。[46]
由此可见，裁量性立法有其深刻的背景和存在基础。而现有国际法上的理论和具体规定也为裁量性立法留下了较大的空间。裁量性标准是对这一现实的反映，也是专家组自主发展出的应对这一现实的方式，其实质体现的是争端解决机构对成员方的信任和尊重。
五、标准在WTO时期的存续：新时期下的正当性与必要性
强制性／裁量性标准产生于GATT时代，并在W TO建立后持续发挥作用。但这一标准在WTO的环境下是否还具有存续的正当性却并不明确。至今为止的讨论主要集中在：《WTO协定》第16.4条是否意味着不应当对立法进行强制性和裁量性的区分，即所有的法律都可能构成对WTO义务的违反。但这并不是问题的全部。根据上文的分析，强制性／裁量性标准实质是在两个层面上使用的标准：强制性标准解决的是法律在实施前其本身能否受到挑战的问题；裁量性标准解决的则是法律本身是否构成义务违反的问题。至今为止的讨论针对的主要是后者，即裁量性标准，而对于强制性标准在WTO时代能否继续适用这一问题却未引起足够的关注。本部分将对这两方面的问题分别进行讨论。
（一）裁量性标准的存续
《WTO协定》第16.4条规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”这一规定以成员方的法律法规为义务规制对象，其直接效果应当是法律本身也能够构成对义务的违反。但即使在GATT时代，各条约当事方对法律本身能否构成义务违反也并不存在争议。1988年美国汽油税法案是法律本身第一次成为申诉请求的对象，在该案中，作为被申诉方的美国并未对法律本身成为诉请对象提出不同意见，其抗辩的重点落脚在法律还未具体实施这一事实上。这说明，最初，GATT当事方并未有意识地区分法律实施和法律本身，二者都可以构成对WTO协定义务的违反，也都能够成为专家组审查的对象。从这一角度而言，《WTO协定》第16. 4条并未对成员国的义务造成实质上的改变，无论在GATT时代，还是在WTO时期，法律本身都可以构成对义务的违反。
问题到这里并没有结束。对第16.4条的另一种解读是，这一条款使所有法律法规，包括裁量性立法都可能构成对义务的违反，从而打破了GATT时代对强制性和裁量性立法的区分。美国1916年反倾销法案对这一问题进行了详细的讨论。申诉方欧共体和日本与被申诉方美国对第16.4条的含义提出了不同的意见。双方回顾了《WTO协定》的前身1991年Dunkel草案，指出最终案以“应保证”替代了草案中的“……应努力采取所有必要的步骤，以保证……”。[47]对于这一修改是否意味着成员方意图将裁量性立法纳入该项义务的范畴，双方各执一词。专家组与上诉机构以1916年法为强制性立法为由，并未对这一问题作出直接的回答。但日本专家组在报告中针对《反倾销协定》第18.4条对裁量性标准产生的影响进行了说明。专家组认为，既然第18.4条要求美国使1916年反倾销法案与《反倾销协定》一致，那么裁量性标准也就与判断1916年法是否符合义务无关了。[48]第18.4条与《WTO协定》第16.4条在用语上非常接近。该条款规定：“每一成员应采取所有必要的一般或特殊步骤，以保证在不迟于《WTO协定》对其生效之日，使其法律、法规和行政程序符合可能对所涉成员适用的本协定的规定。”如果第18.4条足以使裁量性标准失去意义，第16.4#p#分页标题#e#条也就没有理由不达到同样的效果。可惜的是，虽然美国在上诉审中就日本专家组对《反倾销协定》第18.4条的解读提出了质疑，上诉机构仍然以1916年法的强制性为由回避了对这一问题的回答。简而言之，1916年法案并没有对这一问题给出定论。
在此之后的案例并未再次对裁量性标准是否因《WTO协定》第16. 4条而不再适用这一问题进行讨论。事实上，裁量性标准仍被广泛适用于解决法律本身是否构成义务违反的问题上。成员方似乎默认了第16.4条并不意味着裁量性标准失去意义的事实。在2005年韩国商用船舶案中，申诉方欧共体以2004年美国不锈钢日落复审上诉机构报告为根据，主张裁量性标准已不再适用。专家组在引用2002年美国《综合拨款法》211节案上诉机构报告对裁量性标准之肯定后[49]，又对美国不锈钢日落复审上诉机构报告进行了重新解读。专家组指出，该报告否定的只是将立法是否具有裁量性作为管辖权性标准，即裁量性立法本身不能成为审查对象，但并未否定在判断立法是否构成义务违反这一实体性问题时使用裁量性标准。[50]专家组继而认定所涉及的立法具有裁量性，拒绝了欧共体关于这些立法本身与《反补贴协定》不符的诉请。[51]
由此可见，无论是《WTO协定》下的新规定，还是WTO争端解决机构案例的发展，均未影响裁量性标准在判断立法本身是否违反协定义务中的意义。裁量性标准的理论和现实基础决定了该标准将在处理“法律本身违反”诉请中长期发挥作用。
（二）强制性标准的存续
GATT时代的强制性标准处理的是管辖权阶段的问题，即法律在未实施阶段能否受到挑战。这一标准同样不以任何具体规定为基础，而是GATT专家组在处理案件过程中为解决法律在未实施阶段存在的不确定性而发展出来的一项分析工具。GATT时期，专家组仅在两个案件中适用了强制性标准，且适用的对象均是还未实施的法律。[52]
WTO的成立从任何一个角度均未动摇这一标准的存在基础。WTO争端解决机构在争议涉及法律处于未实施阶段时，仍然适用强制性标准，认定法律的强制性足以克服因其从未实施而带来的不确定性，从而可以成为审查对象。[53]但是，争端解决机构还将强制性标准扩大适用到了法律已付诸实施的阶段，以法律本身是否具有强制性作为判断其能否受到审查的标准。[54]正如上文所述，这一使用方法实质上是对强制性标准的误读，也是使强制性／裁量性标准变得模糊不清的根源之一。对强制性标准的扩大适用缺乏理论基础，甚至直接与《WTO协定》第16.4条的规定发生冲突。根据第16.4条，成员的任一法律、法规和行政程序都有与协定义务一致的义务，因而也都能够受到审查。以强制性作为审查的前提是毫无必要，也是毫无根据的。本文的下一部分将着重于对这一使用方法的矫正，并在此基础上进行对强制性／裁量性标准的还原和重构。
六、“法律本身违反”审查中的强制性／裁量性标准：定位与重构
（一）标准与“法律本身违反”的关系
强制性／裁量性标准自产生之日起就与“法律本身违反”有着紧密的联系。有学者认为，该标准是对“法律本身违反”和“法律实施违反”之区分的一种应对，作者也赞同这一观点。但是，尽管理论界认识到二者之间的密切联系，但至今为止，并未对其关系进行过系统梳理。弄清这一点是确定强制性／裁量性标准的功能，从而正确使用该标准的前提，因此本部分将努力完成这一工作，为后文重构标准的使用方法作好铺垫。
1.“法律本身违反”与“法律实施违反”
一般国际法上，一国法律本身能否违反其国际法上的义务并无定论。《国家责任法》（草案）起草之时，国际法委员会对这一问题进行了深入的讨论，但最终的结论仍然停留在构成违反与否依具体义务的不同而不同这一层面上。[55]在GATT/WTO法律框架下，法律本身能否违反协定义务这一问题并未引起太多的争论。成员方似乎默认其可能性，从法律本身第一次成为诉请对象时起就从未对此提出过质疑。这一点并不难理解：现代国家大部分与贸易相关的措施都是规定在法律或法律性文件中的，WTO中的大部分义务都需要通过立法来履行，如果法律本身不能构成义务违反，将从根本上威胁WTO目的和宗旨的实现。
WTO各项协定中也并未按照法律本身违反和法律实施违反划分申诉请求。GATT中关于申诉请求的相关规定是《GATT 1947》的第22 、 23条，其他协定或援引这两项条款，或作出了类似的规定。DSU第3. 1条也规定：“各成员确认遵守迄今为止根据《GATT 1947》第22条和第23条实施的管理争端的原则，及在此进一步详述和修改的规则和程序。”根据这两条规定，成员方在争端解决机构提起诉请，必须证明协定赋予的利益无效或受损，或协定目标的达成受阻。此外，利益的受损或无效必须是由（1）被申诉方违反义务；（2）被申诉方实施某项措施，无论该项措施是否与协定冲突；或（3）其他情况造成。正如上文所述，无论在GATT时期，还是在WTO时期，法律本身都可能构成对义务的违反，成员方对这一点并无疑问。而是否存在利益的受损或无效则需要更为详细的讨论。在GATT形成的最初阶段，申诉请求必须对利益是否受损或无效进行证明。但随着时间的推移，专家组的重点逐渐集中在是否存在义务违反的问题上，只要能够证明义务违反的存在，则推定申诉方的利益受损或无效。但这一推定似乎只适用于申诉请求的对象为措施具体实施的情况下。1962年，乌拉圭基于《GATT 1947》第23条针对15个国家所实施的贸易禁止措施提出申诉请求时，该案专家组指出：“在存在对协定条款的明显违反时，换言之，当措施的实施与GATT协定的条款相冲突，且不被成员方的议定书所允许时，可初步认定该项实施行为造成利益受损或失效……。”[56]这一论述专门强调了“措施的实施”，给诉请对象为措施本身时应当如何处理留下了疑问。1988年美国汽油税案中，双方对未实施的法律是否会导致成员方的利益受损或失效产生了分歧，被申诉方认为，法律在具体实施前不会造成利益减损；申诉方则主张，法律即使未实施也会造成期待利益受损。专家支持了申诉方的主张，认定法律本身也可能造成利益的减损或失效。这一结论同样适用于法律得到具体实施的阶段，此时，受损的利益既包括成员方的期待利益，也包括因法律实施而丧失的具体利益。由此可以看出，争端解决程序并未对法律实施违反诉请和法律本身违反诉请进行特别的区分，无论是法律实施还是法律本身都可以成为争端解决中的申诉请求对象。
法律实施违反之诉与法律本身违反之诉的最大不同体现在效果上，前者的效果是对具体实施行为的纠正或撤销，而后者的效果则是对规定该项行为之法律的修改或撤销。修改或撤销立法的程序取决于法律制定的主体，但在一般情况下，其难度都远大于纠正或撤销具体行为。与之相对，法律本身违反之诉可以避免对基于同一法律的不同实施行为的反复诉请，从而降低诉讼成本。此外，修改或撤销立法可以根除义务违反行为发生的可能，增强交易安全性和可预期性。
在具体案件中，申诉方选择进行法律本身违反之诉还是法律实施违反之诉取决于多方面的因素：第一，法律实施违反之诉必须建立在法律已具体实施的前提下，在法律虽然生效，但还未获得实施的阶段，申诉方只能对法律本身进行挑战，1988年美国汽油税法案就是这一类型的典型代表。第二，当法律规定的对象具有特定性、个别性时，修改或撤销法律就等同于纠正或撤销具体行为，法律本身之诉和法律实施之诉实质上并无差别。此时，申诉方也就不会专门对二者进行区分，而是将措施的实施行为和措施的法律基础作为一个整体提起诉请。美国配方及普通汽油标准案[57]，以及日本含酒精饮料税收案都属于这一类案件。[58]第三，当法律具有抽象性，可以反复适用时，申诉方需要决定是否提出法律本身之诉。这一决定可能因案件的具体情况不同而不同；即使面对相同情况，不同的申诉方也可能作出不同的决定。挑战一国立法关系重大，其中不仅涉及经济利益，还可能引发政治成本。[59]申诉方需要权衡各方面的因素以作出最佳决策。
2．强制性／裁量性标准与确定性
整理迄今为止的“法律本身违反”案件会发现，并非这一类型中的所有案件都会用到强制性／裁量性标准。WTO成立之初的美国配方及普通汽油标准案[60]，以及日本含酒精饮料税收案中所涉及的措施都是法律规则[61]，但两案中均未出现强制性／裁量性标准的身影。在一些以立法本身对诉请对象的案件中，如美国“外国销售公司”税收待遇案[62]、加拿大专利保护期[63]、欧共体农产品和食品商标及地理标志保护案[64]、美国《版权法》第110（5）节案[65]等，专家组或上诉机构也未使用强制性／裁量性标准。那么，在哪些情况下需要使用该标准，在哪些情况下又无需使用该标准呢？
从上文对强制性／裁量性标准相关案例和理论基础的分析可以知道，该标准是针对特定情况产生的。强制性标准针对的是法律还未具体实施的情况，裁量性标准针对的则是法律赋予行政机关裁量权的情况。法律在未具体实施之前，其法律效果必然会有不确定性；行政机关通过行使裁量权，可能在法律规定的框架内灵活执法，从而给法律在个案中的实施效果带来不确定性。强制性标准和裁量性标准正是为了应对这种不确定性而存在的。但是，并非所有法律本身违反案件中涉及的法律都具有不确定性，当从法律语言与事实证据中可以明确推导出法律效果时，也就没有必要使用强制性／裁量性标准。[66]
强制性／裁量性标准所应对的是法律效果的不确定性，但却并不能消除这一不确定性。该标准的实质是争端解决机构发展出的一种法政策工具，从根本上体现的是争端解决机构对成员方的尊重。正如刑法上出于人权保护的价值目标确立了无罪推定原则，这一无罪推定原则也存在于WTO中，在法律效果存在不确定性时，争端解决机构推定成员方会以不违反#p#分页标题#e#WTO义务的方式解释和实施法律，从而体现对成员方的信赖和尊重。
（二）“法律本身违反”审查的重构
明确了强制性／裁量性标准与“法律本身违反”诉请之关系后，本文的最后一部分将尝试对“法律本身违反”诉请的审查进行重构。这一重构从WTO争端解决机构的目的和功能出发，以上文对强制性／裁量性标准的整理为基础，并参考国内法上的司法审查，以及欧洲法院、欧洲人权法院处理类似问题的经验，从中找寻可借鉴的理论和方法。
1．管辖权审查
面对“法律本身违反”的申诉请求，专家组首先要解决的是所涉及的法律能否受到挑战，即专家组对该诉请是否具有管辖权的问题。根据《WTO协定》第16.4条，以及《GATT 1947》第22、23条的规定，一国的法律、法规及行政程序都能够作为“措施”受到挑战。从这些规定来看，专家组对所有“法律本身违反”的诉请都应当具有管辖权。但正如国内司法审查中，司法机关常常使用“可诉性”（justiciability）标准限制对立法的审查，WTO的争端解决机构也以“强制性”标准为工具，在一定程度上限制对成员方国内法的审查。正如上文所述，强制性标准在很多方面类似于国内法上的“成熟性原则”（ripeness）。在诉请涉及的法律还未得到具体实施时，原则上不对法律本身进行审查，仅在符合特定条件时才进人实体审查。而在WTO中，强制性就是法律所需要符合的条件。这里的强制性应当指的是法律文义明显违反该成员在WTO下的义务。明确的法律文义导向明确的法律效果，这一明确性足以克服法律未实施所带来的不确定性，同时，法律对义务的明显违反也足以推翻争端解决机构对成员方会恪守义务的假定。在此基础上，对所涉及法律进行实体审查也就合乎情理。当从法律文义上不能确定其是否违反义务时，法律将会如何实施具有较强的不确定性，出于对成员方的信赖，争端解决机构应当自我克制，不对所涉及的法律进行实体审查。
法律本身能够受到挑战并不意味着该项法律必然构成对义务的违反，对法律的实体审查可能得出不同的结论。这是因为，法律文义上的违反可能从上下文中得到补救。1988美国汽油税法案中，所涉及的法律规定虽然从文义上看必然构成违反，但同一法案中还规定了行政机关可以通过制定法规规避对该规定的执行，因此专家组在实体审查后裁定所涉规定不构成对义务的违反。法律文义上的违反还可能从法律实施环境中得到补救。这一环境根据国家法律体系的不同而不同，可能是立法通过时国会所发布的声明，也可能是行政机关制定的实施细则或说明。[67]美国《贸易法》第301节案中，专家组虽然认定所涉条款初步构成义务违反，但最终因为这些法律实施环境拒绝认定该条款违反WTO义务。[68]
未实施的法律是否只有在其具有强制性时才能够受到挑战是强制性标准带来的另一个问题。迄今为止，争端解决机构未在任何案例中认定非强制性的法律可以在未实施时就受到挑战，但这并不意味着不存在这种可能性。正如上文在对标准进行还原时指出的，强制性标准最初的产生与所涉及义务的内容和性质有密切的关系。如果所涉及的义务对法律本身作出要求，不问法律是否具有强制性，那么或许非强制性的法律也可以受到挑战。法律是否具有强制性并不一定是未实施的法律能否受到挑战的唯一决定因素。对这一问题我们应当采取开放性的态度，等待案例的进一步积累。
2．实体审查
进入实体审查阶段，争端解决机构要解决的是法律本身是否构成义务违反的问题。该问题实质上是以有关义务为标准对争议涉及法律进行评价，这一评价涉及两个要素，一是具体的义务要求，二是争议涉及的法律规定。正如上文所述，一般国际法上，法律本身是否构成违反要依具体情况和义务的具体要求而定，具体而言要看义务的具体内容，对义务的解释和适用，义务的目的和宗旨以及案件的具体事实。这一原则在WTO框架内也同样适用。
争端解决机构在使用强制性／裁量性标准的过程中，逐渐将该标准机械化，以法律是否具有强制性作为判断法律本身是否构成违反的唯一标准，这是该标准招来质疑和反对的主要原因。这一使用方法实质是忽略了作为要素之一的具体义务要求，而只着眼于争议涉及的法律规定，从而影响了评价的正当性。从上文的分析可以看出，该方法其实是对标准的误读，强制性／裁量性标准在产生之初就与具体义务密不可分，甚至可以说，是具体的义务规定决定了标准的产生。只考虑法律的强制性或裁量性而不考虑具体的义务规定，违背了标准本来的用意和功能。以下将首先从WTO的义务要求出发，对实体审查应当考虑的要素进行逐一分析。
（1）义务的具体要求
法律本身是否构成义务违反首先要看该项义务对法律本身有怎样的要求。WTO框架内的各项协定一般不会专门针对成员方的内国法律规定义务[69]，按照Ago的分类方法，WTO框架下大部分的义务都是结果义务[70]，协定中对各成员需要实现的结果作出规定，如国民待遇义务要求对进口产品的待遇不低于国内同类产品，禁止数量限制义务要求普遍取消产品进出口的数量限制等。这些义务并未对法律直接作出要求，而是着眼于法律实施的效果，如果法律不必然导致义务所要求的结果无法实现，则法律本身不构成对义务的违反。欧共体零部件进口反倾销规则案专家组确认了实施行为的违法性，但并未支持关于条例规定本身构成义务违反的请求，其决定性因素就是，专家组认为该案中涉及的义务只是禁止成员方实施某些措施，而并未禁止成员方制定授权行政机关实施这些措施的法律。[71]裁量性标准正是在这一前提下产生的，如果义务规定的对象不是法律实施的结果，而是法律本身，法律具有裁量性可能就无法成为其本身不构成义务违反的理由。
WTO框架下并非所有的义务都只针对法律实施的结果。迄今为止的案例中，争端解决机构至少对两种类型的义务作出了不同的解释，一是关系WTO核心利益的义务，一是要求成员方作出积极行为的义务。这两种义务都不仅针对法律实施的结果，也对法律本身作出了要求。争端解决机构在两种情况下都认定，即使是裁量性立法，也可能构成对该项义务的违反。以下将结合具体案例对两种情况分别进行解说。
（a）DSU第23条与WTO核心利益
本文的第二部分已对美国《贸易法》第301节案进行了介绍，这里不再赘述。该案专家组认定，美国1974年《贸易法》第304节虽然具有裁量性，但仍然构成对DSU第23条的初步违反。专家组报告对DSU第23条的特殊性着重进行了论述。报告指出，WTO的争端解决制度因其有效性常常被视为乌拉圭回合协议中的根本性变化和主要成就之一。正因为如此，第23条义务对个人和市场的相关性就尤为重要，因为这关系到WTO所有实质性义务的履行。如果市场主体不能确信WTO争端解决的一贯性，而是担心在DSU所提供的保证和程序之外还有单边措施的存在，那么他们对于该体制每一项实质性义务的信心都会受到动摇，整体利益的损害也会随之而来。专家组认为，DSU的这种保证作用甚至比WTO实质性规定更为重要。第23条对WTO所有的实质性权利和义务都有“溢出效应”（spill-over effect），因此维护它所提供的保证尤为重要。[72]国际法学者在评价本案时常常忽略了报告的这一部分，因此得出报告将第23条与WTO框架内的其他义务区分开来不具有说服力的结论。[73]在作者看来，第23条的这种“溢出效应”是决定其特殊地位的主要因素。对于关系到WTO体系整体利益的义务，将其规制对象从法律实施扩大到法律本身，有其内在的正当性和合理性。
将涉及义务的重要性作为司法审查时考虑因素之一的，在其他国际司法与仲裁机关也同样存在，其中最典型的是欧洲法院和欧洲人权法院。欧洲法院在审查成员国有关措施时考虑的一项重要因素是措施所损害的利益。如果损害的是欧共体的核心利益，如自由流动或跨境贸易，欧洲法院会对有关措施进行较为严格的审查。[74]只有在成员国有充分证据证明该项措施是出于“超越一切的利益”（overriding interest）需要[75]，或“与公共利益攸关的必要原因”（imperative reasons relating to the publicinterest）时[76]，才能避免被认定为违反义务。相反，如果措施涉及的是非核心利益，欧洲法院则会采取较为宽松的审查标准，赋予成员国较大的自主权。[77]在欧洲人权法院的实践中，所涉及权利的重要性是决定“自由判断余地”（margin of appreciation）的一项重要考虑因素。[78]原则上，如果涉及的是《欧洲人权条约》上的核心性权利，留给成员国的自由判断余地则会较为狭窄。何为核心权利条约上并无直接规定，但随着法院判决实践的积累，其界线也逐渐明晰。一般情况下，凡是涉及民主社会理想与价值的维持和促进的[79]，或是人格尊严或自由的[80]，即可能被认为是核心权利，比如政治表达自由、结社自由和出版自由。[81]而相较之下，对言论自由的限制，法院往往会留给成员国较大的自由裁量空间。[82]
WTO争端解决机构、欧洲法院、欧洲人权法院不约而同地将所涉及权利义务的重要性作为审查成员措施的考虑要素，这其中的主要原因在于，国际司法和仲裁机构一般由国家共同缔结条约而设立，其主要目的和功能在于维护条约的目的和宗旨，监督和促进条约的实施。为了实现这一目的，对于从根本上危害条约整体利益，阻碍条约目的实现的行为，司法或仲裁机关必然要进行严厉打击。另一方面，成员国一般承认司法或仲裁机关作为条约目的和宗旨权威解释机关的地位，因此，国际司法或仲裁机关以维护条约目的和宗旨为出发点对成员国措施进行的审查和评价也较容易被成员国所接受。
除DSU第23#p#分页标题#e#条外，WTO法律框架内还有哪些权利义务涉及核心利益目前还不明确。这一问题与理论界所讨论的WTO“宪法性”（constitutionalism）命题密切相关。[83]核心权利义务的明确和宪法性框架的形成还有待实践的进一步积累和发展。但可以明确的是，所涉及权利义务的重要性是争端解决机构在确定何种法律可以构成义务违反时需要考虑的一项重要因素。
（b）积极性义务
开篇中提到的中美知识产权案是专家组明确突破裁量性标准的另一个案例。该案中涉及的是《TRIPS协定》第49条的规定。该条款要求成员方有权（shall have the authority）“销毁”侵权产品或将其“清除出商业渠道”。专家组从“有权”这一用语出发，指出该条款不仅适用于强制性立法，对裁量性立法也同样适用，即原则上，强制性和裁量性立法都可能构成对该条款的违反。对于得出这一结论的具体原因，专家组并未详细进行论述。但仔细分析这一条款不难看出，该条款规定的是成员国采取某项积极行为的义务。这一类型的义务着重于行为层面，成员国只有完成某项行为才构成义务的履行，立法是否具有裁量性与成员国是否违反义务无关。无论是强制性立法还是裁量性立法，只要没有作出销毁侵权产品或将其清除出商业渠道的规定，或在法律效果上导致成员方既不能销毁侵权产品，又不能将其清除出商业渠道，就都构成对该项义务的违反。
《TRIPS协定》第49条并不是积极行为义务的孤例。《GATT 1947》第3条第4款关于国内措施国民待遇义务的规定以及《TRIPS协定》中的国民待遇义务也属于此类型义务。GATT第3条第4款规定：“一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时，在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例、规定方面，所享受的待遇应不低于相同的国产品所享受的待遇……”[84]这一规定与同条第2款不同[85]，对成员方的法律法规规定了积极性质的义务，即成员方必须保证对外国产品的待遇不低于相同国产品所享受的待遇。只要一项法律对外国产品规定了歧视性待遇，即使通过行使裁量权可以避免歧视性待遇的实际发生，也不能阻却该条款对第4款义务的违反。2004年加拿大影响小麦出口和进口谷物处理措施案中，申诉方认为，《加拿大谷物法》要求接收进口谷物必须获得许可，因此违反了第3条第4款的规定。加拿大以行政机关拥有颁发许可的裁量权为抗辩，主张法律本身不构成义务的违反。专家组未接受该项抗辩，而是指出，虽然行政机关确实有颁发许可的裁量权，但这一裁量权的行使并不意味着加拿大未对进口谷物实施歧视性待遇，无论裁量权如何行使，接收进口谷物仍然需要申请许可[86]，这就足以构成对义务的违反。
与此相似，《TRIPS协定》项下的国民待遇义务要求成员方采取积极行为保证国民待遇，成员方必须对国内外产品的知识产权采取同等保护机制。成员国不得以立法的裁量性作为其本身不构成义务违反的抗辩事由。以美国《综合拨款法》第211节案为例，该案中争议所涉及的是美国1998年10月21日生效的综合拨款法案第211节规定。根据该规定，任何美国法院均不得承认、强制执行或以其他方式确认特定国民基于普通法权利或依据《联邦规章法典》获得的注册对前款所述的被没收的商标、商号或商业名称的权利主张。且任何美国法院均不得承认、强制执行或以其他方式确认特定国民根据《1946年商标法》的规定对与被没收的企业或资产曾使用过的商标、商号或企业名称相同或实质上相似的商标、商号或商业名称的权利主张，除非该商标、商号或商业名称的最初所有人或其善意的权益继承人明确表示同意。这里涉及的“特定国民”指古巴政府、古巴的任何国民，还包括古巴特别指定的任何人。[87]欧共体认为，以上规定表明，与美国国民享有的知识产权保护状况相反，美国拒绝对古巴政府、古巴国民及其特别指定的国民在美国的知识产权提供任何保护，而且，美国还拒绝保护特定国民的外国权益继承人，但对美国权益继承人却给予保护，这显然违反了《TRIPS协定》的国民待遇义务。[88]美国则认为，这两条规定适用于以被没收企业曾使用过的商标在外国的注册为理由，根据美国法申请注册的任何人，无论是古巴人或者美国人。且如果不获得外国资产管理局的特别许可，美国国民甚至不可能成为特定国民的权益继承人，而外国资产管理局也从未颁发过用于此目的的特别许可。因此，美国国民作为权利继承人可否主张对没收商标的所有权，只是一个理论上的问题，实践中不可能出现。美国主张，专家组不应假定，外国资产管理局作为行政执法机关，可能会采取使美国违反其国际义务的行为。一项法律规定只有强制规定了不符合WTO协定的行为时，其本身才违反WTO协定。[89]专家组基本支持了美国的主张，认定第211节第1条第2款本身未违反国民待遇义务。[90]但这一结论却在上诉审中被推翻。上诉机构认为，外国资产管理局在行政执法过程中从未也不可能向美国国民颁发特别许可的实践并不能抵消对非美国国民的权益继承者的歧视。相较于美国国民，非美国国民需要承受“额外负担”：美国国民权益继承人只需通过外国资产管理局的程序，而非美国的权益继承人不仅需要顺利通过外国资产管理局的程序，而且还要通过第211节下的额外程序。此外，上诉机构认为，美国并未证明，在所有个案中，美国法院都不会确认美国权益继承人的主张，即使美国法院不会执行美国权益继承人所主张的权利，非美国权益继承人仍然因为第211节而被置于一个与美国权益继承人相较而言更为不利的位置。[91]
由此可见，无论是《TRIPS协定》第49条，《GATT 1947》第3条第4款，还是《TRIPS协定》项下的国民待遇义务，都属于积极性质的义务。法律的裁量性并不能阻却对这些义务的违反。与核心权利义务相同，WTO各项协定中哪些义务具有积极性质有待判例的进一步积累。但与前者相比，此类义务相对易于从文义上进行判断，对义务积极性质的认定也较易为成员方所接受。
本文将核心性权利义务和积极性权利义务列举出来，并不意味着只有这两种权利义务对法律本身作出要求，从而使裁量性的法律也能够构成义务的违反。何种性质的权利义务既对法律实施的效果有要求，又对法律本身有要求，需要对已有案例的进一步总结和司法实践的发展。处理“法律本身违反”的问题，必须首先从义务的内容和目的出发。只有明确义务对成员方的要求，才能以此为标准，对成员的法律法规进行评价。
（2）法律的规定
判断成员方的法律法规是否违反了协定的义务，自然要明确其法律法规的具体内容。其中一项重要因素是该项法律是否具有裁量性。正如上文所述，裁量性指的是法律赋予执法机关裁量权，执法机关可以通过裁量权的行使履行义务或避免违反义务。裁量性可以阻却法律本身对义务的违反，这是争端解决机构在长期实践中发展出的标准，有其深刻的理论基础和现实需要。
在WTO争端解决程序中，成员方的法律是什么，其是否具有裁量性，是被作为事实问题处理的，当事方对此负有证明责任。正如上文所述，国际法上存在对国家会善意履行其义务的假定，因此申诉方需要承担某成员违反义务的初步证明责任。申诉方完成其初步证明后，证明责任就转移到被申诉方身上，被申诉方需要提供证据证明其法律并不构成对义务的违反，而法律的裁量性常常是被申诉方提出的主要抗辩理由。
有学者对法律所规定的裁量权进行了分类，认为虽然裁量权影响对法律本身是否违反义务的评价，但不同类型的裁量权应对这一评价产生不同的影响。根据这一观点，裁量权可以被分为是否制定规则的裁量权，是否适用规则的裁量权，以及对规则含义进行解释的裁量权。是否制定规则的裁量权指的是，立法或执法机关有权制定、修改或撤销违反义务的规则，如一项法律赋予执法机关制定细则的权力，执法机关制定了违反义务的规则，但以法律并未强制要求这一规则的制定，执法机关可以随时修改或撤销这一规则为抗辩，主张该规则不构成义务违反。这种情况下，规则不具有不确定性，也没有相反的证据证明其不会违反义务，因此，这类裁量权不能阻却规则构成义务违反。是否适用规则的裁量权指的是，一项规则如果得以适用，则必然会违反协定义务，但执法机关拥有适用或不适用该规则的裁量权。如允许税务机关自行提高对进口产品征收税率的法律规则；对进口产品规定了歧视性税率，但允许税务机关不实施这一税率的规则；允许相关部门在没有证据证明发生倾销和损害的情况下发起反倾销调查的规则，等等。这种情况下，规则本身的存在足以推翻对成员方会善意履行义务的假定，因此，其原则上应当构成对义务的违反。但是，如果有足够的证据证明执法机关不会适用该项规则，则可以阻却规则本身对义务的违反。解释规则的裁量权又分两种情况，一种是规则本身的含义不明确，需要通过执法或司法机关的解释明确规则的含义；另一种是执法机关有权根据不同的情况对规则作出不同的解释。在第一种情况下，如果该规则可能被解释为不违反义务的含义，则一般不能认定规则本身违反义务，但是，如果有充分证据证明该规则在实践中不存在不确定性，而是持续按违反义务的方式进行解释，则仍然可以认定规则本身构成义务违反。在第二种情况下，如果规则仅仅只是允许以违反义务的方式对其进行适用，而并未明确将违反义务的行为规定为其解释方式的一种，则不足以认定规则本身构成对义务的违反。但是，如果有证据证明对规则的一贯适用改变了规则的实质，这一结论就不再成立。此外，如果规则将违反义务的行为明确规定为其解释方式的一种，其实质则类似于上述裁量权的第二种，即是否适用规则的裁量权，分析方法也应与其类似。[92]
作者对这一分类方法基本赞同。裁量权不应一概而论，不同类型的裁量权应当产生不同的法律效果。但是，作者认为，裁量权的区分并不直接影响法律本身是否构成义务违反的判断，不同的裁量权对应的应当是不同的证明责任和证明标准。判断法律本身是否违反义务归根结底要解决的是法律按照符合义务的方式实施的盖然性问题（probability）。裁量权的存在意味着这种可能性的存在（possibility），但这种可能性能够转换为何种程度的盖然性则根据裁量权类型的不同而不同。在裁量权属于第一种类型，即执法机关有权决定是否制定规则时，法律按照符合义务的方式实施的盖然性为零，这时，申诉方只需证明这一规则的存在即达到证明标准。在裁量权属于第二种类型，即执法机关有权决定是否适用规则时，法律按照符合义务的方式实施的盖然性在一定程度上存在。此时，申诉方在证明该规则的存在后，证明责任就转移到了被申诉方身上，但被申诉方仍然有机会证明法律本身不违反义务。被申诉方需要满足较高的证明标准，即必须有充足证据证明执法机关不会适用该项规则，否则，就需要承担不利的后果。在裁量权属于第三种类型，即执法机关有解释规则的裁量权时，法律按照符合义务的方式实施存在较大的盖然性。在这种情况下，证明责任并不会仅仅因为申诉方证明了规则的存在就转移，申诉方还必须证明，执法机关在实践中一贯采用违反义务的解释。此时，证明责任转移至被申诉方，但申诉方仍然可以通过作出公开声明或保证等方法，阻却法律本身被认定为义务违反。
#p#分页标题#e#将裁量权与当事方的证明责任、证明标准挂钩，符合法律的裁量性作为实体审查中事实要素的本质。这种处理方式还能够避免裁量性标准的绝对化，使争端解决机构对法律本身是否违反诉请的裁决更具有客观性和正当性，从而更易为当事方所接受。至于当事方的证据可以包括哪些内容，作者认为，应当采取最宽泛的解释，法律文本、相关司法判决、立法历史、法律目的、行政标准和实践、当事方在争端解决中作出的声明等，都可以成为证据的组成部分。专家组或上诉机构应当综合考虑证据的各个方面，以作出最客观的判断。[93]
关于裁量性标准的另一个问题是行使裁量权的主体问题。自裁量性标准产生之日起，裁量权的主体就被理所当然地认为是行政执法机关。[94] 1916年反倾销法案中，上诉机构又对这一问题进行了确认，指出裁量权的主体应限定为行政机关。[95]但是，近年来有学者提出，这种区分是缺乏根据的。其主要理由是，国际法上不问国家机关的内部区分，国家以其整体享有权利，履行义务。因此，在判断法律本身是否符合协定义务时，裁量权是由立法、司法还是执法机关享有并无关系，三者都可以成为裁量权的行使主体。作者认为，这种观点误解了裁量性标准在审查法律本身违反诉请中扮演的角色。裁量性标准应对的是法律实施效果的不确定性。立法机关作为法律的制定者，其行为并不会影响法律的实施。而司法机关作为纠正违法行为的最后一道防线，不能主动对法律作出解释，只能被动等待个案的发生。如果仅以司法机关可能作出符合国际法义务的解释为由就拒绝认定法律本身违反义务，则会使法律本身违反诉请丧失其本来的意义。裁量性标准是在法律本身违反的阻却性事由的意义上使用的，因此，对该标准的适用应该慎之又慎。将立法和司法机关也纳入裁量权的主体范畴将过分扩大裁量权的范围，增加争端解决机构的政治敏感性，甚至可能导致WTO从规则导向型（rule-oriented）向权力导向型（power-oriented）的回归。[96]
七、结语
法律本身违反诉请是WTO争端解决程序的一大重要特色。当事国可以将成员方的法律法规独立作为诉请对象，请求争端解决机构审查该法律法规是否违反WTO各项协定下的义务，这在国际法的争端解决中是极为罕见的。争端解决机构为解决什么样的法律能够受到挑战，以及什么样的法律构成义务违反的问题，在实践中发展出了强制性／裁量性标准。该标准产生后立即在个案中得到广泛适用，但这一适用却逐渐趋于机械化，批评之声络绎不绝。近年来，争端解决机构注意将标准与案件的具体情况结合，甚至回避对标准的直接使用，但其结果却是，标准的使用方法逐渐丧失一致性，其内涵和外延也越来越模糊，这极大影响了法律本身违反诉请审查的合理性和可预见性。本文在回顾强制性／裁量性标准的产生和发展后，回归至标准产生之初，对标准本来的面目进行还原。继而探究该标准背后的理论和现实基础，指出其继续存在的意义和价值。在此基础上，作者从该标准与法律本身违反诉请的关系出发，参考国内司法审查理论和其他国际司法机关审查成员国立法的实践，对标准进行了重构。作者认为，该标准解决的是法律本身违反诉请中存在的法律效果的不确定性问题，本质上体现的是争端解决机构对成员方的信任和尊重。法律本身违反诉请的审查应当分为管辖权和实体审查两个阶段，强制性标准在管辖权阶段发生作用，针对的是法律未实施时，其本身能否受到挑战的问题。在这种情况下，法律文义如果具有强制性，那么即使其尚未实施，仍然需要接受审查。而裁量性标准则在实体审查阶段发生作用。在对成员方法律进行实体审查时，必须明确两个要素，一是所涉及义务的具体要求，二是成员方法律的具体规定。义务的内容、性质与目的的不同决定其对成员方的要求也不尽相同。总结至今为止的案例可以发现，至少有两种类型的义务不仅对法律实施效果作出要求，对法律本身也有要求：一是涉及WTO核心利益的义务，一是要求积极行为的义务。对于这样的义务，不仅强制性立法可能构成违反，裁量性立法同样可能构成违反。明确义务的具体要求实质是对WTO协定的法律解释问题，与此不同，明确成员方法律的具体规定则是事实证明问题。裁量权的不同类型可以直接影响当事方的证明责任和证明标准，但并不决定法律本身是否违反义务。争端解决机关应该综合考虑证据的各个方面，以义务的具体要求为标准，作出法律本身是否违反义务的最终评价。
法律本身违反审查是WTO争端解决为国际法作出的一大贡献。当今世界，国际司法和仲裁机关日益增加，对国家行为的审查也逐渐加深。审查的对象从国家个别行为逐渐扩展到一国的法律法规，体现出国际法影响力的增强以及国际法与国内法体系的接近（approximation）。[97]但是，国际法固有的局限性并未因此而得到克服，国家同意仍然是国际法的基石，也是国际司法和仲裁机关存在的根本。对国家法律的审查如果缺乏正当性和合理性，很容易引起来自成员方的反对，进而影响到国际司法机关的威信甚至其存续。强制性／裁量性标准正是WTO争端解决机构为了在一定程度上解决这一问题而发展出来的标准。这一标准在实践中不断调整，逐渐成熟，可能对其他国际司法和仲裁机关起到借鉴作用，也为成员方应对国际层面的司法审查提供指引。
【作者简介】
康静，日本东京大学。
【注释】
[1]Panel Report, United States-Measures Affecting the Importation, Internal Sale and Use of Tobacco （“US-Tobacco”） , adopted 4 October 1994, p. 36, para. 118．原文为：“Panels had consistently ruled that legislation which mandated action inconsistent with the General Agreement could be challenged as such, whereas legislation which merely gave the discretion to the executive authority of a contracting party to act inconsistently with the General Agreement could not be challenged as such ;only the actual application of such legislation inconsistent with the General Agreement could be subject to challenge.”
[2]WTO Panel Report, China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights（“China-Measures Affecting Intellectual Property Rights”），adopted 20March 2009，pp. 50-69.
[3]Id.,p.54. para. 7.253.
[4]GATT Panel Report,United States-Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances （“US-Superfund”），adopted 17 June 1987，p. 17，para. 5.22.
[5]Id. p. 19. para.5.2.9.
[6]GATT Panel Report, The EEC-Regulation on Imports of Parts and Components（“EEC-Components”） , adopted 16 May 1990, para. 5.25原文为：“…legislation mandatorily requiring theexecutive authority to impose internal taxes discriminating against imported products is inconsistent with Article II1:2 whether or not an occasion for its actual application has as yet arisen（BISD 34S/160 ），but that legislation merely giving the executive authorities the possibility to act inconsistently with Article III:2 cannot, by itself, constitute a violation of that provision（BISD 34S/160, 164）．”
[7]GATT Panel Report, Thailand-Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes（“Thailand-Cigarettes”），adopted 7 November 1990.
[8]GATT Panel Report, United States-Measures Affecting the Importation, Internal Sale and Use of Tobacco（“US- Tobacco”），adopted 4 October 1994.
[9]GATT Panel Report, EC-Anti-Dumping Duties on Audio Tapes in Cassettes Originating in Japan（“EC-Audio Cassettes”）,adopted 28 April 1995.
[10]WTO Panel Report, United States-Anti-Dumping Duty on Dynamic Random Access MemorySemiconductors （DRAMS） of One Megabit or above from Korea（“US-DRAMS”），adopted 19 March 1999，paras. 6.52-53.
[11]WTO Panel Report, Appellate Body Report, Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft（“Canada-Aircraft”），adopted 20 August 1999.
[12]WTO Panel Report, United States-Section 301-310 of the Trade Act of 1974（“US-Section301”），adopted 27 January 2000, pp.307-314.
[13]Id.,pp. 314-327.
[14]Id.，pp. 327-336.
[15]Yoshiko Naiki, The Mandatory/Discretionary Doctrine in WTO Law: The US-Section 301Case and its Aftermath, 7（ 1）Journal of International Economic Law （2004），pp. 37-45.
[16]Id.，pp. 51-54.
[17]Kwan Kiat Sim, Rethinking the Mandatory/ Discretionary Legislation distinction in WTO jurisprudence, 2 （1）World Trade Review （2003）．P. 50.
[18]该案根据申诉方的不同成立了日本和欧共体两个专家组，并作出了两份报告，但两个专家组的成员相同。
[19]WTO Panel Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916（Complaint by the European Communities）（“US-1916 Act, the EC Panel Report”），circulated 31 March 2000
[20]WTO Panel Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916（Complaint by Japan）（“US-1916 Act, the Japan Panel Report”），circulated 19 March 2000.
[21]WTO Appellate Body Report, United States-Anti-Dumping Act of 1916（“Appellate Body,US-1916 Act”） adopted 26 September 2000 , para. 88．原文为：“…[T]he concept of mandatory as distinguished from discretionary legislation was developed by a number of GATT panels as a threshold consideration in determining when legislation as such-rather than a specific application of that legislation-was inconsistent with a Contracting Parties’ GATT 1947 obligations.”
[22]Id., para. 89. #p#分页标题#e#
[23]《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（“WTO协定”）第16.4条：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”
[24]WT0 Panel Report, United States-Measures Treating Export Restraints as Subsidies（“US-Export Restraints”），adopted 23 August 2001；WTO Article 21. 5（II）Panel Report, Brazil-Export Financing Programme for Aircraft（“ Brazil-Aircraft”）,adopted 23 August 2001；WTO Panel Report,Canada-Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft（“Canada-Aircraft Credits and Guarantees”），adopted 19 February 2002; WTO Panel Report, United States-Anti-Dumping and Countervailing Measures on Steel Plate from India（“US-Steel plate from India”），adopted 29 July 2002; WTO Panel Report, United States-Section 129（c）（1）of the Uruguay Round Agreements Act（“US-Section 129”），adopted 30 August 2002；WTO Panel Report, United States-PreliminaryDeterminations with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada（“US-Softwood Lumber III”），adopted 1 November 2002; WTO Panel Report, Appellate Body Report, United States-CountervailingDuties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany（“US-Carbon Steel”），adopted 19 December 2002; WTO Panel Report, Appellate Body Report, United States-Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000（“US-Offset Act （Byrd Amendment）”），adopted 27 January 2003；WTO Panel Report, Korea-Measures Affecting Trade in Commercial Vessels（“Korea-Commercial Vessels”），adopted 11 April 2005；WTO Panel Report, Appellate Body Report, United States-Laws, Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins（Zeroing）（“US-Zeroing （EC）”），adopted 9 May 2006；WTO Article 21. 5 Panel Report, Appellate Body Report, United States-Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina（“US-Oil Country Tubular Goods Sunset Reviews”），adopted 11 May 2007；WTO Panel Report, Appellate Body Report, United States-Measures Relating to Shrimp from Thailand（“US-Shrimp（Thailand）”），adopted 1 August 2008；WTO Panel Report, China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights（“China-Measures Affecting Intellectual Property Rights”），adopted 20March 2009
[25]WTO Panel Report, Appellate Body Report, United States-Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998（“ US-Section 211 ”），adopted 1 February 2002.
[26]WTO Panel Report, Appellate Body Report, India-Measures Affecting the Automotive Sector （“ India-Autos”），adopted 19 March 2002；WTO Panel Report, Appellate Body Report, United States-Countervailing Measures Concerning Certain Products from the European Communities（“US-Countervailing Measures on Certain EC Products”），adopted 8 January 2003；WTO Panel Report,Appellate Body Report, United States-Sunset Review of Anti-Dumping Duties on Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan（“US-Corrosion-Resistant Steel Sunset Review”），adopted 9 January 2004; WTO Panel Report, Appellate Body Report, Canada-Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain（“Canada-Wheat Exports and Grain Imports”），adopted 27September 2004；WTO Panel Report, Appellate Body Report, Mexico-Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice（“Mexico-Anti-Dumping Measures on Rice”），adopted 20 December 2005；WTO Panel Report, Appellate Body Report, India-Additional and Extra-Additional Duties on Imports from the United States（“India-Additional Import Duties”），adopted 17 November 2008；WTO PanelReport, Appellate Body Report, China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts（“China-Auto parts”），adopted 12 January 2009.
[27]Nicolas Lockhart, Elizabeth Sheargold, In Search of Relevant Discretion: The Role of the Mandatory/ Discretionary Distinction in WTO Law, 13 （2）Journal of International Law（2010），p381.
[28]Sim. above n. 17．a.5O.
[29]US-Superfund, above n.4，para. 5.2.2.
[30]Id.，para. 5. 2. 8.
[31]Id. . Para. 5.2.9.
[32]Naiki, above n. 15, p. 26．另参见William J. Davey, Has the WTO Dispute Settlement System Exceeded Its Authority?：A Consideration of Deference Shown by the System to Member Government Decisions and Its Use of Issue-Avoidance Techniques, 4（1）Journal of International Economic Law （2001），pp. 101-103。
[33]关于美国法上“成熟性原则”的讨论参见：Charles Alan Wrights and Mary Kay Kane,Law of Federal Courts, St. Paul, MN: West Group, 2002, pp. 61-68; Jeffrey S. Lubbers, A Guide to Federal Agency Rulemakeng, American Bar Association, 1998，p. 303；Erwin Chemermsky,Constitutional Law: Principles and Policies, Aspen Publishers, 1997，p. 94; Wrights,Millar and Cooper, 13A Federal Practice and Procedure（St. Paul, MN: West Publishing Co.，1984，pp. 114-120；David Floren, Pre-Enforcement Ripeness Doctrine: The Fitness of Hardship, 20 Oregon Law Review 1107（2001）。
[34]Abbott Laboratories v. Gardner, 387 U. S. 136（1967），pp.148-149.
[35]Id.，p.154.
[36]Id.，p.149．原文为：“.. evaluate the fitness of the issues for judicial decision and the hardship to the parties of withholding court consideration.”
[37]US-1916 Act, the EC Panel Report, above n. 19，para. 3.33-35.
[38]Oppenheim’s International Law, edited by Robert Jennings and Arthur Watts KCMG QC（9th ed.），Oxford University Press, 2008，pp. 81-82.
[39]Murrayv．Schooner Charming Betsy, 6 U.S.（2 Cranch）64，118（1804）．
[40]李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第272页。
[41]同上书，第314-318页。
[42]《维也纳条约法公约》第27条。
[43]Joel P. Trachtman, The Domain of WTO Dispute Resolution, 40（2） Harvard International Law Journal（1999）,pp. 350-355.
[44]#p#分页标题#e#“一揽子”方式使多边谈判结果在各参与方之间尽可能地交换和交叉。谈判各方为了实现自己在某些方面的利益，就必须在其他一些领域作出妥协或让步。这样，从整体而言，便可获得相对的利益平衡，进而使“一揽子”协议赢得多数参与方的支持。乌拉圭回合的成功就是这一效果的典型范例。
[45]对于实力占优的谈判方而言，可以利用“一揽子”协议的形式，从自己的利益角度出发，迫使他方接受与谈判主题相关的一些其他议题。从乌拉圭回合开始，发达国家利益集团使用“与贸易相关”（trade-related）的名义，将许多有利于自身利益的议题，纳入了谈判的范围。诸如投资、服务、知识产权保护、竞争政策、劳工标准和环境保护等问题，就是在这样的情况下被纳入了世界贸易组织的谈判议程。
[46]关于《TRIPS协定》在发展中国家的实施情况，可参见Carolyn Deere, The Implementation Game: The TRIPS Agreement and the Global Politics of Intellectual Property Reform in Developing Countries, Oxford University Press, 2009。
[47]1991年Dunkel草案中对应的该条款原文为：“The Members shall endeavour to take all necessary steps, where changes to domestic laws will be required to implement the provisions of the agreements annexed hereto, to ensure the conformity of their laws with these agreements”见GATTDoc. MTN. TNC/W/FA （20 Dec. 1991），at S. 21，reprinted in The Dunkel Draft from the GATTSecretariat（Buffalo, NY: W. S. Hein, 1992）。
[48]US-1916 Act, the Japan Panel Report, above n. 20，para 6. 189.
[49]2002年美国《综合拨款法》第211节案中，上诉机构支持了专家组对裁量性标准的使用，且再次引用并肯定了GATT时期美国烟草案中关于裁量性标准的表述。
[50]Korea-Commercial Vessels, WTO Panel Report, above n. 24，para. 7. 63.
[51]Id.，pp. 32-39.
[52]1988年美国汽油税案和1992年美国酒精和麦芽饮料措施案。在后者中，争议涉及的立法之一是伊利诺伊州允许州内酒精饮料生产商直接将饮料销售给州内分销商的法律规定。被申诉方美国以该法律未具体实施为抗辩理由，反对对该立法进行审查，申诉方加拿大则引用强制性标准，主张一项具有强制性的法律无论是否实施都可以受到审查。专家组支持了加拿大的主张，并重申了强制性标准。见GATT Panel Report, United States-Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages, adopted 19 June 1992，para. 5.39.
[53]最近一次使用强制性标准的案件是中国影响汽车零部件进口措施案。该案中，被申诉方中国以争议涉及的第125号法令第21.3条的生效日期被推迟至2008年7月1日为由，主张该条款不应受到审查。专家组未支持中国的主张，而是重申强制性标准，指出生效的推迟不影响对该条款的审查。见China-Auto parts, WTO Panel Report, above n. 26, fn.202。
[54]美国不锈钢日落复审案专家组以《日落政策公告》（Sunset Policy Bulletin）不具有强制性为由，认定该项措施本身不能受到挑战。该案上诉机构推翻了专家组的这一结论，指出所有类型的措施本身都能够受到挑战，强制性／裁量性标准至多是判断措施本身能否构成义务违反的一项分析工具，且这一工具的导入应根据个案的不同而具有灵活性。但是，2008年印度对自美国进口产品加征附加税和额外附加税案专家组又一次在判断已获得实施的措施本身能否受到挑战这一问题上使用了强制性标准。该案中，专家组认定争议涉及的措施本身具有强制性，因而可以进一步审查其是否违反协定义务，见India-Additional Import Duties, WTO Panel Report,above n.26 ．para. 7. 101-109。
[55]国际法上关于国内法本身能否违反国际法义务的讨论起源于成文法在各国的成熟和国际仲裁的兴起。1899年，德国学者Triepel第一次对这一问题进行了深入的考察。1920-1939年，国际仲裁中出现越来越多挑战法律本身的案件。1930年，国际联盟体系下的国际法编纂准备委员会提出了一系列关于法律本身违反国际义务的问题，其中包括：国家制定违反条约义务或其他国际义务的法律的，是否需要承担责任？履行国际义务需要国内法而国家未制定相关法律的，是否需要承担责任？国家对这一问题并未作出明确的回答，但很多国家认为这需要由具体义务的性质决定。第二次世界大战后，国际法委员会在研究国际不法行为的国家责任中又一次将这一课题提上日程。1977年，特别报告员Ago公布了对这一问题的研究成果，他认为，对这一问题的回答要以相关国际义务的性质为基础。他进一步将国际义务分为结果义务和行为义务两种，指出这一区分可以用于对法律本身的挑战中。Ago的这一观点在之后的二十年中深深影响了国际法委员会对这一问题的研究。但是，由于来自各国的反对，《国家责任法（草案）》最终删除了这一区分。《国家责任法（草案）》最终案中并未直接提及立法本身构成义务违反的问题，唯一相关的条文是第12条：“There is a breach of international obligation by a State when an act of that State is not in conformity with what is required of it by that obligation, regardless of its origin or character.”从这一条款看来，法律本身是否构成违反仍然要依具体情况和义务的具体要求而定。国际法委员会在对这一条的说明中也指出，是否存在对义务的违反要看义务的具体内容，对义务的解释和适用，并要考虑义务的目的和宗旨以及案件的具体事实。见International Law Commission, Draft Articles and Commentaries on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Report of the International Law Commission, 53rd Session, Doc. A/56/10（2001），Commentary to Art. 12, para. 2 ＆12。关于国际法上讨论这一问题的历史综述可参见Daniel Lovric, Deference to the Legislation in WTO Challenges to Legislation, Prelude: a brief history of international challenges to legislation, Kluwer Law International, 2010。
[56]GATT Panel Report, Uruguayan Recourse to Article 23，adopted 16 November 1962.
[57]WTO Panel Report, Appellate Body Report, United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline（“US-Gasoline”），adopted 20 May 1996.
[58]WTO Panel Report, Appellate Body Report, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages（“Japan-Alcoholic Beverages II”），adopted 1 November 1996.
[59]成员方不愿被认定为违反WTO义务，尤其是其立法本身违反义务。这里涉及“声望成本”（reputation cost）的概念，关于“声望成本”的论述可参见John Jackson, Designing and Implementing Effective Dispute Settlement Procedures: WTO Dispute Settlement, Appraisal and Prospects, in Anne Krueger ed. The WTO as an International Organization, Chicago: University of Chicago Press, 1998，p. 170。
[60]US-Gasoline, above n.57，该案争议涉及的是美国清洁空气法中的“汽油规则”，用来确定在美国市场上出售的汽油的基准数据（对国产汽油和进口汽油适用不同的方法），以规范汽油的成分和排放，防止污染。
[61]Japan-Alcoholic Beverages II, above n. 58，该案争议涉及的是日本酒税法建立的一套制度，对所有的酒根据其不同类别适用不同的国内税税率。
[62]WTO Panel Report, Appellate Body Report, United States-Tax Treatment for“ForeignSales Corporations” , adopted 20 March 2000．该案争议涉及的是美国《外国销售公司法》上对外国销售公司源自国外的与出口相关的收入免税的规定。
[63]WTO Panel Report, Appellate Body Report, Canada-Term of Patent Protection, adopted 12 October 2000．该案争议涉及的是加拿大《专利法》第45节，对1989年10月1日前提出申请的专利之保护期的规定。
[64]WTO Panel Report, European Communities-Protection of Trademarks and GeographicalIndications for Agricultural Products and Foodstuffs, adopted 20 April 2005．该案争议涉及的是欧共体与商标和地理标志保护相关的条例。
[65]WTO Panel Report, United States-Section 110（5） of US Copyright Act, adopted 27 July 2000．该案争议涉及的是美国《版权法》第110节关于限制版权所有人独占性权利的规定，非权利人的广播可以不受某些表演和展示的权力约束，即“家庭方式例外”和“商业例外”。
[66]如加拿大专利保护期案中涉及的加拿大《专利法》第45节规定：“在1989年10月1日前提出的申请，基于本法授予的专利期限，自授予日起17年。”法律效果直接明确。
[67]关于法律环境的论述可参见Daniel Lovric, above n. 55, pp. 19-22。
[68]虽然该案涉及的法律规定已付诸实施，但此处的基本原理相同。
[69]少数针对法律的规定也主要是程序性的义务，如《GATT 1947》第10条的透明度义务等。
[70]关于结果义务与行为义务的分类，见前注55#p#分页标题#e#。
[71]EEC-Components, above n.6，para. 5. 25.
[72]US-Section 301，above n. 12，para. 7. 94.
[73]参见本文第二部分对学界对该案之评价的论述。
[74]See e. g. Case C-36/02，Omega Spielhallen[2004]ECR I- 9609；Case C-24/00,Commission v France（vitamins and caffeine）[2004]ECR I-1277；Case C-387/99，Commissionv Germany（vitamin preparations）[2004]ECR I-3751；Case C- 463/01，Commission v Germany （German bottles）[2004]ECR I-11705；Case C- 41/02，Commission v Netherlands（vitamins and minerals）[2004] ECR I-11375；Case C-319/05，CommissionvGermany（garlic capsules）[2007]ECR 1-9811；Case C- 444/05，Stamatelaki[2007]ECR I-3185；Case C-297/05，Commissionv Netherlands（identification and roadworthiness of vehicles）[2007]ECR I-7467；Case C-161/07，Commission v Austria （ work permit exception certificates for self-employed）（unreported）；Case C-265/06，Commission v Portugal（tinted film on car windows）[2008] ECR I-2245；Case C- 88/07，CommissionvSpain（medicinal herb products）（unreported）；Case C-169/07，Hartlauer Handelsgesellschaft（unreported）．
[75]See e. g. Case C-444/05，Stamatelaki[2007]ECR I-3185；Case C-297/05，Commission vNetherlands（identification and roadworthiness of vehicles）[2007]ECR I-7467；Case C-438/05，Viking Line[2007]ECR I-10779；Case C-341/05，Laval[2007]ECR I-11767；Case C-265/06，CommissionvPortugal（tinted film on car windows）[2008] ECR I-2245；Case C-88/07，Commission vSpain（medicinal herb products）（unreported）；Case C-169/07，Hartlauer Handelsgesellschaft （unreported）．
[76]See e. g. Case C-76/90, Sager[1991]ECR 4221；Case C-36/02，Omega Spielhallen[2004] ECR I-9609; Case C-463/01，CommissionvGermany（German bottles）[2004]ECR I-11705.
[77]See e. g. Case C-499/06，Nerkowska [2008] ECR I-3993.
[78]欧洲人权法院在S and Marper v.UK案中对确定审查幅度时需要考虑的要素进行了说明：“A margin of appreciation must be left to the competent national authorities... The breadth of this margin varies and depends on a number of factors including the nature of the Convention right in issue, its importance for the individual, the nature of the interference and the object pursued by the interference. The margin will tend to be narrower where the right at stake is crucial to the individual’seffective enjoyment of intimate or key rights... Where a particularly important facet of an individual’sexistence or identity is at stake, the margin allowed to the State will be restricted... Where, however,there is no consensus within theMember States of the Council of Europe, either as to the relative importance of the interest at stake or as to how best to protect it, the margin will be wider...”Application Nos 30562/04 and 30566/04，S and Marper v UK（unreported） 4 December 2008
[79]See Application No 1543/06，Baczkowski and OthersvPoland（unreported） 3 May 2007，paras 61 ff（“…the Convention was designed and aimed to promote and maintain the ideals and values of a democratic society”）．
[80]See, e. g, Application No 2346/02，PrettyvUK ECHR 2002-III, para. 65（“The very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom”）．
[81]For classic examples see Application No 6538/74，Sunday TimesvUK Series A No 30 and Application No 13585/88，Observer and Guardianv．UK Series A No 216，para 59. More recent examples are Application No 22678/93，IncalvTurkey ECHR 1998-IV para 46; Application No 26958/95，Jerusalem v. Austria ECHR 2001-II, para 36；Application No 33629/06，Vajnai v. Hungary （unreported） 8 July 2008，para 51；Application No 37374/05，Tarsagag A Szabadsagjogokert v.Hungary（unreported） 14 April 2009，para 26.
[82]Application No 59320/00, Von Hannover v. Germany ECHR 2004-VI, paras 65-66. See also Application Nos 66910/02 and 71612/01，Societe Prisma Presse v. France（unreported） 1 July 2003（decision）and, more recently, Application No 12268/03，Hachette Filipacchi Associts（“Ici Paris”）v．France（unreported） 23 July 2009，Para 40.
[83]WTO的“宪法性”问题在多个层面上存在，对这一问题的论述，可参见Jeffrey L.Dunoff, Why Constitutionalism Now: Text, Context and Historical Contingency of Ideas, 1 Journal of International Law＆International Relations（2005），pp. 191-212；Joel P. Trachtman, The Constitutions of the WTO，17（3）European Journal of International Law （2006），pp. 623-646.Bhuiyan对他认为具有宪法性的权利进行了列举，详见Sharif Bhuiyan, National Law in WTO Law:Effectiveness and Good Governance in the World Trading System, Cambridge University Press, 2007，pp 51-52。
[84]原文为：“The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall be accorded treatment no less favourable than that accorded to like products of national origin in respect of all laws, regulations and requirements affecting their internal sale, offering for sale, purchase, transportation, distribution or use. The provisions of this paragraph shall not prevent the application of differential internal transportation charges which are based exclusively on the economic operation of the means of transport and not on the nationality of the product.”
[85]第2款规定：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用……”原文为：“#p#分页标题#e#The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall riot be subject, directly or indirectly, to internal taxes or other internal charges of any kind in excess of those applied, directly or indirectly, to like domestic products. Moreover, no contracting party shall otherwise apply internal taxes or other internal charges to imported or domestic products in a manner contrary to the principles set forth in paragraph 1 .”
[86]Canada-Wheat Exports and Grain Imports, WTO Panel Report, above n.26，paras. 6.184-186.
[87]See sections 211（a）（2）and 211（b） of the Omnibus Appropriation Act（“OAA”）.
[88]US-Section 211，WTO Panel Report, above n.25，paras. 4. 109-113.
[89]Id.，paras. 4. 120-128.
[90]Id，paras. 8. 133-140.
[91]US-Section 211 ,WTO Appellate Body Report, above n.25，paras. 259-268.
[92]Lockhart＆Sheargold,above n. 27，pp-393-419.
[93]关于对证据各个方面的详述，参见Bhuiyan, above n.83, pp. 221-239。另见Lovric,above n.55，pp. 180-196。
[94]欧共体零部件进口反倾销规则案专家组在对裁量性标准进行总结时指出，裁量权的行使主体应当是行政机关，见前注6。
[95]US-1916 Act, Appellate Body, above n. 21，该案上诉机构指出，判断立法是否具有裁量性的关键是看行政机关是否拥有裁量权，原文为whether the“discretion vested[is]in theexecutive branch of government”。
[96]关于WTO从权力导向型（power-oriented）向规则导向型（rule-oriented）的转变，参见John Jackson，Sovereignty, the WTO and Changing Fundamentals of International Law, Cambridge University Press, 2006，pp.134-210。
[97]关于国际法与国内法“接近”的论述，参见Yuval Shany, Regulating Jurisdictional Relations between National and International Courts, Oxford University Press, 2007，p.8。
|
|||||
|
|||||