发生在GATT/WTO的“香蕉大战”是历史上延续时间最长的贸易争端解决案件，是第一个运用WTO机制进行贸易报复的案件，也是涉及国家最多、争议焦点最多、案情最为复杂、斗争最为尖锐的案件，它还是WTO就一个贸易争端所做出的裁决最多的案件。

从广泛的视角看，围绕欧盟香蕉进口制度产生的贸易争端反映了各种尖锐复杂的经济贸易利益与矛盾的冲突，这包括欧盟香蕉种植者与其政府针对补贴的冲突，欧盟内部成员之间的后殖民地利益的冲突，ACP国家（非加太国家）维持其与欧共体贸易优惠条件与MFN国家（在香蕉案中泛指拉美国家）反对欧共体贸易歧视的冲突，跨国公司之间瓜分欧盟香蕉市场份额的冲突，以及欧、美之间博弈WTO规则的冲突。

发生在GATT/WTO的香蕉贸易争端是WTO专家学者关注的对象，是他们著书立说、举行研讨会的话题。案件虽然已于2010年暂时悬挂，但总结一下香蕉案恐怕对我们了解国际间的政治和经贸关系，了解WTO的争端解决机制如何运作，特别是了解这个争端的弊端与不足，会有很多的启迪，可以从中汲取有益的经验教训。

香蕉案涉及议题众多，本文仅根据香蕉案涉及的具体案情，就双边协定与WTO诉权的关系问题做一评介，以飨读者。

香蕉第三案上诉机构和专家组的报告于1997年9月25日通过, DSB最终确定欧盟必须在1999年1月1日之前执行WTO的裁决。1998年7月20日欧盟理事会颁布1637/98和“2362/98”条例，自称是对WTO裁决的履行，并借用DSU21.5条款要求DSB确认其措施符合裁决。原第三案的申诉方-厄瓜多尔等拉美香蕉出口国却认为欧盟的措施不符WTO香蕉第三案的裁决,再次诉诸DSU21.5执行专家组的诉讼。经过专家组和上诉机构两个阶段的争辩，欧盟败北；而欧盟要求确认相符的请求不了了之。与此同时，美国则动用国内法的“301”条款对欧盟香蕉制度进行调查，并要挟进行贸易报复。厄瓜多尔胜了21.5的案子后也向WTO申请报复。二者相继都获得了DSB的批准，只是批准的报复比申请的少了些。但所有这些程序或报复都未解决欧盟香蕉措施与其WTO义务相符的问题。香蕉争端没有任何改进，反而更加炽热激烈。

为缓解关系，维持香蕉贸易，各方又开始尝试通过谈判，以签订双边协定的办法来规范欧盟的香蕉进口制度，最终解决问题。这就是《2001年4月11日欧共体与美国关于香蕉谅解协定》和《2001年4月30日欧共体与厄瓜多尔关于香蕉谅解协定》的由来。也是本人参加的关于香蕉第三案两个“DSU21.5执行专家组”案件争论的焦点之一，即香蕉谅解协定的法律地位问题。现整理出来供读者欣赏。

两个谅解协定内容基本相同，主要包括下述几点：（一）协定陈明双方找到了能够解决（can be resolved）欧共体香蕉进口制度的长期贸易争端的办法；（二）2006年1月1日之前欧共体将对第三方（泛指未参加科托努协定的国家，亦称MFN国家或美元区）香蕉进口实施“单一关税制（a Tariff Only regime）”；（三）2001年7月1日至2005年12月31日期间，欧共体将以历史许可为基础实施香蕉进口制度，即将欧盟对美元区香蕉关税配额A的2.2万吨和关税配额B的 35.3万吨进行统一管理，配额内关税ECU 75/mt,欧盟不作国别额度分配，配额C数量定为85万吨，上述A和B配额的83%应分配给传统的经营者，非传统经营者占17%，配额C可广泛使用，但配额A、B与配额C不得混合使用。此点为谅解协定规定的第一阶段；（四）第二阶段，关税配额B增至45.3万吨，A、B配额总计为265.3万吨，配额C中的75万吨归属ACP产香蕉。2003年12月31日前，对合格传统经营者许可证的发放基于他们94-96年的经营数据，以后基于许可证的实际使用情况发放，其余与第一阶段规定相同；（五）欧盟实施前述第一阶段制度后，美国、厄瓜多尔中止其对欧盟的贸易报复（WTO授权美国的报复金额为1.914亿美元，厄瓜多尔为2.016亿美元）。欧盟实施第二阶段制度，美国终止报复，但如果欧盟不在2002年1月1日开始实施第二阶段制度，美国将恢复其贸易报复；（六）美国、厄瓜多尔同意在WTO支持欧盟为履行《科托努协定》取得豁免，包括美、厄放弃原来的保留，同意给予欧盟GATT1994第1.1款的豁免，同意积极促进WTO对欧盟在GATT1994第13条项下义务的豁免；（七）欧盟与厄瓜多尔的谅解协定还规定：“欧共体与厄瓜多尔认为本谅解构成香蕉争端“双方同意的解决办法（a mutually agreed solution,或a mutually satisfactory solution, 简称MAS）”。“双方同意的解决办法”是DSU3.6款的固有概念。

总之，上述谅解协定规定了欧盟在协定签订后的四年半的时间里要采取一系列的步骤，改进其香蕉进口和分销制度，最终对来自第三国的香蕉实施“单一关税制”，达到符合WTO裁决的标准。美国和厄瓜多尔则要同意在WTO支持欧盟获得其给予ACP香蕉贸易优惠的相应豁免，终止贸易报复。
2001年6月22日，欧盟常驻WTO代表团正式通知DSB，欧盟已与美国、厄瓜多尔就香蕉贸易争端已达成DSU3.6款含义内的MAS。

但是，2001年6月26日，美国常驻WTO代表团也向DSB做了通知，称谅解协定只是就欧盟香蕉进口制度的长期贸易争端规定了解决手段，并不属DSU3.6项下的MAS，并指出鉴于谅解协定需要分步骤履行，目前从DSB议程上去掉香蕉争端项目为时尚早。需说明的是，DSU21.6规定，对DSB的执行建议或裁决在按照第3款确定合理期限之日起6个月后，应列入DSB会议的议程，并应保留在DSB的议程上，直到该问题解决。如果议题从议程上拿掉，就意味不存在此项争端。

厄瓜多尔也于同年7月3日向DSB做了通报，称谅解协定只是规定了解决手段，需分两个阶段实施，还涉及到WTO成员的集体行动，尽管协定是一项双方同意的解决办法，但认为从DSB议程上去掉香蕉争端项目为时尚早，并明确指出DSU3.6并不适用谅解协定。

前面是香蕉谅解协定签订的背景、内容以及各方对协定的性质所持的不同立场。

与此相关的是欧盟为了履行DSB的裁决和谅解协定，它要不断调整修改香蕉的进口措施。特别是在2005年年底之前它要制定出“单一关税制”的香蕉进口制度。2005年1月欧盟通知WTO其“单一关税制”对第三方的香蕉进口关税为每吨230欧元。这立即引起了拉美香蕉出口国的不满。它们便依据多哈豁免决定附件的规定提起了仲裁。2005年8月仲裁员裁定欧盟败诉，称欧盟新制度不能保证MFN国家“维持起码的市场总准入”。随后欧盟又将对第三方的“单一关税制”税率调低到每吨187欧元并主动要求WTO仲裁。2005年10月，DSB的仲裁员依然裁定欧盟对第三方的“单一关税制”税率不能维持MFN国家的“起码的市场总准入”，欧盟未纠正其不符。

2005年11月24日，鉴于DSB两次仲裁裁决均认为欧盟的香蕉进口制度与多哈豁免附件规定不符，欧盟理事会再次修改了香蕉进口制度，颁布了1964/2005条例，自2006年1月1日起实施。该制度对MFN国家香蕉进口取消进口配额制度，实施“单一关税制”，进口关税为每吨176欧元（但原来第三方关税配额内的香蕉进口关税仅为每吨75欧元）。对ACP国家欧盟根据《科托努协定》（ACP-EC伙伴协定），设定无关税配额（duty-free quota）77.5万吨（此前为75万吨），配额外关税为每吨176欧元，其它出口国无权享受此待遇。

厄瓜多尔和美国对欧盟新的香蕉磋商非常不满，厄瓜多尔在条例生效前（2006年11月）就提出与欧盟磋商，美国于2007年6月提出磋商。磋商未果后，厄瓜多尔和美国均就欧盟新的香蕉进口制度要求成立DSU21.5执行专家组，两个专家组分别于2007年6月15日和2007年8月13日成立。
在两个DSU21.5执行专家组的程序上，欧盟都首先提出了初步反对意见(preliminary objection)。欧盟认为，厄瓜多尔和美国与欧盟达成了香蕉谅解协定，该协定属于DSU3.6项下的MAS，因此厄、美被禁止再就欧盟香蕉进口制度的相符问题诉诸DSB的争端解决机制；另外，欧盟还做了残补辩论（residual argument）,认为即便谅解协定不构成MAS，但它是具有法律拘束力的双边协定，厄、美同意对ACP给予优惠，这同样应禁止美、厄挑战欧盟对ACP的优惠。因此，要求专家组驳回厄、美的申诉。

欧盟想用香蕉谅解协定来对抗美、厄运用的DSU21.5程序。

1. 欧盟要求专家组驳回美、厄申诉的理由

（1）．欧盟认为，谅解协定是香蕉争端的“双方同意的解决办法（MAS）”，协定十分具体地规定了双方的权利义务，说明双方找到了解决香蕉长期贸易争端的手段。谅解协定经过双方换文、签字，对双方具有拘束力，是DSU3.6项下的MAS。

（2）．对谅解协定的法律地位和效力的分析应基于它的内容以及外交换文对内容的确认，这些都明确表达了双方共同的真实意思、相互的理解和义务的承担。对于美、厄向DSB通知称谅解协定不构成MAS，或DSU3.6不适用的问题，欧盟认为专家组不应考虑这些单方面的陈述。

（3）．双方履行了协定中的义务。欧盟在2006年1月1日前，已按时间段实施了新的香蕉进口制度，履行了过渡期的义务，依GATT28条开展了相关谈判，认识到厄瓜多尔是香蕉主要出口国，增加了厄瓜多尔和其他成员的进口数量；与此同时，2006年1月1日后实施了“单一关税制”。美国和厄瓜多尔终止了对欧盟的报复，支持了欧盟因对ACP提供优惠所要求对GATT第1条和第13条的豁免。欧盟指出2002年2月1日香蕉争端已从DSB的程序上拿掉。这些都说明香蕉贸易争端已经解决，一了百了。

（4）．欧盟说有大量的双边协定虽然为列入DSU的附件1之中，在WTO的争端解决中都给予了法律效力和考虑。欧盟还引用《欧共体-批准营销生物产品案》中专家组的观点，认为在处理WTO争端中的当事方权利与义务时，可以考虑当事方参加的国际协定中的条款。WTO成员之间的协定构成它们之间争端的“适用法律规则”，所以，一个成员达成了MAS，就要受其所承担的义务的约束。谅解协定中已经规定欧盟要对ACP提供贸易优惠，就不应再允许美、厄在WTO挑战这一作法。欧盟认为，利用DSU的21.5来挑战MAS就会有悖于DSU3.7和3.10的规定，因为这些条款规定MAS是解决贸易争端的优选手段。

（5）．对于美国提出欧盟在《印度汽车案》中曾主张MAS不能阻止成员诉诸DSU的问题，欧盟称印度汽车案是涉及GATT第23条的争端，而目前是DSU21.5的争端。欧盟并指出，专家组在那个案子中提到DSU明确规定并支持MAS，MAS意在和解争端，当事方期待通过MAS最终终止诉讼程序。专家组还说不能轻易推断DSU的起草者意在使MAS对以后的程序没有法律效力。欧盟认为，专家组的话可以理解为MAS能够用来阻止一方当事人启动争端解决程序。

（6）．欧盟主张，即便不认为谅解协定的条款可以用来确定争端中各方的权利与义务，但适用国际习惯法“诚实信用（good faith）”和“有约必守（pacta sunt servanda）”的原则，也应阻止美、厄对科托努协定的挑战。“诚实信用”原则贯穿DSU的始终，是WTO成员运用权利的外部界限。美国从谅解协定中已获得好处，自始知晓谅解协定的法律地位以及它应承担的义务。另外，欧盟已经完全诚实信用地履行了它在谅解协定中的义务，同时也期待美国履行其义务。适用“诚实信用”原则就要求美国履行其分内义务，而不允许它挑战科托努协定。

欧盟最后说，如果允许否定MAS中的权利，就会严重地危害MAS的有效性，就会鼓励WTO争端解决机制中成员间的好斗性，这不符合DSU的目的。欧盟指出，即便认为它与美、厄达成的协定不属于DSU的MAS，但仍属于双边协定，在分析当事方在争端中的权利与义务时，必须考虑到协定的规定。因此，美、厄不能挑战欧盟依科托努协定给ACP提供的优惠，因为（一）美、厄已经通过谅解协定同意了欧共体给ACP的优惠，多哈通过对欧共体的豁免在2007年年底之前依然有效；（二）美、厄从同意欧盟给ACP提供优惠之中已经获得了补偿。

总之，欧盟认为，谅解协定是一项MAS,其中规定了对ACP的优惠，故应禁止申诉方在执行专家组中挑战欧盟措施的相符性。即便谅解协定不属MAS，也是一项法律上有效的双边协定，在确定当事方在WTO和DSU的权利与义务时也要考虑到协定的条款。在不能考虑协定条款的情况下，对本案事实适用“诚信原则”原则，也应禁止申诉方对科托努协定的挑战。

基于上述理由，欧盟要求专家组全部驳回美国与厄瓜多尔的申诉。

2. 美国、厄瓜多尔的反驳

美国和厄瓜多尔不同意欧盟的观点，反驳概括如下：

（1）．谅解协定并未规定要限制美国、厄瓜多尔挑战欧盟香蕉制度、诉诸WTO争端解决机制的权利。谅解协定不能变更成员在WTO项下权利与义务。厄瓜多尔还抗辩道，DSU未规定因双方签署MAS就不得诉诸DSU的21.5，也未规定MAS会限制一个成员在DSU上的权利。即便一项措施，抗辩方认为已被MAS所认可，DSU3.7和3.10也不限制可对该项措施进行挑战。这两条既不禁止成员诉诸争端解决机制，也未废止DSU的21.5或其他的条款。厄瓜多尔认为，它不是在挑战或指控欧盟与厄之间的香蕉谅解协定，而是在挑战欧盟新的香蕉措施与欧盟在WTO项下之义务的不符。

（2） 美国虽然支持欧盟因对ACP提供贸易优惠获得了对GATT第1条义务的多哈豁免，但豁免文件的附件规定欧盟采取的香蕉制度有明确的时间限制，要符合一定的条件，如果DSB两次仲裁都认为欧盟新的香蕉制度不符合豁免附件规定的条件，则豁免将失去效力。事实上，WTO仲裁员已经做出了两次欧盟不符的裁决，因此，自2006年1月1日欧盟实施新的香蕉制度后，豁免已不具效力。欧盟新的措施已不被多哈豁免所涵盖。谅解协定并未规定不管欧盟采取什么样的“单一关税制度”，美、厄都必须接受。

（3）. 美、厄认为谅解协定只是找到解决争端的“手段”，规定了一个朝前的路径，协定签订时尚不存在双方都可接受的解决手段。协定本身只是一个过渡机制，涉及数个步骤，最终欧盟实现“单一关税制”，因此签订谅解协定不是争端的立即结束。美国和厄瓜多尔并不认为谅解协定像欧盟说的是DSU3.6项下的MAS，认为欧盟的通知否定了谅解协定的过渡性。美、厄之所以在欧盟之后向DSB做出通知，就是不同意欧盟对谅解协定的解释，担心欧盟会利用谅解协定限制WTO对香蕉贸易争端解决的控制，影响美、厄的相关权利。

（4）. 对于履行谅解协定问题，厄瓜多尔陈述到，欧盟2006年1月1日实施的香蕉制度只需要对GATT第1条的豁免。2008年1月1日后实施的制度不需要任何豁免。初始阶段欧盟的确履行了协定义务，但在最后阶段欧盟实施的“单一关税制”是不符的。欧盟在目前争议的措施中大幅度地提高了对ACP香蕉的优惠。厄瓜多尔等成员已表示不同意这些措施而且仲裁员已做出了新措施不符豁免的裁决，但欧盟依然单方面实施。另外，欧盟也未根据豁免规定的条件开展GATT第28条的谈判。MAS不应是一个不符裁决的解决办法。DSU3.5规定所有贸易争端的解决办法均应与WTO的适用协定相符。

（5）. 美国指出，达成MAS只产生三个有限的后果，即要向DSB和WTO的相关委员会通报MAS（DSU3.6），如在专家组程序前达成MAS，MAS要影响专家组报告的形式和内容（12.7），达成MAS后要停止报复（22.8）。即便谅解协定属于MAS，上述规定不包含欧盟所主张的那些后果。同时，DSU也未在任何地方规定：达成MAS，就排除了诉诸DSU21.5程序的权利。

（6）. 对于欧盟依据维也纳条约法公约第31.3（c）认为谅解协定属于“适用法律规则”的观点，美国认为谅解协定只是个双边协定，不能作为专家组的“适用法律规则”来解释WTO的适用协定。DSU不能按谅解协定的含义和效力来解决香蕉贸易争端，也不能以阻止协定一方诉诸DSU21.5的方式，来执行谅解协定。美国还指出了欧盟在《印度汽车案》所持的完全相反的立场，即欧盟曾认为MAS不属WTO的“适用协定”，印度无权援用MAS以逃避其对GATT和TRIMS协定的违反。美国认为，同样，欧盟也不能援用谅解协定来逃避其对GATT的违反。

（7）. 对于香蕉贸易争端从DSB议程上删除问题，美国认为称“撤回（withdrawn）”争端是不准确的，因为在2001年签订谅解协定至2006年1月1日欧盟采取新的香蕉制度之间，将香蕉争端放到议程上不具任何实际意义，从议程拿 掉并不意味问题已经得到解决。厄瓜多尔还提到,虽然当时在会上同意撤掉议程上的香蕉争端,但厄对欧盟以后采取的措施做了明确的DSU21.5的权利保留。

3. 专家组的认定

专家组在回答欧盟的这个初步反对意见之前，认真阅读分析了双方递交的冗长的书面文件，DSU的第三条规定以及相关的案例（《印度汽车案》）。然后用了数万字做出了自己的分析和判断。本文只能简述其中的要点。

（1）谅解协定不是对争端的“积极解决和有效协定（positive solution and effective settlement ）”

专家组提到，MAS是否可以阻止当事方就所涉争端诉诸WTO的争端解决机制，DSU并无明示规定。专家组沿袭了《印度汽车案》专家组的个案处理的做法，从谅解协定条文的含义来确定其是否属于MAS。专家组称,谅解协定规定欧盟要分三个阶段(即按豁免附件的规定先履行第一和第二阶段的义务,2006年1月1日后履行第三阶段的 “单一关税制”义务)履行其义务。DSU3.7要求争端得到“积极解决”，3.2款规定提供“可靠性和可预见” 的争端解决机制是多边贸易体制的核心要素，3.3款规定了“迅速解决”争端对WTO有效运转以及维持成员权利与义务平衡的必要性，3.4款要求问题要得到“满意的解决”。专家组说，这些规定应适用于DSU3.6款的MAS和具有法律约束力的协定。只有依3.4款的规定争端解决的办法才是令人满意和有效的，这些办法，包括MAS或其他具有法律约束力的协定才构成一项对争端的积极解决。然而，首先，香蕉谅解协定只是为解决争端对未来一系列步骤提供了一个手段；其次，其缔结是在DSB做出了裁决和建议之后；再次，各当事方向WTO做了相互矛盾的通报。基于前述三点理由，专家组认为谅解协定不构成对香蕉争端的“积极解决和有效协定”。专家组说，DSU的3.5和3.7款都强调了解决办法要与适用协定相符，一项与适用协定不符的MAS或具有法律约束力的协定怎能构成对争端积极和有效的解决呢？ #p#分页标题#e#

（2）.谅解协定未得到全面履行

注意到欧盟对谅解协定的履行涉及到是分阶段的，有一系列步骤，专家组说鉴于协定的文字表达以及协定规定的各项步骤，在当事方未对所有步骤做完全相符履行的情况下，很难看出协定，即便是MAS或具有法律约束力的协定，是对争端的有效解决办法。由于协定本身与当事方履行的未来各项步骤以及对每一步骤的相符履行是密不可分，所以只有在完成对协定的履行后，协定才能成为DSU3.7款的对争端的“积极解决”，当事方相符地履行完协定规定的所有步骤，协定的效果才能实现。本案中，美、厄只承认欧盟相符地履行了前两个步骤，但对第三个步骤，即自2006年1月1日起对香蕉进口实施“单一关税制”，欧盟的履行与适用协定是不符的。

（3）.申诉方具有对谅解协定进行相符审查的权利

专家组根据DSU3.5和3.7的规定，认为任何MAS以及MAS规定的未来的步骤都必须与WTO的适用协定相符。在不能确定未来步骤与适用协定相符的情况下，就无法认定那些规定未来步骤的MAS或具有法律约束力的协定，会以有意义的方式取得相符。因此，专家组认为，申诉方必须具有诉诸WTO争端解决机制的权利，以对欧盟依据所谓的MAS或具有法律约束力的协定所采取的步骤与适用协定的相符性进行审查。专家组还借用欧盟的辩论认为，谅解协定与此前DSB的裁决与建议存在紧密联系。这种联系强调了谅解协定与香蕉争端的解决是相关联的，因而认定谅解协定不能阻止申诉方诉诸本21.5的申诉。

（4）．美、厄并未认可谅解协定为MAS

专家组说成员方达成DSU3.6项下的MAS应向DSB和相关委员会通报并允许任何成员提出问题。这表明了MAS的多边性质。但该款并未讲如何通报。过去通常是申诉方和被申诉方联合或分别做通报，只有两件是由申诉方做的通报。此前的做法证明申诉方通报的重要性。本案中所涉双方都做了通报，但双方对香蕉谅解协定的法律地位和作用的理解是不同的。欧盟称它与美、厄达成了DSU3.6项下的MAS；而美、厄则称谅解协定不属3.6项下的协定，或称3.6不适用。这说明双方对谅解协定的多边地位以及最终解决争端作用的认知是不同的。专家组认为在DSB已经做出被申请方的措施与适用协定不符之后，具有阻止申请方诉诸执行程序的MAS或具有法律拘束力的协定，就需要能够对争端双方，特别是对申请方提供解决争端的办法。DSU3.5规定，所有对争端的解决办法，包括仲裁裁决，均应与适用协定相一致，且不得使任何成员根据这些协定所获得的利益丧失或减损，也不得妨碍这些适用协定目标的实现。有鉴于3.5的规定，专家组认为它很难看出谅解协定能对香蕉贸易争端提供一个积极有效的解决办法。

（5）. 申诉方未接受2005年之后欧盟对ACP的优惠

针对欧盟主张的在整个多哈豁免期间（2007年12月31日之前）申诉方接受了欧盟对ACP香蕉的优惠待遇的问题，专家组说本案是关于执行的争端，即从2006年1月1日起欧盟实施新的香蕉进口措施是否相符的问题。所以欧盟要证明申诉方接受了欧盟在2005年之后继续向ACP提供优惠，以建立一个初步案件。专家组引用谅解协定A条关于“欧共体将不迟于2006年1月1日对香蕉进口实施单一关税制度”的规定，发现该条并未规定2005年后申诉方究竟应采取什么步骤，或如何对待欧盟的这一新制度。协定条文可以理解为申诉方间接地接受2005年年底前，同意欧盟为ACP提供的优惠。但对进口数量优惠的豁免，明确规定只适用至2005年年底。而关于GATT第1.1的豁免，则应由WTO全体成员决定，非仅由申诉方同意即可。何况，虽然WTO于2001年11月14日通过了欧盟可对ACP香蕉提供进口免税的豁免，但在2006年1月1日至2007年年底之间，豁免的有效性是有条件的，涉及到欧盟是否有效地履行了谅解规定的第三个，也是最后的步骤，实施“单一关税制”。因此，专家组认为不应禁止申诉方就欧盟2006年1月1日之后向ACP提供优惠的措施，诉诸WTO的执行争端解决的权利（DSU21.5）。

对于欧盟提出的“有约必守”的问题，专家组认为，申诉方不是在挑战或质疑谅解协定本身，而是在挑战欧盟的香蕉进口措施是否与欧盟WTO义务相符的问题。另外，申诉方在谅解协定中从未放弃自己诉诸WTO执行争端解决程序来审议欧盟措施是否相符的权利。

关于遵守“诚信原则”问题，专家组引用了《美国-伯德修正案》和《阿根廷-禽肉反倾销案》，指出证明违反“诚信原则”应具备两个条件：（一）成员存在对WTO协定实体条款的违反；（二）存在比违反还严重的事情。但是，欧盟并未建立起申诉方违反DSU3.10（遵守诚信原则）的一个初步案件。故专家组驳回了欧盟的请求。

关于从DSB议程上撤回香蕉贸易争端问题，由于欧盟后来改变了其原来的辩论，专家组并未做任何具体的分析和判断。

专家组最后说，即便谅解协定在签署时构成了一项MAS或一项具有法律拘束力的协定，也不能禁止申诉方诉诸WTO执行解决机制。因此，专家组也就没必要评估谅解协定到底是否属于一项MAS或一项具有法律拘束力的协定，从而也没必要评估谅解协定是否对WTO的争端解决构成一项应予适用的法律规则。

根据以上理由，专家组认定，欧盟对申诉方诉诸DSU21.5执行解决程序的反对，并未建立一个初步案件，因此，驳回了欧盟此项初步反对请求。

4. 当事方的上诉

欧盟对专家组的分析认定几乎全持反对立场，上诉是必然的。DSU规定的上诉同许多西方国家的法制一样，即上诉时不再接收新的证据，不再审理事实问题，而是只审理申诉方提出的专家组在报告中涉及的法律问题和法律解释问题。

厄瓜多尔和美国的DSU21.5执行专家组的报告分别于2008年4月7日和5月19日散发。鉴于欧盟要上诉，经过DSB协调各方一致同意两个专家组的报告推迟到上诉机构审理完上诉案后再通过，当时定的通过时间为2008年8月29日。

2008年8月28日欧盟通知DSB对厄瓜多尔和美国的两个执行专家组的报告上诉。2008年9月9日，厄瓜多尔也通知DSB它要对其第二次诉诸21.5执行专家组报告中的法律问题和法律解释提出上诉。由于上诉的法律问题或法律解释基本相同，上诉机构对两个报告的上诉进行了合并审理，只是在最终结论上对厄瓜多尔和美国分别做出。

当事方上诉的篇幅相对简要，上诉机构的报告同专家组的报告相比更简明扼要。本案中，虽然上诉机构维持了专家组的结论，但却推翻了专家组许多认定的理由，值得注意。

欧盟首先认为，专家组对谅解协定不排除厄、美诉诸21.5执行程序的认定是错误的。对专家组做出认定的三个理由，欧盟逐一做了反驳。首先，欧盟不同意专家组称谅解协定不是对争端的解决（a solution），而只是一个手段（a means），即欧盟需要履行一系列的未来步骤才能解决香蕉争端。欧盟说，DSU第3条未规定只有记录已经履行了的措施的协定才可构成一项MAS。事实上绝大多数的和解协定都是在协定达成之后才履行和解协定规定的措施，而不是之前。

其次，欧盟不同意专家组对谅解协定与DSB裁决与建议之间关系的分析。欧盟说，按照专家组的观点一项MAS只能在DSB做出裁决与建议之前达成，但DSU并无此规定。相反，DSU22.2（达成双方可接受的补偿）和22.8款（当事方达成MAS时中止报复）明示规定和解协定可在DSB裁决和建议之后达成。

对于厄、美向DSB所做的的不同于欧盟的通报，欧盟认为专家组的认定等于是允许成员在签署和解协定后，再以通报的方式否定协定的条款。另外，欧盟说DSU也未对申诉方向DSB通知谅解协定的行为或不行为赋予任何法律上的意义。

欧盟也不同意专家组的第三个理由，即只有当谅解协定构成对争端的积极有效的解决办法时，才可阻止申诉方诉诸执行程序以及称本案不属这种情况的专家组的认定，欧盟认为专家组对WTO法律秩序中具有执行力、拘束力的其它协定附加了错误的限制，因为WTO成员中的许多协定，例如请求成立专家组之前的“磋商协定”，“关于延迟通过专家组报告协定”以及“程序协定（sequencing agreement）”，不构成积极有效的解决办法，但它们在WTO争端解决机制下都具有完全的法律效力。专家组的认定使这些协定的效力不确定，认定应被推翻。

关于诚信原则问题，欧盟指责专家组对其结论未提供理由，对欧盟的辩论也未给予回答。欧盟认为诚信原则不但仅指对违反义务的加重，在国际习惯法上也是权利义务的渊源。

厄瓜多尔和美国对欧盟的上诉进行了反驳，但其意见或是专家组阶段意见的重复，或是专家组认定的意见。因此，此处就不再赘述。我们直接进入上诉机构的裁决。

5. 上诉机构的裁决

（1）放弃诉诸21.5程序的权利必须明示

上诉机构指出，DSU3.7规定了争端各方达成与WTO适用协定相符的MAS是争端解决的首选方式。但该款并未规定一个条件，即一个成员达成该协定后就要被禁止诉诸DSU的执行程序。3.7款“解决（solution）”的含义是指“解决问题的行为”。任何对特定问题的解决通常都涉及到不同的方法。如果一个成员的措施与有关适用协定不符，DSB将建议它采取相符的措施。因此，原则上是一个成员自行选择执行的手段，自行决定采取什么方法，以达到与WTO协定相符。DSU认可相符的解决存在各种方法。同样，3.7规定的MAS可以包括一项放弃诉诸执行程序的条款，或者规定在MAS约定的步骤完全履行之前，暂时中止诉诸21.5的权利。但也不一定都是这种情况。因此，上诉机构不认为一项“解决”协定就必然意味在当事方就采取的措施与适用协定是否相符产生不同意见时，他们默示地放弃了诉诸争端解决机制的权利。相反，上诉机构认为协定中必须清楚地具有当事方放弃诉诸21.5权利的规定。因此，专家组认为：只有当谅解协定构成一项对争端的“积极解决和有效协定”时，才可禁止当事方诉诸21.5程序，上诉机构认为，专家组的这一要求是对DSU的不正确的解释。

（2）对专家组三个理由的评判

对于专家组认定的谅解协定不能阻止申诉方诉诸21.5执行程序的第一个理由，即谅解协定不是对争端的解决，而仅是为解决争端规定了一系列未来步骤的一个手段问题，上诉机构认为，对谅解协定的适当解释是，其规定的一系列未来步骤仅仅是完成最终和解协定的前身。因此，没有理由认为专家组依赖这一要素作为当事方并未放弃诉诸21.5程序的理由之一会有什么错误。对于专家组以谅解协定是在DSB做出裁决和建议之后达成为由，故不能阻止申诉方诉诸执行程序，上诉机构不同意这一推论。上诉机构说，DSU的3.7以及其它任何条款都未规定在DSB通过裁决和建议之后，当事方就不得达成一项排除诉诸21.5程序的和解协定。相反，DSU22.8规定报复只能在当事方达成MAS之前行使。很明显DSU设想到了在DSB裁决和建议通过后，有可能达成MAS。因此，专家组将谅解协定的达成是在DSB通过裁决和建议之后作为一项要素，以决定谅解协定是否可排除当事方提起21.5的程序，上诉机构不认同专家组的这一认定。至于当事方在DSB会上就谅解协定的性质所表达的不同意见，上诉机构认为当谅解协定的文字依上下文解释不清时，有可能考虑到这些陈述。但目前谅解协定的文本能很清楚地解释其目的，陈述的关联性很有限。上诉机构认为，专家组把当事方之间对谅解协定的矛盾陈述视为与排除当事方提起21.5的程序具有关联性，是错误的。它还认为，当事方就谅解协定所做的事后通报，充其量也只有很轻的证据价值。上诉机构在此点上表达了不同于专家组的观点。

（3）放弃DSU权利须明示

上诉机构认为，依据谅解协定排除申诉方提起21.5程序的权利，只能是当事方在谅解协定中明示地或以必要的默示同意放弃该权利。在上诉机构看来，不能轻易地假设对DSU权利的放弃。相反，当事方意在对其权利的放弃必须在谅解协定的文字中清楚地显示出来。

上诉机构说，找出争端解决的手段是通向争端最终解决的直接步骤，但找出手段并不等于争端的解决。另外，条文中使用“能够解决（can be resolved）”，“能够”只是争端解决的一种可能，不属最终解决。如果当事方认为谅解协定构成了对争端的解决，他们就会在协定中说争端“解决了”。

上诉机构从谅解协定规定的在未来一段时间内所采取的所有后续步骤的事实，以及协定中使用的将来时，确认了上诉机构对谅解协定的理解：谅解协定是作为通向解决争端的一个方法，而不是本身对争端的解决。上诉机构还同时澄清，一项协定并不仅因其要求的履行是未来的，就表示当事方未放弃诉诸21.5程序的权利，但本协定是属于这种情况。

虽然上诉机构表达了对专家组上述几点分析、推理的不同意见，但通过对谅解协定的文意解释，即协定中并未含有当事人明示放弃诉诸执行程序权利的规定，上诉机构仍然得出了与专家组相同的结论—申请方不能因谅解协定被阻止诉诸DSU的执行程序。

（4）关于“诚信原则”的适用

专家组以欧盟未建立起初步案件驳回了这项申诉。上诉机构在审理此点时完全从另一个视角做出了裁决。上诉机构说专家组援用《伯德修正案》是不适当的，因为那个案子涉及的是对WTO适用协定实体条款的违反，而本案专家组面临的问题是，以指控缺乏诚实信用作为程序障碍，来阻止美、厄诉诸21.5的程序。本案欧盟实际上是在运用“禁止反言辩论”（estoppel argument）。上诉机构援引了《欧共体-糖出口补贴案》的裁决，其中提到“即便出于辩论的目的，‘禁止反言原则’适用于WTO，其适用也会是在DSU规定的狭窄的范围之内”。因此，上诉机构在此点上支持了欧盟的上诉意见，认为专家组称欧盟未建立自己初步案件的认定是错误的。上诉机构认为，不管什么程序，只要一个WTO成员没有明确地声明它将放弃对某一措施采取法律行为，如果事实上它挑战了该措施，就不能视其行为违反了诚实信用原则。本案中，如果认为申请方被禁止反言，不能提起21.5的程序，就应在谅解协定之外有所陈述，但本案并非如此。据此，上诉机构认为，美国与厄瓜多尔就欧盟新的香蕉进口措施诉诸DSU21.5执行程序的行为并未违反DSU的诚实信用原则。

6．小结

在WTO的争端解决过程中，特别是在通过专家组和上诉机构做出裁决和建议之后，当事双方为最终解决争端达成双边协定是经常的事情。本案涉及的法律问题是，无论是一般的这类协定还是DSU3.6讲的MAS，它们的法律地位和性质是什么？当事双方是否要受到这类双边协定的拘束？它们与国际法是什么关系？这类协定与WTO的适用协定以及WTO的争端解决机制，特别是与DSU21.5执行程序是什么关系？这些问题恐怕在签订这类协定时都需要考虑清楚。香蕉谅解协定的教训之一就是双方在签订谅解协定时都忽略了这些问题，或是某一方有意这样做。我们发现，到了DSU21.5程序时对两类协定—香蕉谅解协定与WTO的适用协定，双方各说各的话。欧盟强调的是双方应按谅解协定规定的权利义务履行；而美国、厄瓜多尔强调的是它们在WTO项下的权利，是欧盟措施与WTO适用协定相符的问题。如果认同欧盟的思路，就有可能出现对WTO争端解决机制，特别是对DSB裁决与建议执行的背离或脱离。按美国和厄瓜多尔以及目前专家组和上诉机构所采取的立场，就对这类协定法律地位产生了质疑，例如，它们是否具有拘束力？当事人是否应该信守协定的规定？这类协定在争端解决解释当事方WTO的权利义务时，是否能被考虑？两类协定的矛盾焦点是，如果依据谅解协定，美、厄已在谅解协定中接受了欧盟对ACP的优惠，它们就不应再挑战欧盟的做法。这样做，美、厄就是在违反谅解协定的承诺。但如依据DSU，依据多哈豁免的规定，无疑美、厄就具有完全的这样做的权利。二者之间的冲突可见一般。遗憾的是，这些问题在本案中并没有解释清楚。恐怕今后在DSU中需要明确。我个人觉得既要维护WTO协定的权威与功能，但也要赋予双边协定在法律上的严肃性及其法律效力，成员要遵守这类协定的条款，专家组和上诉机构也应具有赋予这类协定法律效力的职责，具有审理这类协定的权力，特别是当这类协定的规定与WTO适用协定或裁决不一致时，应如何解决。专家组和上诉机构有义务做好这类协调。

专家组的报告通常看上去都很臃肿、事无巨细，面面俱到。这是由WTO的争端解决机制所决定的，因为上诉机构不再审理事实问题，所有事实问题都要在专家组报告中展示清楚。另外，对法律问题，包括当事方提出的每一个法律问题专家组都要进行分析、推理和判断，作出解释和结论，并就案件协助DSB提出建议和裁决。而上诉机构相对来讲工作内容要单一些，只处理上诉涉及的专家组报告中的法律问题和专家组所做的法律解释。对这些上诉问题，它可以维持、修改、撤销专家组的解释和结论。上诉机构虽然对本案的结论上与专家组是一致的，但对谅解协定如属“积极解决和有效协定”就可禁止当事方诉诸21.5程序，谅解协定与DSB裁决和建议的关联性上，当事方对谅解协定的矛盾陈述以及对诚信原则的适用等专家组的解释和认定，上诉机构都表达了不同的意见。上诉机构的逻辑其实很简单：美国、厄瓜多尔放弃诉诸DSU21.5程序的权利必须在香蕉谅解协定中明示，否则就属未放弃；如果运用禁止反言原则，欧盟也必须证明美、厄在协定之外具有放弃行使21.5程序的具体陈述，否则，美国、厄瓜多尔就具有诉诸该程序的权利。因此，欧盟反对美、厄行使该权利就属没有道理。

许多人关心案件的简单胜负，而专业人士应关心问题的细节。