【内容摘要】WTO争端解决机构经过近20年的运行，业已成为最重要的国际争端解决机构。然而。由于WTO立法行政机构较之其司法机构太弱，WTO规则本身模糊性强，加之其他原因，WTO专家组与上诉机构在具体争端解决中产生了以法官造法和对行政机构职能缺乏尊重为表现形式的司法能动主义。司法能动主义不仅凸显了WTO的本质上的体制危机，而且是WTO走向国际宪政体制一个机遇，使其司法、立法与行政在机制上达到某种程度的平衡与制约。
【关键词】WTO；争端解决；司法能动主义；法官造法

 

近年来，随着贸易绿色壁垒的盛行，WTO贸易争端越来越与环境问题纠结在一起。WTO的争端解决机构在具体实践中处理的少数案件诸如欧盟香蕉案（EC-bananas）、欧盟荷尔蒙案（EC-holmone）和美国虾案（US-shrimp）案之所以引发巨大争议，不仅是因为案件本身的影响力，而且预示了未来绿色壁垒将成为“温和主义”贸易壁垒。这些案件的解决产生的争议凸显了WTO争端解决机制既有的“宪政制度性缺陷”，其中一个重要的问题就是WTO争端解决机构在贸易与环境案件争端解决中浮出水面的司法能动主义（Judicial Activism）。WTO成立后不久，John.H Jackson教授在其著作《世界贸易组织：宪法与法理学》就指出国际体系中如何把握实施司法克制（judicial restraint）与司法能动主义的度是“WTO法理中又一个基本原理”。[1] 近年来，随着国内对司法能动主义的研究成为热点，越来越多的WTO法学者也对司法能动主义加以关注。究竟为什么一个源于普通法的问题能够进入国际法的视野中？究竟是WTO争端解决机制“从娘胎里就先天性地带有英美法（普通法）的性质”？还是由于WTO贸易争端解决“准司法”实践的历史必然走向？人们对该问题的注意程度大增并展开了激烈的争讨。本文试图在一个法哲学的视野中，对司法能动主义及其在WTO争端解决中的适用，进行一番理论上的探讨，以期为WTO走向国际宪政理论深入研究起到抛砖引玉的目的。

一、司法能动主义界定及其在WTO贸易争端中的语义

（一）司法能动主义涵义

司法能动主义（Judicial Activism），源于英美法的美国司法界，已然成为历史学和法学的双向共识。然而，何谓司法能动主义，美国学者的理解至今仍是仁者见仁，智者见智。[2] 例如理查德•波斯纳（Richard Posner）将其直观地界定为法庭拒绝尊从联邦政府其他政治部门(包括立法和行政部门)或州政府作出的决定。有的则认为司法能动主义是指法官采用解释的方法，不扣条文并偏离文本的做法，还有的认为是指法官根据党派偏爱作出的决定。上述定义虽侧重点各不同，但事实上具有共同之处，即都含有法庭或法官裁判某一具体案件时，拒绝尊重其他政治机构如立法或行政机构，其主要表现形式：一是拒绝尊重立法机构而导致各种形式的法官造法；二是法庭为公共政策的需要而不顾行政机构的权能或决定。恰因为如此，哈佛大学教授Charles J.Ogletree明确地指出“司法能动主义被定义为通过司法手段制定政策（Judicial Policymaking）”。[3]

1、美国的法律实用主义是司法能动的理论基石

法律实用主义将法律视为一种实践的事业，倡导语境主义和工具主义两个进路。一方面，法理学的思考是语境性的，产生于它所作用的熟悉的集体行动的过程中另一方面，法理学的思考又是工具性的，旨在使这些行动服务于人类。[4] 20世纪以来，美国联邦最高法院中就出现过许多奉行司法实用主义的大法官。比如，波斯纳就认为，“‘实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的行为保持一致的义务所约束’……在依据先例判决也许产生有利于未来之结果的最好方法的范围内关心与以往保持一致。”[5] 可见，司法能动主义其实就是法律实用主义的变种，法官在宪法解释的过程中，不应该受制宪者立法意图（intent）的限制，因为确切了解制宪者的意图非常困难，即使法官可能对立法者的意图有了大致了解，将这些高度概括的原则适用于现代环境的这个过程也是不确定的，因此不可避免地要加入一些超越立法者意图的东西，以适应纷繁多变的社会现实。

2、三权分立政治体制是司法能动主义的制度基础

在美国的宪政制度中，立法、行政、司法三项权力各司其职，相互制衡。“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立了美国联邦最高法院的违宪审查权，但联邦最高法院的法官由总统提名，并由议会批准产生。因此，美国司法机关在依据宪法和法律审判案件的过程中，还要对立法机关制定的法律进行审查，以制约国家权力，维护司法正义。比如，当案件初步证据显示公民个人的权利遭到了侵害时，司法能动主义者可能倾向于对此进行不同程度的“严格审查”，让政府就其行为的正当性承担举证责任，而不是倾向于首先假定立法和行政行为的合宪性这一传统的根深蒂固的观点。[6] 可以说，违宪审查权是司法能动主义的“母亲”，法院没有违宪审查权，谈不上司法能动主义。

3、司法能动主义是普通法系影响世界的副产品

从美国宪政体制的的全球化影响来看，健全的判例法制度成为司法能动主义盛行世界的“武器”。由于判例法天然的人性与逻辑优势，使司法能动主义成为世界各国司法机构的梦乡。由于大量的案件关乎司法审查，但美国宪法修改程序繁琐，法官通过能动的司法活动解释宪法以适应社会的变化发展就成为必要；另一方面，也为世界各国司法审查的共同性创造了经验。

（二）WTO语境中的司法能动涵义

国际法学界对司法能动主义的探讨只是初始，与普通法系司法能动主义的成熟理论不同。首先，司法能动主义本质上是宪政的产物，是三权制衡的副产品。WTO司法能动主义在理论上缺乏支撑——源于“国际宪政”理论的缺乏。WTO争端解决机制实践中是“国际政治问题司法化”的解决机制。只是在观念上，需要理解司法能动主义背后的法治理念是没有国界的——宪政无处不在，宪政在技术上是一个限权的问题。可以认为WTO专家组和上诉机构拒绝对其他机构的尊重，就是司法能动主义的表现并不为过。但是为什么一个国内法的宪政问题成为了国际法的WTO争端解决机制改革的动因？司法能动主义只是一个导火索。上诉机构对WTO行政机构的不尊重表现为对行政机构职能与决定没有给予应有的尊重，而对立法机构的不尊重的典型表现就是“法官造法”。[7] “法官造法”并不是WTO的发明，无论大陆法系还是英美法系都有“法官造法”，其背后的问题是普适性的宪政问题。

其次，在WTO宪政缺失的背景中，争端案件解决赋予了司法能动主义的实践空间。杰克逊教授表示了对中司法积极和专家组越权的隐忧，巴菲尔德教授则将司法实践中存在的这种倾向称为“司法创造性”，[8] 具体包含澄清条文模糊尔、填补空白两个方面的内容。虽然WTO组织体制没有采用美国政治制度中的三权分离，相互制衡的作法，然而，与GATT相比，WTO作为国际组织拥有更为复杂的组织机构，不乏立法、行政、司法的三权划分。WTO政治机构中，从职能来说事实上也存在立法机构与行政机构，前者如总理事会，后者如下属总理事会的国际收支限制委员会、贸易与环境委员会、区域贸易协定委员会等WTO立法机构与行政机构同其准司法机构专家组、上诉机构在决策作出的性质、方法等是不同的。[9] 专家组和尤其是上诉机构（Appellate Body）无疑可视为WTO的“准司法机构”。作为“准司法机构”的专家组和上诉机构对其他机构权能及其决定的尊重，不仅有助于争议正确解决而且有助于对各组织机构保持应有的平衡。[10]

二、WTO贸易与环境争端中司法能动主义之法哲学分析

（一）法律文本模糊性的逻辑使然

在WTO近年来的贸易与环境争端案件处理中特别明显地表现出了司法能动主义。WTO规则具有较大模糊性是导致其司法能动主义产生的又一客观原因。WTO的现有规则基本上是在乌拉圭回合谈判中达成并以一揽子方式为成员方接受的。在长达8年的谈判中，作为协调各方利益的WTO规则，通过法律解释协调不同规则的可接受性。显然，抽象模糊的规则较之具体明确的规则更易为认知不同、利益需求不同的国家同时接受。因为，WT0规则采用一揽子协议接受的方式，本身就是规则杂糅的产物，那些灵活模糊的规则更容易被成员方接受。此外，考虑到国际政治与国家关系的复杂性，“在多边贸易谈判，当出于政治上的目的急需一项交易但又达不成实质性协议时，谈判者们有时就选择一个含糊的、允许有争议解释的安排”。然而，规则的模糊性必然需要加以解决，因为容易引起纠纷并需要在司法解决中解释澄清，而专家组和上诉机构在解释模糊性规则时，就像是普通法系和大陆法系的法官们一样，也会如许多学者所担心的那样，催生司法能动主义的产生。法官对法律文本的解释走到底在制度上就会产生判例法，这是逻辑使然而非制度使然，判例法诞生于普通法系绝非偶然，而且是由司法的创造性本质决定的。虽然WTO争端解决机制的“准司法机构”，没有使用明确的判例法制度，但事实上具备了司法的至上性、独立性、中立性和回应性。[11] 无法抹杀这样一个事实：普通法司法机构的“先例”制度作为实现司法能动主义的“温床，那么司法能动主义丧失了孕育的“温床”，似乎应该不会产生司法能动主义出生的机会。但实际上，表面上的准司法性掩盖不住本质上的司法性，而且充满了普通法系判例法的“基因”，近年来出现了“事实先例”向“法定先例”的暗度陈仓 。[12]

（二）司法机构对政治的偕越

司法能动主义的产生离不开司法的“至上性”，也离不开司法对立法的僭越（judicial usurpation）这样一个理论背景。虽然WTO争端解决机构不具有三权分立之名，但是实际上WTO具有了三权分立之实。当一成员方以某诉由诉诸专家组，若裁判结果可能有碍他方根据其他WTO协定所享有的权利时，专家组的确有必要奉行司法克制（judicial restraint）的原则。而事实上，专家组不仅受理、裁判该案，而且得到了上诉机构的肯定。虽然“司法独立”在国内法语境中常见，但是在国际法语境中，司法独立表现为两个情形：一种是法院独立于一个国家之外，不受其干涉，也就是Judge Manley O. Hudson所说的“国际裁判组织”（International Tribunals）；另外一种是国际组织内部司法实体的独立性。[13] 罗斯勒是坚决抵制WTO“司法能动主义”的学者之一，他认为：每一个WTO机构都承担了各自在不同的法律框架内做出法律决定的责任，因此，将一项本该由一个机构审查的事项转移至另一个机构可能会从根本上改变相关成员方的程序性权利和实体性权利。毋庸置疑，法律适用的过程其实就是一个“赋权”的过程，案件处理就是赋予司法机关权力的过程，无论这个权力立法机关愿意不愿意，这是一个事实上的权力。无论是在国内法还是国际法中司法机关适用法律，就是一种行使权力的过程，不同权力主体的权力行使必然发生权力之间的冲突，这也就是WTO为什么要与“宪政”问题发生联系的端倪 。[14]

（三）对非贸易价值的现实主义考量

WTO非贸易价值的实现主要通过三种途径：首先，通过缔约的方式，将与贸易有关的知识产权、投资领域纳入WTO的管辖范围；其次，通过WTO框架下设定的“例外条款”、“社会条款”，将对贸易进行单边限制或设置壁垒的权利赋予进口国；第三，透过争端解决程序，借助司法能动主义对WTO文本中模糊的字眼进行扩展解释。[15] 通过第三种途径将非贸易价值纳入多边贸易体制成为可能主要基于这样的原因：随着世界经济的迅速发展，环境污染、气候变暖、侵犯劳工权利等问题日益突出，国际社会由于不同的价值文化差异，在政治上缺乏系统解决这些问题的协商一致。与部长级会议和总理事会决策的低效相比，“准司法独立性”显得十分高效，为各成员之间解决纠纷提供了更大的契机。这种做法本质而言是司法审查的特性之一，司法审查就是社会道德、伦理和价值的综合判断，在许多情况下是司法的社会政策（social policy）形成功能的体现，对于WTO上诉机构而言则是司法审查的国际政治与国际关系的价值考量。[16] 上诉机构对所涉条款的进行动态解释，其阐述道“该项解读必须结合时下国际社会对环境保护的关注。”在该案中，上诉机构参照了《濒危野生动植物物种国际贸易公约》这一环境公约的规定，从而得出海龟这种生物属于“可用尽的自然资源”的结论，最终认定美国的措施属于第条项意义上的例外措施。

三、WTO贸易与环境争端处理中司法能动主义的具体表现

（一）法官造法之法律解释

在虾案（US-shrimp）中，专家组与上诉机构要解决的一个重要实体问题就是虾是否属于“可用尽的自然资源”。根据《GATT1994》第20条(g)款规定，“保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产与消费一同实施”，可作为一成员方限制货物(本案系指从印度，马来西亚，巴基斯坦等国进口的虾)进口的抗辩理由。专家组虽意识到该问题的重要性，但由于从《GATT1994》第20条的帽子条款(Chapeau)入手并据此认定美国的做法违背该规定，从而避免了对虾是否属于“可用尽的自然资源”问题的回答。然而，上诉机构推翻了专家组的分析方法，否决了印度，泰国及巴基斯坦的主张，即可用尽的自然资源系指“有限的诸如矿产品资源而非生物性的或可再生的资源”，然后认为，“20条g款‘可用尽的自然资源’的词句事实上50多年前拟制。他们必须由条约解释者参照国家社会当代对环境保护与保存的关注进行解读”，“虽然乌拉圭回合谈判对20条未加修改，但WTO协定序言表明该协定的签字方在1994年充分认识到环境保护作为国内与国际政策目标的重要性与合法性”。接着，他们依据联合国1982年海洋法及《禁止濒危野生动植物国际买卖的公约》(CITES)，判决认定虾是可用尽的资源，即依据WTO协定以外的公约，虾就被上诉机构界定为“可用尽的自然资源”。

可见，跳出国际法法律文本的约束，也不受先例的制约，而且可以援引自己认为适用的法律，恰恰就是司法能动主义的集中表现。无疑，上诉机构对“可用尽的自然资源”的解释就是积极司法主义的一种表现。首先，与WTO规则规定的解释方法并不完全相符。根据《争端解决的规则与程序谅解》第3条第2款规定，WTO规则的解释主要依据由《维也纳条约法公约》31条与32条所体现的习惯国际法规则，即首先应按通常意义解释，只有当这种解释方法不能达到解决解释问题时才得用包括条约的筹备及缔约时的情况在内解释的补充资料。然而，本案上诉机构却将WTO以外的许多条约作为解释“可用尽的自然资源”的主要依据，显然有背于WTO规则严格解释的精神。同时，采用动态确定词义的方法将使得当初条约拟订者通过谈判达成的词句含义处于变化之中，从而使之缺乏稳定性与可预性；其次，第20条(g)款“可用尽的自然资源”，虽然当时立法者(包括乌拉圭回合谈判者)对其所指没有作出明确界定，但根据保护环境的需要而做解释的做法本身就是司法造法的一种形式。

（二）争端解决实践中的非贸易价值问题

鉴于成员方在是否将非贸易价值引入WTO体制以及如何引入的问题上尚存分歧，WTO争端解决机构就不得不在具体争端中，尤其是在“社会条款”的解释中对这些非贸易价值有所回应。这种回应涉及成员方之间的政治谈判内容以及WTO立法、司法机构间的权限划分，故专家组、上诉机构应审慎对待之。然而，在已经裁决的部分案件中，其已经越权作出了不当处理。例如，在上文提到的虾—海龟案中，上诉机构对美国能否依据GATT 1994 第20条（g）项禁止进口未立法保证在捕虾过程中使用海龟保护方法的国家的特定虾及虾制品作出裁定：如所采措施为“保护可用竭资源”所必须，GATT 1994 第20条（g）将豁免其义务。但该条款并未规定这些“可用尽自然资源”是否必须位于援引此条款之国家的管辖范围内。上诉机构便对援引此条款的条件进行了动态解释，其阐述到：“该项解读必须结合时下国际社会对环境保护的关注”，因而认定美国的措施属于20条（g）项范围内的例外措施。上诉机构的这一裁定实际上是“曲径通幽”，为在贸易与环境争端案件中输入美国贸易保护主义思想的一次展示，美国为保证国内工业产值的增长，曾经退出旨在降低温室气体排放量的《气候控制京都议定书》，但同时却为保护濒危海龟限制虾的进口。如果全球气候变暖问题继续加剧，珊瑚礁和以其为生的濒危热带物种就会消亡，海洋生态链将受到破坏，这将抵消从海洋哺乳动物保护立法中所获得的好处。美国操控了WTO体制的运作，故如此行事是旨在保护环境还是树立贸易壁垒已昭然若揭。WTO体制即是美国的代言人，其司法能动主义自然要为美国国家利益张目，在自由裁量时引入了这些孤立、片面的非贸易价值，给发展中国家带来了额外的经济负担，无疑助长了以美国为首的发达国家的霸权思想。

（三）法庭之友制度的广泛运用

法庭之友制度也是美国税法制度的重要组成部分。在美国，法庭之友制度逐渐走向成熟，越来越多的法官重视法庭之友提交的意见书，因为它提供了新的信息、论据、观点、事实和专业知识。WTO关于程序规则的规定见之于《关于争端解决规则与程序的谅解》(含附件)和其他6个相关文件之中。为了约束法官的自由裁量权，可以接受和考虑个人、公司、非政府组织(NGO)及争端方(含第三方)以外的成员方递交的专家意见书，即所谓的“法庭之友”的意见（amicus curiae briefs）。然而WTO争端解决机制仅适用于成员方政府因涉及WTO协定下的权利和义务产生纠纷时提起的诉讼，个人、企业、国际组织与非政府组织均“对违反WTO权利或义务不能提起诉讼”。“在现有规则下，他们无权被受理申诉或以任何方式参与诉讼”。DSU文本事实上没有一处提及“法庭之友”的意见。上诉机构即使在试图解释专家组有权接受和考虑“法庭之友”的意见”时，也不得不先承认这些规定。[17] 然而，在虾案（US-shrimp）案中，上诉机构则依据DSU的第13条第1款中的“每一专家组有权向其认为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议”与第2款中的“专家组可向任何有关来源寻求信息”，解释得出专家组有权接受和考虑“法庭之友”的意见。[18] 专家组特别是上诉机构对“法庭之友”意见书的上述处理办法，不仅引起了大多数成员方强烈的反对，同时也引起了WTO本身的重视与不满。多数主张不存在关于“法庭之友”意见的具体条款规定，此类意见不应该接受。实际上，法庭之友制度是司法能动主义的副产品，是为司法僭越立法找到一个民主的正当性理由，深受美国法影响WTO体制无论如何是不得不接受这样一个“舶来品”的，虽然反对的声音甚嚣尘上。 #p#分页标题#e#

 

【作者简介】
马存利，山西财经大学法学院副教授。
【注释】
[1]John H. Jackson，The World Trade Organization : constitution and jurisprudence, London : Royal Institute of International Affairs, 1998.
[2]Christopher Wolfe, Judicial Activism: Bulwark of Freedom or Precarious Security? Lanham: Rowman. &. Littlefield. 1997.p 2.
[3]Ogletree, Charles J. Judicial Activism or Judicial Necessity: D.C. Court's Criminal Justice Legacy, 90 Georgetown Law Journal 685 (2002).
[4]苗金春：《法律实用主义的进路及其贡献—司法能动主义的理论渊源》，载《法学研究》2008年第4期，第200页。
[5][美]查理德•波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第54页。
[6][美]克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义泊由的保障还是安全的威胁》，修订版四，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第67页。
[7]Peter D. Ehrenhaft, The “Judicialization” of Trade Law, 56 NOTRE DAME LAWYER 595 (1981).
[8]Claude E. Barfield. Free Trade，Sovereignty，Democracy: The Future of the World Trade Organization, 2 Chi J Intl L 403 (2001).
[9]Lorand Bartels.The Separation of Powers in The WTO：How to Avoid Judicial Activism.．International & Comparative Law Quarterly, October, 2004．
[10]朱志晟：《WTO制度创新中的“司法”角色定位——对专家组、上诉机构“司法能动性”的防范》，载《法商研究》2004年第5期。
[11]David Palmeter, The WTO as a Legal System, 24 FORDHAM INTERNATIONAL LAW JOURNAL 444, 471 (2000).
[12]刘璋：《WTO中事实先例向法定先例的转变》，湖南师范大学硕士论文.2010年。
[13]Manley O. Hudson, International tribunals：past and future 20, 25 Kessinger Publishing, 1944.
[14]Deborah Z. Cass, The “Constitutionalization” of International Trade Law: Judicial Norm Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade, 12 EUROPEAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 39, 44 (2001).
[15]王燕：《WTO体制下非贸易价值理念的研究》，载《国际经贸探索》2007年第7期。
[16]Seymour J. Rubin, The Judicial Review Problem in the International Trade Organization, 63 HARVARD LAW REVIEW 78 (1949).
[17]Andrea Kupfer Schneider, Unfriendly Actions: The Amicus Brief Battle at the WTO, 7 WIDENER LAW SYMPOSIUM JOURNAL 87 (2001).
[18]Daniel Pruzin, WTO Appellate Body Under Fire for Move on Acceptance of Amicus Briefs, BNA DAILY REPORT FOR EXECUTIVES, 27 November 2000, at A1.