【内容摘要】正当程序原则是诉讼程序和WTO争端解决机制的一项重要原则。正当程序原则对于规范WTO争端解决程序、保护发展中成员的权益、弥补WTO争端解决机制的缺陷和空白有着重要意义。正当程序原则具有合法性、中立性、平等性、公开性、参与性、效益性的价值要求，这不断推动WTO争端解决机制沿着正当程序原则的价值要求方向进行改革和发展，今后正当程序原则理应成为WTO争端解决机制改革的重心所在。
【关键词】正当程序 WTO争端解决 适用

 

正当程序原则是WTO争端解决机制的一项重要原则，旨在促进WTO争端解决机构（简称DSB）公正、高效解决成员方之间的贸易争端，从而最终保障WTO协定在各成员方境内客观、公开、公正实施。正当程序原则在国内法和国际法中均有广泛的法律实践，在WTO争端解决中也经常被援引适用。一些争端方在争端解决程序依据正当程序原则提出指控或者抗辩，专家组或者上诉机构也适用这一原则解决争端。尽管如此，由于WTO是成员方政府间的贸易协定，不同国家和地区立法、司法体系以及法律文化存在差异，正当程序原则在WTO争端解决中可能被争端方、专家组或者上诉机构作出不同的解读，从而导致正当程序原则在具体案件处理中适用标准的不一致。长此以往，必将最终对WTO争端解决的权威性产生不利影响，也会伤及发展中国家的合法权益。鉴此，有必要对WTO争端解决中正当程序原则的价值构成和具体标准进行解读，并结合当下WTO争端解决机制改革与发展进一步深化对正当程序原则适用，以期清廓正当程序原则在WTO争端解决中适用的一般规律。

一、正当程序原则的内涵

从法学角度看，程序“主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”[1] 因此，程序是实现法律上以权利和义务表现出来的利益的手段和形式。正当程序内涵丰富，目前关于正当程序标准尚不统一。如有学者认为，判断正当程序有四个决定性因素，分别是“参与”，“可信”，“人与人之间的尊重”，“中立”。[2] 也有学者认为，正当程序包括裁判者的独立和中立、程序的合理性、程序公开性、程序的平等性、程序的民主性以及程序的便利性和及时性。[3] 设置正当程序原则的基本目的是保障公民权利不受国家权力的非法侵害。

正当程序原则发端于英国。在英国，正当程序体现为自然正义（Natural Justice），是英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督权时要求它们公正行使权力的原则。而自然正义概念又源于自然法的基本法律原则，包括两个基本的程序规则：一是任何人不能作为自己案件的法官；二是任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时，必须听取对方意见。前者派生出回避、裁判、司法审查等一系列制度；后者派生出公民在合理的时间之前得到通知的权利，了解行政机关据以做出的行政决定的理由和根据的权利。[4] 后来，自然正义原则逐步演化为不仅支配行政机关和法院的活动，而且其他一切行使权力的人或团体，在行使权力时不能违背这个原则。因此，自然正义原则是一个最低限度的公正原则。在美国，正当程序原则体现为正当法律程序 (Due Process)。该原则源于美国宪法第5修正案和第14修正案的正当法律程序条款，不仅指公平合理的司法程序，也指公平合理的法律。美国宪法第5修正案规定的“正当法律程序”原则只是为了保证被告按照规定的司法程序，得到公平审判。主要表现为：有权向不偏听不偏信的裁判所和正式法院陈述案情；有权知道被指控的事实和理由，以及有权对控告进行辩解。美国宪法第14修正案保护个人权利不受州政府的非法干涉。后来逐渐演变成为1946年美国行政程序法的核心。根据美国法院的解释，正当法律程序包括两方面意义：其一，正当法律程序是实体法规则，称为实质的正当法律程序，要求国会制定的法律，必须符合公平与正义。其二，正当法律程序是一个程序法规则，称为程序的正当法律程序，要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见。[5] 该原则不仅指公平合理的司法程序，也指公平合理的法律，换言之，用这个原则检查法律是否符合公平正义、正当合理。因此，美国正当法律程序原则是一个程序性原则，主要用来防止行政和司法对于人民生命、自由和财产的非法程序侵犯。如果说在国内法中适用正当程序原则是为了限制和规范公权保护私权，防止公权对私权不法侵害，那么在国际法上由于不存在凌驾于主权国家之上的公权机构，并且WTO是成员方政府之间的贸易协定，正当程序原则在WTO争端解决中的适用有其必要性、特殊性和复杂性。

一是正当程序原则有利于规范WTO争端解决程序。WTO争端解决机制是依照附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）建立起来的、WTO最具特色的制度。该项准则主要适用于专家小组成员、上诉机构成员、仲裁员、专家及其他有关工作人员，其根本原则就是要求上述人员应独立、公正，避免直接或者间接性的利益冲突。同时，WTO争端解决程序是相互衔接、顺次推进的，成员方发生争端首先应进行磋商，经过磋商不能达成和解，进入争端解决程序，在其后专家组、上诉、裁决执行等任何阶段，也可以进行磋商，一旦双方由磋商达成和解，则诉讼立即停止。在WTO争端解决程序运行中，无论是争端方，还是专家组、上诉机构成员都应按照正当程序行事，防止权利滥用。在WTO争端解决中，任何一个程序在设计时和运行中的不公正，就可能损害成员方特别是发展中成员方的权益，影响争端解决机制的权威性和可信度。为了防止专家组、上诉机构成员以及争端当事方滥用权利，正当程序原则要求WTO争端的解决必须符合既定的程序。

二是正当程序原则有利于保护发展中成员方的权益。任何WTO争端解决执行归根结底涉及实体法律。WTO法律体系是西方发达国家主导下参照西方发达国家立法、司法理念建立起来，为其政治经济目的服务的。西方发达国家利用自己的政治经济实力不断向发展中成员施压，在制定的规则中保留了许多对自己有利的地方，使得貌似公平有效的规则中留下了许多缺陷。WTO法律体系从根本上是要维护西方主要发达国家的政治经济利益，要求发展中国家的贸易政策顺应西方发达国家主导的国际政治经济秩序，这对广大发展中国家是极不公平的。并且，WTO作为“一揽子”协议，其必然会使后来加入的特定国家特别是广大发展中国家在特定领域内作出过度甚至是完全不符合其国内经济发展现状的承诺。因此，广大发展中成员方要利用WTO争端解决中的正当程序原则，积极维护自己的合法权益，防止某些西方国家利用WTO争端解决机制平台将不合法的利益合法化。
三是正当程序原则有利于弥补WTO争端解决机制的缺陷和空白。自WTO成立以来，WTO争端解决机制作为WTO最重要的制度创新，促进了WTO协议的适用，保障了WTO的顺畅运行，增强了WTO成员方的凝聚力。WTO争端解决机制在处理国际贸易争端、维护贸易秩序方面作出重要贡献的同时，该机制在实践中也暴露出众多需要修改和完善的方面，其固有的不明确、缺乏可操作性、有失公平与合理等问题也不断地暴露和显现。WTO专家组、上诉机构在审理争端时经常会遇到一些WTO规则没有涵盖的事项，这些漏洞很多情况下是各成员方由于不能达成合意而有意留下的空白，对于这些WTO规则空白，专家组、上诉机构作为裁判机关不能拒绝裁判，必须作出报告，这样就需要专家组、上诉机构必须在WTO规则之外寻找适用依据，其中就包括大量判例。[6] 同时，WTO的一些规定在制定之初就存在缺陷和不足或者随着国际贸易发展已经不能适应实践需要，这就要求专家组或者上诉机构在处理争端遵循正当程序原则进行合理解释。实践表明，WTO专家组、上诉机构没有把他们限定在WTO适用协议范围内，他们也参照一般法律原则、国际习惯法、甚至非WTO条约。[7] 比如，在欧共体——荷尔蒙案中，上诉机构指出，DSU及其附件3授予了专家小组一定程度的自由裁量权以根据正当程序原则应对可能出现的无明文规定的特殊情况。[8] 此外，《常设上诉机构上诉审理工作程序规则》第16条第1款规定，为确保公平和上诉的井然有序，凡发生本规定未涵盖的程序性问题，审判组可仅为处理该上诉而采取适当的程序，只要不违反DSU、其他涵盖协定以及本规定。正当程序原则有利于弥补WTO规则的不周延性和立法漏洞。

二、正当程序原则在WTO争端解决中的价值定位

与诉讼程序一样，WTO争端解决程序同样注重程序的正当性。正当程序不仅决定了成员方之间的贸易争端能够公正高效地解决，而且是专家组和上诉机构的裁决得到成员方的尊重与执行的保障。WTO主要协定对确立正当程序审查成员方政府行为作出了专门规定。《1994年关税与贸易总协定》第10条第3款 b项规定，“每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政庭或行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为。此类法庭或程序应独立于受委托负责行政实施的机构。”《服务贸易总协定》第6条第2款 a项规定，“如此类程序并不独立于做出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。”《与贸易有关的知识产权协定》第41条第2款规定，“有关知识产权的实施程序应公平和公正。这些程序不应不必要的复杂和费用高昂，也不应限定不合理的时限或造成无理的迟延。”如果说上述WTO主要贸易协定关于正当程序的规定属于实体正义的范畴，那么WTO争端解决中适用正当程序则符合程序正义的价值要求。在WTO争端解决实践中，正当程序通常是指专家组、上诉机构成员必须适当的组成，专家组、上诉机构对于争端的审查必须符合DSU规定的程序，必须给予争端当事方有关审判的时间、地点、事由的适当通知，保障各当事方享有充分、适当的机会陈述案情和申辩，裁决应具备充分证据和充足理由并涵盖当事方提出的所有实质性要点，裁决得到及时有效地执行。WTO争端解决中的正当程序原则必须满足一些基本的价值要求，应当具有以下品质：

（一）程序合法性

在WTO争端解决中，合法性是正当程序的前提，具体包括程序设计的法定性和程序运行的适法性。[9] 迅速有效地解决成员间的贸易争端对于WTO的运作至关重要，WTO争端解决机制是保护和加强多边贸易体制稳定性和可预见性的核心因素。作为WTO争端解决程序设计的法定性，指DSU所确定的争端解决程序主要由作为WTO协议附件3的《关于争端解决规则与程序之谅解协定》加以明确规定，该协定详细规定了争端解决的原则、程序和时限，并成立一个具有权威的争端解决机构(DSB)负责处理WTO项下任何协议的争端。争端解决程序所涵盖的磋商、成立专家组、专家组程序、通过专家组报告、上诉复议、执行裁决等，都通过DSU加以明确化、具体化。WTO争端解决程序运行的适法性是指WTO争端解决程序一经设计出来并予以法律化，就具有拘束力，程序参与者必须严格按照规则确定的权限、步骤、方式方法和时限等进行。DSU的一些程序性规定就是用来约束争端解决机构，进而规范专家组和上诉机构对争端解决作出裁决的行为。“法官是法律的传声筒”，专家组和上诉机构应该依据WTO协定的规定和授权履行争端解决职责，不能在争端解决中增加或删减成员方的权利和义务。当然，在具体争端解决过程中，合法性并不排斥专家组和上诉机构成员在WTO协定授权范围内根据实际情况自主组织和指挥审理程序，决定程序各个阶段的进程，但这种程序裁量不得逾越WTO协定并应当是正当的。

（二）程序中立性

程序公正首先要求裁判者处于中立和超然地位。正当程序原则在发端之初就是为了保障裁判者公正地、毫无偏私地作出裁判，要求任何人都不能做自己案件的法官；解决争议的组织、机构必须保持中立，不能偏袒任何一方，或可能歧视其中一方；要平等对待各方当事人，对案件保持超然和客观的态度，同样的案件要同样处理。作为WTO争端裁判者的专家组和上诉机构成员，DSU主要从其任命和行为规则方面作出规定以确保其中立性和公正性。DSU第8条第2款、第3款、第6款和第9款对专家组成员的独立性作出了规定。DSU明确要求专家组成员摆脱任何现实的或者可能的偏私，争端当事方或者第三方的公民不应在与该争端有关的专家组中任职，除非获得争端当事方的同意。专家组成员应以其个人身份任职，而不是作为政府或者任何组织的代表。DSU第17条第3款对上诉机构成员的任命作出了规定，要求其不得与任何政府有牵连，也不得参与任何会产生直接或间接利益冲突之争端的审理。为了防止争端当事方私下接触专家组或上诉机构成员，DSU第18条第1款禁止争端当事方的任何一方在他方未在场的情况下与专家组或者上诉机构成员就审理的事项进行沟通。为了进一步规范专家组成员、上诉机构成员、仲裁员、专家及其他有关工作人员在争端解决中保持独立、公正，避免直接或间接性的利益冲突，维护争端解决程序的廉洁、公正和保密，1996年12月11日DSB通过了《关于争端解决规则与程序的谅解的行为准则》，对上述人员独立、公正地履职设立了一系列义务和监督机制。应当说，中立是确保WTO争端解决机制顺畅运行的关键，任何的偏私都可能造成对WTO协定的恶意解释和适用，从而侵害当事方的正当权益。

（三）程序平等性

在诉讼程序中，作为一项基本诉讼原则的当事人平等，既包括静态意义上当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配平等；又包括动态意义上法院或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注。[10] 应当说，静态意义上的平等与动态意义上的平等密切关联，如果没有静态意义上的立法上的分配平等，一切以法律名义的不平等就会大行其道，动态意义上的诉讼过程中的诉讼权利平等也就毫无意义。同时，如果没有动态意义上的诉讼过程中赋予当事人平等的诉讼权利和对当事人平等对待、平等保护，立法上的权利分配平等再完美也很难在现实中得到实现。从理论上说，人生而自由平等，国家也是如此。但是，平等毕竟是相对的，如果一味地追求绝对的平等就容易导致实质性的不平等。WTO成员众多，成员千差万别，有发达成员，也有广泛的发展中成员和最不发达成员。WTO要求主权国家和单独关税区加入WTO时必须签订包括DSU在内的“一揽子”协议，要求成员方毫无保留地共同平等地遵守具有法律约束力的行为规范和行动准则。“一揽子”协议在规则意义上并没有对任何成员造成歧视，WTO协议的大多数条款对任何成员的要求是一致的。当然，这种规则意义上的形式平等并不能掩盖WTO成员方之间由于强弱贫富而导致的实际上不平等。为了更好地实现成员方平等参与WTO争端解决机制的能力和机会，就必须在规则制定上给予广大发展中成员和最不发达成员一定程度的特殊保护和平等条件下的差别对待。需要指出的是，虽然DSU规定关注发展中国家和最不发达国家的特殊利益是WTO争端解决机制运行的基本原则之一，而且DSU也规定了众多条款以体现这一原则，但是由于其在西方发达国家主导、缺少广大发展中国家参与下制定出来的特性，一些表面上看似平等适用于所有成员方的程序或者规则，在实践中却对相对弱小的发展中成员方产生不利、甚至歧视性的效果。[11]

（四）程序公开性

程序公开又称审判公开，是作为秘密审判的独立物存在的，要求诉讼程序的每一阶段和步骤都应向公众和社会公开，置于公众和社会的监督之下。审判公开的目的是为了保证审判的公正性和可预期性，审判程序公开是司法公正的本质要求。审判公开主要通过审前程序公开、庭审程序公开以及裁判结果公开满足当事人和公众的知情权。审前程序公开包括起诉状和答辩状互相知晓，庭前面向当事人的证据公开。庭审程序公开包括法院在开庭审理前公告当事人的姓名（或名称）、案由和开庭的时间、地点；在开庭审理期间，除法律规定的特别情况以外，允许公民旁听案件的审理，允许新闻媒体采访报道。裁判结果公开包括法院不仅要公开宣判判决结果，还要使当事人以及其他人能够知晓判决文书内容。与WTO争端解决程序公开密切关联的是体现在《货物贸易总协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》以及《贸易政策审议机制》中的WTO透明度原则（Transparent Principle）。透明度原则最早规定于1947年的关贸总协定（GATT）第10条中，并且作为一个重要原则被WTO所继承。虽然WTO针对各成员方采取一切影响贸易活动的政策和措施时必须符合透明度原则要求，及时公布和通知WTO，但是对于WTO争端解决程序却不受WTO透明度原则拘束，相反DSU对争端解决程序中的信息保密作出规定。WTO争端解决程序要求在两次实质性会议中当事方及第三方的陈述与反驳必须在各当事方在场的情况下进行，并且各当事方提交的书面诉状，包括对专家组报告中描述部分所作的评论及对专家组所提问题的回答，均应提供给另一方当事人，对于上诉机构审理也有类似规定，这种运作方式在一定程度上反映了程序公开的内在要求，不过总体而言，DSU对磋商程序、专家组程序、上诉复审程序都作出了严格的保密规定。WTO透明度原则作为WTO协定的基本原则理应及于包括WTO争端解决机制和争端解决程序在内的一切领域的法律适用原则，而这些争端解决程序的保密规定显然背离了WTO透明度和原则和程序公开的价值要求，迫切需要改革和完善。

（五）程序参与性

争端当事方以及与争端解决有利害关系的第三方能够平等参与WTO争端解决程序，充分发表意见和听取意见，这是确保争端客观、公正解决的重要环节。程序参与原则在英美法中又被称之为“获得法庭审判的机会”的原则或者“听审原则”（hearing）.[12] 参与性是争端当事方或者第三方为了维护自身的正当权益而参与到争端解决程序过程中，就涉及到的事实和法律问题公开发表自己的主张，从而影响专家组或上诉机构作出有利于自己的裁决的程序权利。参与性要求WTO争端解决机制运行中要切实保障当事方或者第三方以下几个方面的权利：一是知情权。及时掌握争端解决程序信息是当事方或者第三方参与争端解决程序的基本前提，当事方或者第三方享有知情权以及程序的参与权是WTO争端解决中正当程序的基本要求。DSU第4条第4款规定，任何磋商申请均应说明理由，包括涉及到的措施以及申诉的法律依据。DSU第6条第2款规定，设立专家组申请书应指明争端所涉的具体措施，并简要概述足以说明问题并支持申诉的法律依据。在争端解决实践中，设立专家组申请书的撰写对于申诉方非常重要，因为DSU第7条将专家组职权范围严格限定在申请书所列明的事项之内，同时这有利于争端当事方和第三方及时获取有关争端所涉诉请的充分信息以便有机会对案件作出回应。在上诉审理阶段，被上诉方给予正当程序享有的知情权也有着充分保证。二是陈述权。争端当事方和第三方有权就争端所涉及的事实和依据向专家组或上诉机构提供陈述自己观点和主张。专家组工作程序要求当事方同时参加两次实质性会议，当事方应提供书面的和口头的陈述意见。在专家组报告最后形成并发给各成员之前，各当事方有权提交各自的书面意见。专家组或上诉机构通过给予当事方或第三方陈述己方观点并对不利证据进行反驳的机会，以确保裁判时不至于偏听偏信。三是申辩权。申辩权是申述理由、加以辩解的权利。在专家组或上诉机构审理中，当事方或第三方有权依据其掌握的事实和证据反驳对方的观点。在智利有关某些农产品的价格幅度制度和保障措施案中，上诉方智利指控专家组就一项阿根廷未提出的诉请作出裁定，从而剥夺了其作出回应的正当权利。上诉机构援引正当程序原则肯定了智利的这一指控，指出如果专家组就争端当事方未提出的事项和诉请作出裁定，就违反了正当程序原则，因为它未能赋予当事方对该事项和诉请进行申辩的机会，无疑剥夺了智利的申辩权。[13] 四是选择权。争端当事方在争端解决中地位平等，对专家组程序、谈判与调解、仲裁程序有着选择权，争端任何一方可随时请求进行斡旋、调解或调停。 #p#分页标题#e#

（六）程序效益性

WTO争端解决程序应以最合宜、最经济的方式进行，效益性反映了WTO争端解决机制在争端过程中方便、快捷、高效的基本特点。一是简便性要求。争端当事方能够十分便利地使用争端解决机制，DSU没有对其附设过多的限制。争端解决机制使用的是当事方都能充分理解的方法、逻辑和语言，从而使争端解决机制成为当事方相对容易接近和利用的解决方式。具体而言，争端解决机制涵盖了该领域中所有或绝大多数的争端，对当事方或者第三方利用该机制没有太多的资格限制。二是经济性要求。在WTO争端解决中适用诉讼经济原则是节约诉讼成本、缩短审理时间和更快解决当事方之间的贸易争端的有效方式。[14] 争端当事方或者DSB为解决争端投入的成本低，当事方利用该机制无需支出过多的成本。由于解决争端的资源有限性和稀缺性，当事方投入过多的成本解决争端不符合实际要求。如果争端解决机制的运行需要投入过高成本，这就需要重新审视该机制是否科学。三是及时性要求。WTO三大贸易协定以及DSU都对迅速及时的程序提出了要求，而在强调及时性同时，又要求设定审查时限时要合理。从时间上说，WTO争端解决程序具有时限性，争端解决程序中的每个阶段和环节都有一定的时间规定，对专家组、上诉机构或当事方的行为时间作了设置，争端解决程序的每一个环节都要按照规定的时间推进，从而使争端解决程序在时间上保持连贯和衔接。同时，争端解决过程应当具有及时性，审理活动不能急速地进行或过于缓慢地进行，过于快速容易使审理活动失之草率，过分迟延则会侵蚀判决的效用，迟来的正义就是非正义。在争端解决的每个环节和阶段都设定了时限要求。磋商是解决争端的首要阶段，任何成员应在10天内对磋商要求作出响应，在30天内进行磋商。如果有关成员在10天内对磋商要求置之不理或在60天后磋商未能达成协议，起诉方可以要求DSB成立专家组审理此案，专家组人员组成应在30天内完成。DSB作出决定有时间框架。DSU中对专家组审查的期限、上诉机构的期限等都作了规定。如第12条8款规定：“自该专家组的组成及其职责取得一致意见到最终报告送交争端各当事方这段时间，原则上不应超过6个月；若遇紧急情况，包括涉及易腐商品，应为3个月”。上述程序不应超过60天，但最长不得超过90天。任一当事方均有上诉权，但上诉须限制在专家组报告所涉及的法律问题和专家组作出的解释范围内。除非有“一致意见”反对该报告，否则DSB应在报告提出后的30天内通过上诉机构报告，当事方应无条件接受。为有效解决争端，迅速执行DSB的建议或裁决十分关键。在专家组报告或上诉报告通过30天内举行的DSB会议上，有关方必须表明其执行裁决的意向。这些期限的要求就是为了保障及时有效地解决贸易争端。

三、正当程序原则与WTO争端解决机制改革

不可否认，被誉为“皇冠上的宝石”的WTO争端解决机制自运行以来每年受理和审结了大量贸易争端。据统计，从1995年1月1日至2008年1月1日的十三年时间里，WTO平均每年受理和审结的争端分别为28件和8件，分别是国际法院平均受理和判决争端的15倍和3倍，十三年的受理案件总数已接近于关贸总协定47年总数的两倍，WTO争端解决机制已接替关贸总协定成为迄今为止最成功的解决政府间争端的多边体制。[15] WTO争端解决机制的有效运行得到WTO成员方普遍认可的同时，其固有的不符合正当程序原则要求的缺陷和问题也在实践中不断显现，迫切需要按照正当程序原则的价值要求进行改革和发展。

（一）WTO争端解决程序合法性改革

WTO争端解决程序改革应该在WTO总体框架下稳步推进。“由于争端解决机制在整个WTO法律体系中的核心地位和基础性作用，任何对DSU的实质性修改都将对成员方的切身利益产生的深远的影响。”[16] 因此，WTO争端解决程序合法性改革应该做好以下工作：一是在WTO协定下做好WO争端解决机制的改革和创新，WTO协定是成员方通过谈判形成的多边协议，WTO争端解决程序改革中无论对于技术性、非实质性的修改，还是对一些实质性的修改，都应该在WTO协定下经过协商达成一致意见后修改。二是对于一些改革措施的设定要符合WTO目的和精神。所采行之措施必须有助于实现多边自由贸易体制目的或至少有助于目的之达成，且为正确之手段。改革根本目的有助于解决成员方的国际经济纠纷、平衡成员方利益、促进WTO协议的适用、保障WTO的顺利运行以及维护多边自由贸易体制的稳定和发展，所采取的措施应当建立在正当考虑基础之上，努力做到公平、适度、合乎情理。三是保持适度克制。WTO争端解决机制毕竟不同于主权国家管辖的司法程序，WTO争端解决机制的顺利运行，离不开成员方的配合和支持。无论是专家组还是上诉机构的自由裁量权应该限定在DSU授权范围内。

（二）WTO争端解决程序中立性改革

目前最能反映WTO争端解决程序中立性改革要求的莫过于上诉机构组成方法和运作机制。上诉机构是依据DSU第17条第1款规定，由DSB所设立的常设机构，负责处理不服专家组裁决或建议的上诉案件。上诉机构成员由具有WTO成员广泛代表性的7人组成，任期4年，可以连任一次，每两年更换其中三人。上诉机构成员应在法律和国际贸易领域享有名望，不附属任何政府。美国、欧盟和日本在上诉机构各占一席，其余成员由各地区选举产生。每次由3个成员听取上诉案情，他们可以维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论。上述程序不应超过60天，但最长不得超过90天。除非有“一致意见”反对该报告，否则DSB应在报告提出后的30天内通过上诉机构报告，当事方应无条件接受。事实上，上诉机构裁决无疑具有终局裁决性质，而牵涉成员方重大利益的上诉机构裁决却掌控在这7人手中，这7人的选任就显得尤为重要。由于上诉机构成员在审理案件时，遇到本国贸易争端，该成员并不进行回避。在上诉机构审理案件不因国籍因素而实行回避的运行原则，上诉机构成员组成方式将很难让人信服上诉机构裁决的中立性和公正性。针对上诉机构成员选任机制和运行方式的缺陷，有必要对上诉机构成员选任机制进行改革和完善，既要明确上诉机构成员在专业才能、身份和广泛性方面的限制条件和详细标准，也要便于考核监督，改变上诉机构成员被个别西方发达国家长期占据席位的局面，真正把符合条件的广大发展中国家成员补充进去，从而让上诉机构在审理案件时能发出发展中国家的声音。同时，对包括专家组、上诉机构成员实行严格的回避制度，对于涉及本国贸易争端，该成员应该主动或者依申请回避，从而从根本上消除对上诉机构成员中立性的怀疑。

（三）WTO争端解决程序平等性改革

在WTO争端解决机制运行中如何实现对发展中成员的平等保护，这不仅涉及到WTO争端解决机制的制度设计，也关系到争端解决机制的实际运行。WTO争端解决机制为实现对发展中成员平等保护，对发展中成员的特殊和差别待遇作了原则性规定。这些特殊规定主要反映在涉及最不发达国家的争端中，各成员方应特别考虑最不发达国家的特殊情况，在请求补偿、授权报复等方面应表现适当的克制；如果发展中成员提出起诉，可以得到总干事提供的斡旋，并缩短专家组程序，以及在磋商过程中如何保护发展中的利益作出规定。这些纲领性、原则性规定表明了WTO争端解决机制平等保护广大发展中成员的积极姿态，这具有非常重要意义。从WTO争端解决机制的长期实践来看，作为弱势一方的发展中成员在此机制下能够寻求到比较公正的判决，这也是发展中成员在此争端解决中的收益。[17] 同时，也应该看到由于这些对于发展中成员的特殊和差别待遇规定原则性强、缺乏操作性，在实践中很难得到有效实施。这些事实上的不公正体现在以下方面：DSM便于发达成员方假借WTO规则滥施贸易保护措施；DSM救济措施有悖于公平原则；上诉机构组成方法和运作机制使美、日、欧对DSB具有事实上的主导权和影响权；DSB对WTO规则的阐释有时有损发展中国家成员权益；报复能力的不对称使发展中国家难以利用WTO报复机制；争端解决的履行进程缓慢，甚至有意被拖延。[18] 为了实现对发展中成员方的特殊和差别待遇，有必要在DSU中设置一个能适用所有发展中国家的总则性规定，同时进一步细化DSU现有规定中有关发展中国家的特殊和差别待遇条款。鉴于广大发展中国家在利用WTO争端解决机制时出现的能力和水平不强问题，应加强发达国家对广大发展中国家参与WTO争端解决机制的技术援助和能力培训。

（四）WTO争端解决程序公开性改革

专家组、上诉机构在审理案件时，整个过程都是保密的。事实上，在整个案件审理过程中，除了当事方之外，其他成员方不能了解程序的进展，这无疑把其他成员方隔绝在案件之外。DSU关于保密性的规定主要体现在DSU对磋商、专家组程序和上诉复审程序等三大基本争端解决程序中。近年来，WTO争端解决程序出现了公开化趋势，美国和欧盟在“激素牛肉案”中达成协议，将专家组程序公之于众，并且上诉机构的口头听证程序也置于公众视线之下。[19] 这应该是WTO争端解决机构在程序公开方面迈出的重要一步。不可否认，WTO争端解决程序要求必须秘密进行，这并不是从WTO争端解决的司法属性考虑的，而更多地考虑其外交属性和类似仲裁等原因。必须指出的是，WTO透明度原则不仅应该对WTO成员方适用，也应该适用于WTO争端解决程序。程序公开和透明是WTO争端解决机制改革与发展的必然趋势，通过程序公开和透明不仅能够规范专家组、上诉机构成员的裁决行为，也能够及时消除外界对专家、上诉机构成员因保密性而产生的怀疑。因此，有必要按照程序公开性的要求，逐步推动WTO争端解决机制的公开化改革。对于WTO争端解决程序中磋商、专家组、上诉复审这三个基本程序要逐步推动公开。对于磋商过程可以适用保密要求，一旦磋商形成之后，磋商结果应该公开。当然，在磋商过程中，当事方可能会围绕争端解决进行协调、让步、妥协，当事方在磋商过程中的陈述不应影响后续专家组、上诉机构审理。对于专家组程序，可以推动专家组审理过程公开，对于提交专家组的信息或者专家组为了查明案件的事实情况主动寻求的信息也应该公开。专家组成员合议案件时应当保密，从而确保专家组成员充分发表意见，这也是符合审判公开的基本要求。在上诉机构审理中，对法庭之友主动提供的意见和信息也应该向当事方公开。

（五）WTO争端解决程序参与性改革

与案件处理结果有利害关系的成员方有权参与到争端解决程序中，这在诉讼程序中是受到保护的。在诉讼程序中，除了当事人有权参与诉讼程序外，公众也应该有权参与诉讼程序之中。与之相比，在WTO争端解决程序参与性改革中，可以逐步探索以下方面的程序参与权。一是第三方的程序参与。DSU第10条共有4个条款规范了争端解决机制的第三方制度。在WTO争端解决中，第三方是指具有不同于申诉方、被申诉方的特殊地位，是对案件涉及的协议或措施具有实质贸易利益而参加到案件审理过程中的案件参与方。[20] 第三方参与争端解决程序，有利于促使更多成员参与争端解决程序，通过第三方充分发表意见，能够使专家组听到更广泛、更全面的意见，有利于及时查清案件事实，提高审判效率。目前在磋商阶段、专家组阶段以及上诉程序中第三方程序参与均存在一些问题。因此，围绕第三方制度改革，在WTO争端解决程序参与性改革中应该降低第三方参加磋商的门槛，进一步明确和扩大专家组阶段第三方权利范围，同时取消对没有在专家组阶段作为第三方参加的成员方不能作为第三方参加上诉程序阶段的限制。二是律师的程序参与。在诉讼程序中，律师可以作为当事人的代理人参加诉讼程序。而在WTO争端解决程序中，允许律师作为成员方代表团成员的身份参加争端解决，律师的参与可以为成员方在WTO争端解决程序中提供专业法律服务。三是法庭之友的程序参与。法庭之友的主要代表者是数量众多的非政府组织。在专家组阶段，专家组为了查清案件事实，可以向任何来源寻求信息，法庭之友可以向专家组提交信息。而在上诉程序阶段，应该严格限制上诉机构接受未经请求的法庭之友意见书，否则就会由于赋予非政府组织参加WTO争端解决机制的程序性权利，而可能影响到贸易争端的公正解决。

（六）WTO争端解决程序效益性改革

当前WTO争端解决程序中存在的突出问题中，有一部分直接涉及到效益性改革。一是关于期限问题。期限在磋商程序、专家组程序、上诉机构程序中体现了不同的要求。在磋商阶段，由于磋商程序贯穿于整个争端解决程序之中，只要争端当事方具有磋商意愿，可以在磋商程序、专家组程序、上诉机构程序中进行磋商。因此，为了避免由于磋商期限过于冗长而给申诉方带来的巨大风险，有必要将磋商的期限由60天缩短为30天。在专家组阶段，要加快专家组的成立。二是关于上诉机构发回重审权问题。在诉讼程序中，如果上级法院发现下级法院存在法律适用错误时，一旦涉及需要对新的事实进行调查，就应该将案件发回重审。由于DSU对上诉机构能否将专家组报告发回重审未作规定，上诉机构缺乏DSU授权自然没有此项权力。依据DSU的有关规定，上诉机构负责审查专家组报告所涉及的法律问题和专家组在报告中就有关法律问题所作的解释，但是实践中上诉机构经常就专家组未决事项作出重新审查。这种重新审查所涉及到的问题是专家组报告没有涉及到的，对于这些问题如果不发回专家组重审，就会因为上诉机构的终局裁决，而使这些新的审查意见丧失受到第二次审查的机会。因此，应该允许上诉机构对于上诉程序中的新问题有权发回专家组重审，从而使当事方有第二次救济的权利。三是关于裁决执行问题。由于没有成员方国内强制执行力保障，WTO争端解决裁决的执行日益成为当前WTO争端解决机制运行中的较为突出问题。据统计，截至2008年1月1日，已有执行结果的案件中，裁决执行率约为73％，这表明WTO争端解决机制的执行程序总体上是好的，即便是实力最强的美国、欧盟一般情况下愿意自动执行专家组和上诉机构裁决。[21] 当然，在执行过程中如果败诉方坚持认为自己已经履行了裁决的全部义务，而胜诉方反对这种说法，对于这种分歧，WTO对此创设了裁决执行异议的复审程序，由原专家组就被诉方义务是否已经履行作出新的裁决，这一过程中可能要重复多次。具有讽刺意味的是，在裁决执行中越是所谓“民主”的国家，越难履行义务。[22] 因此，有必要对成员方在合理期限内的裁决执行情况进行有效监督，可以要求相关成员方在一定期限内向DSB提交一份书面履行通知，从而强化对执行程序的有效监督，避免裁决执行久拖不决，形成讼累。

【作者简介】
江必新，最高人民法院副院长，法学博士，博士生导师。程琥，北京市高级人民法院行政审判庭庭长，法学博士，博士后。


【注释】
[1]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。
[2][日]谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第377~378页。
[3]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第50~53页。
[4]张正钊、韩大元：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第521页。
[5]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第383页。
[6]江必新、程琥：《判例在WTO争端解决中的适用》，载《法律适用》2010年第2、3期。
[7]陈立虎、周敏：《非WTO法在WTO争端解决中的适用》，载《当代法学》2006年第5期。
[8]宋俊荣：《探寻WTO争端解决机制中的正当程序原则》，载《世界贸易组织动态与研究》2009年第3期。
[9]汪进元：《论宪法的正当程序原则》，载《法学研究》2001年第2期。
[10]王林彬：《国际司法程序价值论》，法律出版社2009年版，第140页。
[11]毛燕琼：《论中国应对WTO争端解决机制改革的策略》，载《江淮论坛》2008年第6期。
[12]王林彬：《国际司法程序价值论》，法律出版社2009年版，第133页。
[13]宋俊荣：《探寻WTO争端解决机制中的正当程序原则》，载《世界贸易组织动态与研究》2009年第3期。
[14]吕晓杰：《对WTO争端解决机制中司法经济原则功能的再思考》，载《环球法律评论》2008年第6期。
[15]左海聪：《WTO争端解决机制实践综合分析》，载《南开学报》（哲学社会科学版）2008年第6期。
[16]毛燕琼：《论中国应对WTO争端解决机制改革的策略》，载《江淮论坛》2008年第6期。
[17]孔庆峰、张萌：《论WTO争端解决机制对发展中成员方的意义》，载《东岳论丛》2006年第3期。
[18]吴建功：《WTO争端解决机制中的不公正性：以发展中国家成员为视角》，载《法学杂志》2010年第1期。
[19][日]谷口安平：《从程序角度看WTO的争端解决》，胡加祥、尹楠楠译，载《比较法研究》2011年第1期。
[20]姚天冲、白潇卓：《刍议WTO争端解决机制中第三方制度》，载《WTO经济导刊》2011年第9期。
[21]左海聪：《WTO争端解决机制实践综合分析》，载《南开学报》（哲学社会科学版）2008年第6期。
[22][日]谷口安平：《从程序角度看WTO的争端解决》，胡加祥、尹楠楠译，载《比较法研究》2011年