【内容摘要】在全球经济以及东亚区域形势发生新变化的背景下，中国与东盟在相互开放的市场中不断密切合作关系，使得双方共同的经济利益日益扩大。中国—东盟自贸区的建成和运行，为中国与东盟的双向投资贸易提供了强大动力。中国与东盟自贸区的投资法律机制的目标就是促进投资，通过投资自由化、投资便利化、投资透明度和提供投资保护来实现。目前，自贸区投资法律制度的设计基本符合国际投资协议的发展趋势，但是仍然有许多不足之处。作为推动区域一体化进程的保障, 这一制度需要在今后的实践中不断完善。
【关键词】中国—东盟自由贸易区 CAFTA 《投资协议》 BIT 争议解决
前言

 

2011年，全球FDI流量超过了金融危机前的水平，达到1.5万亿美元，到2012年岁末，可能会达到1.6万亿美元。其中过半数的全球资本仍然流向了发展中经济体和转型期经济体，包括最不发达国家。[1] 根据2012年世界投资报告，在国家层面上，各国已经把投资政策整合进各自发展策略，整合进可持续发展目标，并确保了其相关性和有效性；在国际层面上，国际投资政策正在发生变化，国际投资协议的发展可能会被进一步强化，今后会更注重平衡东道国和投资者的权利和义务。[2] 虽然在数量上，双边投资协议仍然占主导地位，但就对经济的重要性来讲，区域协议变得越来越重要。区域性安排是国际社会经济上相互依赖关系发展的结果，是为顺应经济全球化的要求而进行的。在全球众多地区性国际组织中，东盟的发展令人瞩目：一方面，其内部组织程度提升，通过并实施了《东盟宪章》，确定了在2015年建立东盟共同体的目标；另一方面东盟与外部合作关系大为加强，建立了围绕东盟的“10+1”、“10+3”、“10+8”机制。东盟先后与中国、韩国、日本等6个国家建立了自由贸易区，中国、日本、韩国、印度、俄罗斯、澳大利亚、新西兰、美国等国先后加入了《东南亚友好合作条约》。

中国—东盟自贸区的正式建成，为中国与东盟的双向投资贸易提供了强大动力，其双向投资额已累计超过900亿美元。中国企业向东盟各国投资的金额迅速增长，领域不断扩大，2011年中国内地对东盟非金融类直接投资达25.4亿美元，同比增长13.1%。东盟已成为中国企业在国外投资的第一大市场。[3]

一、中国与东盟的投资法律体系概述

（一）中国—东盟自由贸易区（CAFTA）的产生及法律框架

中国—东盟自由贸易区（CAFTA）的建立源于世界贸易组织（WTO）关于区域性安排的相关规定，即《1994年关贸总协定》（GATT1994）第24条第5款和《服务贸易总协定》（GATS）第5条及第7条。GATT1994第24条第5款规定，“本协定不得阻止在缔约方领土之间形成关税同盟或自由贸易区，或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协定”，条件是参加方对非关税同盟或自由贸易区成员实施的关税和其他贸易法规，“总体上不得高于或严于”形成此种同盟或自由贸易区前的水平。[4] 此外，该条第8款第2项关于建立自贸区的条件还要求“对成员领土之间实质上所有有关产自此类领土产品的贸易取消关税和其他限制性贸易法规”。总之，WTO成员应享有的最惠国待遇不得因形成关税同盟或自由贸易区而受到影响。如果说GATT第24.5条是区域性安排的主要依据，GATS第5条关于经济一体化的规定是GATT第24条的翻版。GATS第5. 2条允许WTO成员参加以实现劳动力市场完全一体化的协定。第7条就各成员承认其他服务提供者的资格做出了灵活的规定。也就是说，在GATS项下，各成员可通过劳务市场的区域性安排背离最惠国待遇原则。自从WTO成立以来，区域性安排的发展势头愈演愈烈，中国与东盟建立自由贸易区是我国向区域经济一体化迈出的重要一步。

2002 年11 月，《中国与东盟全面经济合作框架协议》( 以下简称《框架协议》) 的正式签署标志着中国与东盟的经贸合作进入一个新的历史阶段。2004 年11 月，中国与东盟达成《货物贸易协议》和《争端解决机制协议》，标志着自由贸易区建设进入实质性执行阶段。2007 年1 月，中国与东盟签订《服务贸易协议》。2009年8月15日，中国与东盟又签署了《中国—东盟全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《投资协议》）。这五个协议共同构建了中国—东盟自由贸易区（CAFTA）法律制度框架。2010年1月1日，中国－东盟自由贸易区（CAFTA）正式建成，也称“10+1”。CAFTA建成后，中国和东盟的贸易占到世界贸易的13%，是发展中国家间最大的自贸区。[5]

《框架协议》是中国－东盟自由贸易区的法律基础，共16条，除了WTO所涉及的货物贸易、服务贸易、投资、知识产权保护方面的领域外，该协议还包括对农业、信息、通讯技术、人力资源开发等各个领域的经济合作。除此之外，CAFTA的合作范围还包括非传统安全领域的合作。《框架协议》第5条“投资”是这样规定的：为了促进投资并建立一个自由、便利、透明并具有竞争力的投资体制，各缔约方同意：（1）谈判以逐步实现投资机制的自由化；（2）加强投资领域的合作，便利投资并提高投资规章和法规的透明度；以及（3）提供投资保护。

货物贸易是CAFTA的核心内容。《货物贸易协议》是规范中国与东盟货物贸易降税安排和非关税措施等问题的法律文件，共有23个条款和3个附件，主要包括关税的消减和取消、减让的修改、数量限制和非关税壁垒、保障措施、加速执行承诺、一般例外、安全例外、机构安排和审议等内容。[6]

《争端解决机制协议》包括18个条款和1个附件，包括争端适用的范围、磋商程序、调解或调停、仲裁庭的设立、职能、组成和程序、仲裁的执行、补偿和终止减让等问题做了一系列的规定。该协议借鉴了WTO的争端解决机制的运行机制，同时也在一定程度上依赖着WTO争端解决机制。[7]

《服务贸易协议》致力于加强各成员方的服务贸易合作，使各成员方服务提供者的服务供给和销售呈多元化发展，扩大服务贸易自由化，以此提高各成员方国内服务行业的竞争力。协议照顾到了各成员国的敏感部门，并对柬埔寨、老挝、缅甸和越南实行特殊和差别待遇及展现灵活性。协议参照并借鉴了WTO《服务贸易总协定》（GATS）和《东盟服务贸易框架协定》（ASEAN Framework Agreement on Services，AFAS）[8] 的模式，包括定义和范围、义务和纪律、具体承诺和机构条款4个部分，共33个条款和1个附件。事实上，AFAS要求东盟成员实施的是“GATS—PLUS”的服务贸易自由化，是对GATS的超越。[9]

《投资协议》的目的是促进中国—东盟自贸区内的资本流动和改善区外投资环境，建立一个自由、便利、透明并具有竞争力的投资体制。该协议共27个条款，在投资待遇上包括了投资待遇（国民待遇、最惠国待遇和公平待遇），征收、损失补偿和投资转移，透明度，投资便利化和投资自由，仲裁解决投资争端等条款，为中国和东盟各国提供了全面性的法律投资保障制度。[10] 根据《投资协议》第13条规定，缔约方之间的争端解决适用《争端解决机制协议》，而第14条规定缔约方与投资者间的争端解决适用本协议。

（二）中国与东盟各国之间的双边投资协议（BIT）

从1985年中国与泰国签订双边投资协议开始，截止到2001年，中国和东盟所有国家都签订了双边投资协议。[11] 其协议有效期，除了中柬是5年，中新和中马是15年以外，其他都是10年。但是，几乎所有协议都规定，除非任何一方提前一年通知终止，否则协议继续有效。[12]

从内容上看, 中国与东盟各国签订的双边投资保护协定属于传统的发展中国家模式的双边投资保护制度，包括投资者和投资的定义和范围的界定，投资者和投资享有最惠国待遇和公平、公正待遇, 征收条件与补偿标准，资本转移的范围和代位权限, 以及投资争端的解决方式、机构和程序。但是几乎没有关于市场准入、国民待遇（中缅BIT例外[13] ）等关于投资自由化的条款以及促进投资便利化的内容。这些BITs为中国与东盟国家之间建立友好的投资合作关系奠定了法律基础，并为东南亚经济良性互动和发展提供了一定的保障。

（三）CAFTA《投资协议》、WTO协议和双边投资协议、其他自贸协定之间的关系

实践中，中国与东盟各国签订的BIT、东盟（ASEAN）协议以及CAFTA《投资协议》是并行适用的。虽然，中国与东盟各国达成的BIT中，并没有关于处理同其他协议关系的条款；但是，CAFTA《投资协议》有明确规定。

首先，CAFTA《投资协议》在序言中指出：重申各缔约方在世界贸易组织（WTO）和其它多边、区域及双边协定和安排中的权利、义务和责任。其次，《投资协议》第23条又进一步规定：“本协议不得减损一方作为任何其他国际协议缔约方的现有权利和义务。”这表明，CAFTA《投资协议》以缔约方参加的WTO协议、东盟协议和双边协议、其他自贸协议优先。

到目前为止，东盟十国中只有老挝不是WTO的成员 ，因此，CAFTA成员应认真履行入世承诺以及在WTO各项协议中的义务。

2008年10月中国与新加坡达成自贸协议，其协议第十章“投资”第84.1条规定，在中国—东盟《投资协议》达成后，其条款经必要修改后应纳入到中新自贸协定中；[14] 但《投资协议》中与双方无关的权利、义务、限制和例外不适用，而且如果《投资协议》与中新自贸协定相冲突，后者优先适用。[15]

根据《条约法公约》第30.2条规定，所谓条约冲突是指一国就同一事项先后参加的两个或几个条约的规定相互冲突。但是，中国与东盟各国的BITs和CAFTA《投资协议》并非是就同一事项前后签订的两个条约，所以不能适用条约冲突的规定。因此，这里主要是根据条约本身的规定来处理各种协议之间的关系。

二、中国与东盟的投资协议中投资定义及范围的探讨

（一）“基于资产”的投资定义

众所周知，在国际投资协议中，“投资”属于关键术语。当外国投资者在东道国投资以后，什么是“投资”及其所涵盖的范围，对于为外国投资者提供高水平的保护至关重要，它会直接影响母国对国际投资协议是否给外国投资带来更高的透明度、稳定和可预期的条件的评价。当前，广泛的“基于资产”的投资定义在绝大多数国际投资协议和双边投资协议中占主导地位，并且已经成为重要的国际仲裁解释的主题。中国与东盟各国之间的BITs以及中国—东盟《投资协议》都采用“基于资产”的“开放式”模式，即“投资包括‘各种资产/财产’，通常包括以下五类：（1）动产和不动产和其他财产权，如抵押权、留置权、质押权；（2）公司股份、股票和债券以及任何其他财产权益；（3）金钱请求权或者任何具有经济价值的请求权；（4）知识产权和商誉；（5）根据法律或合同赋予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼和开发自然资源的特许权。”[16] 但是，这些协议又呈现了不同程度地限制。

首先，所有的投资“仅适用于基于东道国可适用法律和审批程序而产生的投资”。其定义都表述为，“受条约保护的‘投资’是依据东道国法律认可的投资”。[17] 其中，中马BIT还明确规定，在马来西亚领土内的投资，系指根据马来西亚立法和行政实践，在由马来西亚适当的部归类为“批准项目”中进行的全部投资；在中华人民共和国领土内的投资，系指根据中华人民共和国立法和行政实践，由中华人民共和国适当的审批机构批准的全部投资。[18] 这样做有三个好处：一是为了吸引外国投资者以确保在建立投资的过程中当地的所有法律和法规都可以适用；二是将“投资”置于东道国国内法规的制约之下，强调只有东道国法律允许的、东道国通过审查批准接受的“投资”，才受到协议的保护。三是要求国内外投资者都必须遵守当地法律，从而确保公平竞争。其次，中菲、中老、中越BITs所包含的投资类型的说明性清单最简单。[19] 第三，中柬、中缅、中文、中马和中印尼的BITs和《投资协议》，对于“各种资产”使用了“包括但不限于（列举清单）”的表述，可以理解为“资产包括一切具有经济价值的东西”；然而，其他BITs都表述为“主要包括”，虽然也代表“开放式”定义，但不是很明确。例如，《投资协议》第1（d）条的概括性说明。[20] 最后，中马BIT、中缅BIT[21] 和《投资协议》还规定，所投资产形式上的任何变化不应影响其作为投资的性质。但中马BIT设定了“不得违背对原投入资产的批准”的限制。[22] 《投资协议》就投资收益的性质进行了明确，即“投资收益应被认作投资，投入或再投入资产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质”。[23] 这表明，《投资协议》体现了晚近国际投资协议在投资定义及范围上的发展，而中国与东盟各国的BITs大部分签署时间比较早，有点儿保守，保护水平较低。

（二）与美国2012年BIT范本中的“投资”定义对比

美国2012年BIT范本中的“投资”定义沿用了2004年的范本，是当前最宽泛的“投资”定义模式。首先，美国范本在“投资”的一般性概念中将“资产”限定为具有投资的性质，对投资可采取的形式几乎没有限制。例如，该范本第1条规定，“投资”是指投资者直接或间接拥有或控制的各项资产，该资产具有投资性质，包括资本或其他资产承担，收益或利润预期或风险承担。其次，美国范本具体内容参照了NAFTA第1139条的列举清单，并取消了限制条件。最后，美国范本在“资产”形式中还增加了期货、期权，以及其他衍生金融工具，这是纯粹的间接投资。

当然，与美国BIT范本相比，《投资协议》中的投资定义条款更切合中国和东盟各自的经济发展水平和国内投资实践。虽然美国范本仍然朝着有利于投资者的方向发展，但是他也不得不考虑如何平衡公共利益和投资者私人利益的问题，所以在第18条规定了“基本安全”例外 ，[24]以避免面临国内公共利益被过高的投资保护标准损害的危险。不过，美国范本要求这种“各方自行判断”的基本安全利益例外仍然不能排除司法或仲裁审查。可见，对于中国与东盟来说，与其制定过于宽泛的投资定义，不如更侧重于营造一个稳定的具有可预见性的法律环境。

三、解决投资者与东道国之间争议解决机制的评价

（一）中国与东盟各国BIT中的规定

除了中泰BIT没有投资者和东道国争议解决的专门条款外，中国与东盟其他各国BIT关于投资者与东道国投资争议解决的途径主要有三种形式：

1.协商。中国与东盟各国签订的所有BIT都规定，投资者与东道国就投资产生的争议应尽量/尽可能由当事方友好协商解决，期限一般为6个月。例如，中菲BIT第10.1条规定，“缔约一方投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决。”

2.提交东道国法院。如中柬BIT第9.2条规定，“争议在6个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。” 此外，还有中缅、中老、中新、中印尼、中越BIT都有相同的规定。[25] 但是，中马BIT对用尽当地救济原则规定得更加全面。例如，中马BIT第7.3条规定，投资者在没有商定其他程序时，可以选择向投资所在缔约一方的行政主管部门或机构申诉并寻求救济，或者向投资所在缔约一方有管辖权的法院提起诉讼，或者两种都选。

3.国际仲裁。

（1）有些中国与东盟国家的双边投资条约中直接规定，如果争议在6个月内未能协商解决，投资者可将争议提交国际仲裁，但要求国际仲裁庭必须逐案设立。[26] 例如，中菲BIT第10.2、10.3条，以及中文BIT第9.2、9.3条规定。然而，中缅BIT第9.3条则明确了“应任何一方的请求，可将争议提交‘解决投资争议国际中心’（ICSID）或者专设仲裁庭。”截止到2012年7月25日，中国和东盟各国中老挝、越南、缅甸仍不是《华盛顿公约》的缔约国，泰国只签署了该公约，但还没有批准。[27]

至于提请仲裁的争议范围有两种表述：第一种是，将可以仲裁的范围规定为两类争议，即有关补偿额的争议，以及双方同意的其他争议。例如，中菲BIT第10.2条，以及中马BIT第7.4条的规定。第二种是，“投资者和东道国之间关于投资产生的争议”，或者“在缔约一方领土内的投资产生的任何法律争议”。前者规定如中文BIT第9.1条，后者规定如中缅BIT第9.1条。

有些中国与东盟国家的双边投资条约规定，只有涉及征收补偿额的争议，可应任何一方的要求提交专设仲裁庭。例如，中柬BIT第9.3条，中老BIT第8.3条，中印尼BIT第9.3条、中越BIT第8.3条。此外，中新BIT第13.4条还规定，除了征收补偿额的争议外，投资者在用尽当地救济后仍未解决的争议，也可以提交双方组成的国际仲裁庭。中马BIT则明确规定，东道国法院或国际仲裁庭应投资者的请求，有权对征收补偿予以审查。例如，中马BIT第7.1条的规定，但是审查的前提是投资者对补偿数额有异议，向采取征收措施的缔约一方主管部门提出申诉后一年内仍未解决的。

此外，还有些双边投资条约规定，可以根据双方订立的仲裁条款通过国际仲裁解决。例如，中马BIT第7.5条规定，除本条上述规定外，缔约一方投资者与投资所在缔约另一方投资者之间的争议，可以根据双方订立的仲裁条款通过国际仲裁解决。

（2）对仲裁程序的限制。大多数中国与东盟各国的双边投资条约都规定，虽然在东道国同意的情况下，投资者可以将争议提交仲裁，但是东道国有权要求先用尽当地行政争议/复议程序。例如，中文BIT第9.2条，中缅BIT第9.3条。当双方同意或者已经将争议提交东道国法院时，仲裁程序将不适用。例如，中缅BIT第9.3条，中柬第9.3条，中老BIT第8.3条，中新BIT第13.3条，中越BIT第8.3条。 #p#分页标题#e#

如果对仲裁庭的组成有异议，双方可以提请国际法院院长任命，例如中菲BIT第10.3条规定；或者邀请巴黎国际商会仲裁院的主席来任命，例如中文BIT第9.3条；或者提请ICSID秘书长做出委任，例如中柬BIT第9.4条，中老BIT第8.4条，中缅BIT第9.4条，中越BIT第8.4条；或者请求瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院主席进行必要的委派，例如中马BIT第8.4条，中新BIT第13.5条。

仲裁庭自行制定其程序，应当/可以参照《解决国家和他国国民投资争议公约》（以下简称《华盛顿公约》）的仲裁规则，例如中菲BIT第10.5条，中文BIT第9.5条，中缅BIT第9.3条，中老BIT第8.5条，中新BIT第13.6条，中印尼BIT第9.3条，中越BIT第8.5条。然而，中马BIT第7.4条规定，除了应参照《华盛顿公约》外，还可以参照“联合国国际贸易法委员会仲裁规则”自行制定仲裁程序。

（3）关于解决争议时仲裁庭适用的法律，主要有东道国法律、双边投资条约、公认的国际法原则。例如，中柬BIT第9.7条规定，仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律（包括其冲突法规则）、本协定的规定以及普遍承认的国际法原则作出裁决。还有中老BIT第8.7条，中缅第9.7条，中越第8.7条，以及中文第9.6条规定与之相同。然而，中马BIT第7.4条则规定，仲裁应根据本协定的规定、有关的国内立法、缔约双方间签订的协定和公认的国际法原则作出裁决。此外，中菲、中新、中印尼BIT中没有涉及法律适用条款。

所有中国与东盟各国BIT中都规定，仲裁庭的裁决是终局的，有拘束力。[28]

（二）CAFTA《投资协议》的规定

首先，根据《投资协议》第14.1条规定，投资争议的范围是指由于东道国违反协议的行为给投资者造成损失或损害而引起的投资争议。具体包括：东道国违反国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回的规定，通过对某一投资的管理、经营、运营、销售或其他处置等行为给投资者造成的损失或损害。但是，《投资协议》第14.2条进一步规定了例外，即不适用于在协议生效前已经发生的事件引发的投资争议、已经解决的投资争议或者已经进入司法或仲裁程序的投资争议。相比中国与东盟各国签订的双边投资条约中投资者与东道国投资争议的范围的规定，《投资协议》更加明确和全面。

其次，《投资协议》规定的投资争议解决方式有以下几个特点：（1）磋商是首要和必经程序 ，[29]期限是6个月，与中国和东盟各国订立的BIT一致。（2）如果争议在6个月内不能解决，投资者可以选择将争端提交东道国法院或行政法庭或者提交仲裁。[30] 一方面，《投资协议》照顾到发展中国家的利益，强调用尽当地救济原则，尽量给东道国保留管制权；另一方面，《投资协议》既赋予了投资者直接诉诸国际仲裁的权利，也为投资者选择仲裁创造了更多机会。例如，根据第14.5条规定，投资者可以将一项已经提交给国内法院的投资争议，在法院裁决作出前撤回，并且提交给国际争议解决机构。（3）岔路口条款只存在于印尼、柬埔寨、泰国和越南四国。所谓岔路口条款（Fork-in-theRoad Clause），是指对于当地救济和国际仲裁机制，外国投资者有权进行选择；但一旦选定了其中的一种方式，就不能再使用另外一种，也称为“择一终局”。外国投资者通过此条款的实施，可以更多地选用国际仲裁机制，从而排除用尽当地救济；或者不愿意承担只在东道国救济而不诉诸国际仲裁的义务。例如，《投资协议》第14.5条规定，在上述四国，一旦投资者将争议提交给适格的法院和行政法庭，或者本条规定的四种仲裁方式之一，则选定的程序是终局的。实践中，仲裁庭对触发岔路口条款的条件通常做“从严解释”，从而使得“择一终局”落空。例如，在Vivendi诉阿根廷案[31] 、Alex Genin诉爱沙尼亚案[32] 、Middle East Cenent诉埃及案[33] 中，仲裁庭认为，基于不同诉因在国内法院和国际仲裁的两种法律程序是不同的，因此投资者几乎可以不受限制地在寻求东道国当地救济后，再以东道国违反条约为由向ICSID提起仲裁。（4）在仲裁方式的选择上，《仲裁协议》规定了四种方式，即当事人可以选择提交ICSID仲裁，条件是东道国和投资者母国皆为该公约的缔约方；或者根据ICSID附加便利规则进行仲裁，条件是东道国或者投资者母国之一为该公约的缔约方；或者根据联合国国际贸易法委员会规则（UNCITRAL）提起仲裁[34] ；或者双方同意的任何其他仲裁机构或根据任何其他仲裁规则进行的仲裁。这表明《投资协议》能够和当前区域贸易协议和典型的双边投资协议接轨，例如北美自由贸易协定（NAFTA）的做法，以及美国2004年BIT范本的规定，美国新推出的2012年BIT范本沿用过去的规定。[35] 不过，早在2004年范本下，美国就认为应该建立监督仲裁裁决的上诉机构，这个机构能确认或推翻仲裁裁决。[36] 在2012年范本下，美国认为在多边体制下解决上诉机制建立的问题（例如在ICSID体系内）志在必得。因此，其在第28条里规定，一旦审查投资者与国家争端解决仲裁庭裁决的上诉机制，在未来其他体制安排下发展时，各缔约方应考虑是否将根据BIT作出的裁决提交上诉机制审查。[37] 当然，无论中国与东盟各国的双边投资条约，还是中国—东盟自贸区投资协议都没有涉及仲裁裁决的上诉机制问题，而只强调仲裁裁决的终局性。

笔者认为，目前，从中国与东盟的经济实力来看，制定高标准的投资规则对中国未必是坏事，因为这样更有利于保护投资者和中国的投资利益。但是，就中国—东盟自贸区的发展目标和实际效果而言，《投资协议》应当与东盟及其各国的实际发展水平相当。中国与东盟的政治、经济关系非常复杂。首先在政治上，中国与东盟各国政治制度差异很大，几种政体并存；中国与东盟各国互为邻国，利益与冲突相伴而生；东盟内部成员矛盾与摩擦不断。因此，中国与东盟的和谐共处对维护东亚乃至太平洋地区的和平与稳定至关重要。虽然有时东盟会借助美国的帮助抗衡中国，中国—东盟关系也不断受到外部势力的牵制和面临其他区域合作的竞争；但是，东盟也深知，中国与东盟的相互依赖关系推进了东盟的经济与社会发展。其次，在经济上，中国—东盟自贸区建成之后，东盟已成为中国的第三大贸易伙伴，中国已成为东盟的第四大贸易伙伴，中国和东盟相互依赖的经济关系，客观上也要求彼此间经济合作不断拓展和深入，以期达到提高这一地区的整体竞争力，为区域内各国人民谋求福利，以及推动东盟经济一体化的目标。从这个意义上讲，《投资协议》不能完全参照美国的BIT或者FTA模式。

总之，《投资协议》提供给外国投资者直接的法律保护，有利于投资自由化的推进。客观地说，投资者与东道国的关系上明显处于劣势，所以东道国应该善意履行对投资者所作的承诺，从而提高投资者的积极性和给予其充分地保护。同时，《投资协议》在平衡投资者利益与东道国主权方面也有更多考量，对国际仲裁的选择设定了限制。因为如果一味强调对投资者的保护，可能导致私人投资者利用国际仲裁机制“烂诉”，从而损害东道国的利益；或者仲裁庭机械地按照投资协议或国家契约条款裁决，只注意到东道国违约，而忽略东道国公共利益的需要。从这个意义上说，《投资协议》与当前国际投资协议发展趋势是相一致的。[38]

结论
东盟是世界第六大经济体，中国—东盟自由贸易区是发展中国家最大的自由贸易区，也是“南南合作”的典范。自中国—东盟自由贸易区成立以来，中国在东盟已经建立了5个境外经贸合作区，中国-东盟投资合作基金、中国-东盟银行联合体相继成立，成为双方投融资合作的重要平台。双方相互开放市场后，中国与东盟行业合作已成为中国—东盟自贸区实现共赢的重要支撑。目前中国与东盟的经贸合作正发生变化，其中包括由双边贸易为主转向双向投资快速发展，由中国利用东盟外资为主转向中国对东盟直接投资快速发展。[39] 为促进地区经济繁荣，中方已经承诺，愿根据东盟共同体建设需要，不断调整中国－东盟合作重点，使双方合作与东盟共同体建设相伴而行。前不久结束的东盟经济部长会议上，东盟也表示了希望中国继续扩大对东盟的投资。[40] 的确，中国与东盟在维护地区和平稳定、保持亚洲发展势头方面有着共同利益和责任，双方应继续本着相互尊重、相互信任的精神，推动中国-东盟战略伙伴关系的深入发展。当然，在投资层面上，双方更应该注重完善中国—东盟投资法律机制，以维护各方投资者的利益。

【作者简介】
祁欢，女，中国政法大学国际法学院，副教授。



【注释】
[1]UNCTAD: World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies, Preface,iii.
[2]UNCTAD: World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies, Preface, iii.
[3]“东盟已成为中国企业海外投资的首选目的地”，http://www.cafta.org.cn/show.php?contentid=63630，最后访问日期：2012-07-30。
[4]GATT1994第24.5条规定，Accordingly, the provisions of this Agreement shall not prevent, as between the territories of contracting parties, the formation of a customs union or of a free-trade area or the adoption of an interim agreement necessary for the formation of a customs union or of a free-trade area; Provided that:
(a) with respect to a customs union, or an interim agreement leading to a formation of a customs union, the duties and other regulations of commerce imposed at the institution of any such union or interim agreement in respect of trade with contracting parties not parties to such union or agreement shall not on the whole be higher or more restrictive than the general incidence of the duties and regulations of commerce applicable in the constituent territories prior to the formation of such union or the adoption of such interim agreement, as the case may be;
(b) with respect to a free-trade area, or an interim agreement leading to the formation of a free-trade area, the duties and other regulations of commerce maintained in each if the constituent territories and applicable at the formation of such free-trade area or the adoption of such interim agreement to the trade of contracting parties not included in such area or not parties to such agreement shall not be higher or more restrictive than the corresponding duties and other regulations of commerce existing in the same constituent territories prior to the formation of the free-trade area, or interim agreement as the case may be; and
(c) any interim agreement referred to in sub-paragraphs (a) and (b) shall include a plan and schedule for the formation of such a customs union or of such a free-trade area within a reasonable length of time.
[5]http://finance.ifeng.com/news/hqcj/20091231/1652071.shtml，最后访问日期：2012-9-10.
[6]http://www.aseansec.org/16646.htm，最后访问日期：2012-9-10.
[7]http://www.aseansec.org/16635.htm，最后访问日期：2012-9-10.
[8]AFAS于 1995年12月签署。1996年1月，东盟成立了服务业合作委员会（Coordinating Committee on Services，CCS）。2003年9月，东盟经济部长会议上签署了《服务贸易框架协议修正案》。
[9]陈妙英：“东盟自由贸易区服务贸易自由化的法律规划探析”，载于《东南亚纵横》2009年1月，第31页。
[10]http://www.aseansec.org/22974.pdf，最后访问日期：2012-9-10.
[11]中国与东盟各国BITs生效时间为：中泰1985-12-13，中新1986-2-7，中马1990-3-31，中菲1995-9-8，中越1993-9-1，中老1993-6-1，中印尼1995-4-1，中柬2000-2-1，中文2000-11-17，中缅2002-5-21。
[12]参见中泰BIT第10条；中越、中老、中柬BIT第12条；中马、中菲、中印尼第13条；中文、中缅BIT第14条； 中新BIT第16条。
[13]中缅BIT第3.2条规定了有条件的国民待遇：即在不损害其法律法规的前提下，缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。
[14]《中新自贸协定》第84.1条规定：依照《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》第五条进行的中国与东盟之间的投资协议（《中国—东盟投资协议》）完成后，除非协议另有规定，其条款经必要修改后应纳入本协定，成为本协定的一部分。
[15]《中新自贸协定》第84.3条规定：为了进一步确定，《中国—东盟投资协议》中与双方无关的任何权利、义务、限制或者例外不在本协定下适用。尽管有第112条（与其他协定的关系），如果《中国—东盟投资协议》与本协定不一致，本协定的条款优先适用。
第112条与其他协定的关系：1. 双方确认根据《WTO 协定》或共同缔结的任何其他多边或双边协定而彼此承担的既存权利和义务。
2. 若本协定与双方参加的任何其他协定不一致，双方应当立即进行磋商，以期达成双方满意的解决方案。
[16]参见中越、中老、中柬、中马、中菲、中印尼、中文、中缅、中新BIT第1.1条；中泰BIT第1.3条。
[17]参见中越、中老、中柬、中马、中菲、中印尼、中文、中缅、中新BIT第1.1条第1句话；中泰BIT第1.3条。
[18]中马BIT 第1.1条，The said term “investment” shall refer:
In respective to investments in the territory of Malaysia, to all investments made in those assorted as “the approved items” by the appropriate department of Malaysia in accordance with its legislation and administrative practice.
In respect of investments in the territory of the people's Republic of China, to all investments approved by the appropriate examination and approval authority of the people's Republic of China in accordance with its legislation and administrative practice; and investments approved by the appropriate examination and approval authority of the people's Republic of China in accordance with its legislation and administrative practice.
[19]Article 1.1: (a) movable and immovable property and other property rights( Philippines,Laos, Vietnam);
(b) shares in companies or other forms of interest in such companies(Philippines ,Laos, Vietnam);
(c) claims(Philippines) /a claim(Laos, Vietnam) to money or to any performance having an economic;
(d) copyrights, industrial property, know-how and technological process(Philippines, Laos, Vietnam);
(e) concessions conferred by law, including concessions to search for or to exploit natural resources (Philippines, Laos, Vietnam).
[20]Agreement on Investment of The Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation Between the People’s Republic of China and the Association of Southeast Asian Nations, Article 1(d): “investment” means every kind of asset invested by the investors of a Party in accordance with the relevant laws, regulations and policies 1 of another Party in the territory of the latter including, but not limited to, the following:…
[21]中缅BIT第1.1条，Any change in the form in which assets are invested does not affect their character as investments.
[22]中马BIT第1.1条，Any alteration of the form in which assets are invested shall not affect their Classification as investments, provided that such alteration is not contrary to the approval granted in respect of the assets originally invested.
[23]《投资协议》第1.1（d）条，For the purpose of the definition of investment in this Sub-paragraph, returns that are invested should be treated as investments and any alteration of the form in which assets are invested or
reinvested shall not affect their character as investments.
[24]Article 18: Essential Security
Nothing in this Treaty shall be construed:
1. to require a Party to furnish or allow access to any information the disclosure of which it determines to be contrary to its essential security interests; or
2. to preclude a Party from applying measures that it considers necessary for the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the protection of its own essential security interests.
[25]参见中老、中越BIT第8.2条；中缅、中印尼BIT第9.2条；中新BIT第13.2条。
[26]参见中菲BIT第10.2-10.3条；中文BIT第9.2-9.3条。
[27]http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ContractingStates&ReqFrom=Main，最后访问日期：2012-9-10.
[28]中菲BIT第10.6条，中文BIT第9.5条。
[29]《投资协议》第14.3条。
[30]《投资协议》第14.4条。
[31]ICSID Case No. ARB/97/3.
[32]ICSID Case No. ARB/99/2.
[33]ICSID Case No. ARB/99/6.
[34]指通过1966 年12 月17 日联合国大会第2205( XXI) 号决议设立的“联合国国际贸易法委员会”，该委员会于1976 年4 月28 日制定了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。
[35]美国2012年BIT范本第24.3条。
[36]2004 U.S. Model BIT, Article 29.
[37]No.28.10: In the event that an appellate mechanism for reviewing awards rendered by investor-State dispute settlement tribunals is developed in the future under other institutional arrangements, the Parties shall consider whether awards rendered under Article 34 should be subject to that appellate mechanism. The Parties shall strive to ensure that any such appellate mechanism they consider adopting provides for transparency of proceedings similar to the transparency provisions established in Article 29.
[38]See The IPFSD’s guidance on the IIAs: design options, overview of world investment report 2012, at xxix, available at http://www.unctad-docs.org/files/UNCTAD-WIR2012-Full-en.pdf.
[39]“我国投资东盟提速 东盟基金100亿美元优先互联”，http://news.hexun.com/2012-07-13/143522187.html，最后访问日期：2012-7-30.
[40]“ASEAN wants more investment, tourists from China”，http://www.asean-china-center.org/english/2012-08/29/c_131814808.htm.