【内容摘要】外资法立法价值取向直接决定外资法的立法方向和主要价值目标。我国外资法盲目依赖外资、侧重形式公平和形式效益、忽视安全价值的价值取向导致外资法的应然价值难以实现，外资利益实际置于国家利益、中方企业利益、产业利益、劳动者利益之上。面对国际投资新形势和外商投资变化，我国外资法应强化并始终坚持自力更生、保障国家安全的价值取向，确立以实质正义为核心的整合价值目标，实现外资法的最优化。
【关键词】外资法；价值取向；自力更生；依赖外资

 

因为涉及国际背景，外资法的调整对象与其他法律有很大不同，因此，外资法立法价值取向的确定往往更加复杂，不仅需要在时代变迁中考量公平、效率、安全、人权、自由等形式价值的地位以及灵活协调各个形式价值间的冲突，而且必须坚守外资立法的实质正义，提倡自力更生，防止依赖外资，保障我国的根本利益和长远利益。外资法立法价值取向问题是外资法理论研究中不可回避的重要问题。我国学界对外资法制度层面的分析较多，理论层面的分析较少，其中价值理论的研究成果尤为缺乏，这非常不利于我国外资法法制的发展与进步，也无益于我国有效参与国际投资法规则的制定。我国进入入世后的第二个十年，外资关系和国际投资环境都呈现了新变化，外资法面临重大改革。此时有必要认真反思我国外资法立法价值取向并进行前瞻性地思考。

一、外资法立法价值取向的意义

外资法立法价值取向决定外资法立法方向和目的，引导和改变人们对待外资的态度和法律的遵从度。如果外资法立法价值取向不符合当代国内外社会关系的发展变化，不符合历史发展趋势，丧失法律的法律性和道德性，那么直接导致外资法成为恶法，阻碍外资经济和整个国家经济的发展。外资法立法价值取向的意义重大，主要表现在以下几个方面：

（一）协调外资法价值目标间的冲突

“法的价值是标志着法与人关系的一个范畴，这种关系就是法的存在及其属性对人类的生存和发展的意义或积极作用、效用。”[1] 外资法的价值为外资法对人的需要的满足，对人类生存和发展的意义。外资法的价值也呈现为法的基本价值目标和特有价值目标，前者包括公平、效率、自由、正义等价值，后者则主要表现为不同时期国民、外国投资者、外商投资企业、国家、国际组织等主体对外资法的不同需求。主体的多元化、需求的多样化必然引起各项价值目标间产生冲突。如为了投资自由化，实现投资的经济效益，许多发展中国家不得不在土地使用、财税、外汇、原材料供应等方面给予外国投资者优惠待遇，牺牲了公平和正义；东道国为了保障自己的管辖权，实现投资的安全和秩序，不得不限制外资准入的门槛和投资的范围，从而阻碍了自由等等。

立法是法制的首要环节，立法的价值取向涵盖了对价值目标的选择、价值量度的斟酌、价值主体的划分和价值时态的考察等等，直接影响甚至决定执法、司法和守法的价值取向。因此，只有立法者率先明确外资立法的价值取向，外资法各项价值目标间的冲突才能得以协调解决。

（二）防止外资法的恶性

法律至少存在八种道德性：“第（1）种、也是最明显的一种情况就是完全未能确立任何规则，以至于每一项问题都不得不以就事论事的方式来得到处理。……（2）未能将规则公之于众，或者至少令受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则；（3）滥用溯及既往性立法……；（4）不能用便于理解的方式来表述规则；（5）制定相互矛盾的规则，或者（6）颁布要求相关当事人做超出他们能力之事的规则；（7）频繁地修改规则……（8）无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合。”[2] 良性的外资法在具备这八种道德性的同时，在道德和伦理上还需满足更高的要求，即不仅需要维护国内各个私人主体的合法利益，还需确保国家主权和民族文化。这些道德目标的实现都依赖于外资法立法价值取向的导向功能的实现。外资法的立法价值取向决定外资法运行和改革的总方向，始终以平衡各种利益需求、实现人的全面自由发展为最高价值目标，有利于防止外资法变成“卖国求荣”的新殖民地法，避免外资法演变成“闭关锁国”、违背资本自由流动规律的恶法。

（三）促进外资法的优化

外资法立法价值取向有益于外资法立法体系和立法内容的优化。外资法与一般投资主体法、投资行为法、投资管理法等法律之间往往存在矛盾和冲突，外资法立法体系内的外资法典与其他法律法规之间也常常会出现不统一的情形。由于反映和满足人们对外资法总体需求的立法价值取向总是高于法制现实，是对人类愿望与幸福追求的进一步延伸，可提供总的协调思路和原则，促进外资法立法体系和立法结构的完善，减少立法重复、立法矛盾。在立法内容方面，立法价值取向还可评价立法的价值量度，判断各项法律条款的价值，要求取缔零价值或负价值的立法，必须。因此外资法立法价值取向对外资法法律制度的健全始终有前瞻意义。

（四）引导人们树立正确的外资法价值观

“法的价值观是人们对于法的价值的认识。”[3] 外资法的价值观是人们对外资法的感性认识和理性认识。其中的感性认识异常丰富，包括人们对外资立法意义的认识、对外资立法的感受、体验，对外商、外商投资行为、外资关系的情绪和态度等等；理性认识往往是感性认识的上升，是对外资法高层次的认知，集中表现为外资法价值的观点和思想等。无论是感性认识还是理性认识，都来源于外资法的实然价值，表现为人们对外资法应然价值的期待，并左右着人们在外资关系中的各项行为。持有错误的价值观，误解、轻视甚至故意扭曲外资法的价值，都会阻碍外资法价值的实现，影响外资法法制的正常运行。外资法立法价值取向是社会各个群体价值观的综合反映，但又建立在一般价值观之上，是立法者根据外资发展趋势和社会总体需要对外资法核心价值的选择，势必直接制约人们的价值观，引导人们树立正确的价值观。

二、外资法立法价值取向的历史变迁与反思

（一）外资法立法价值取向的历史变迁

1.第一阶段（1979年—1991年）：怀疑外资，秩序价值优先

党的十一届三中全会的召开不仅启动了我国的经济建设，还直接推动了外资法一马当先的法制建设。1979年《中外合资经营企业法》先于《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》等民商事法律出台，成为我国第一部社会主义市场经济立法。1982年《宪法》第18条确认了外资经济的宪法地位，明确规定“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”至1991年，我国以秩序价值为优先，建构了以《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业所得税法》《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等为主要内容，以“外国投资管理委员会”为专司机构的外资法法律体系。

1979年至1991年，由于国内经济市场刚刚开放、对外资的思想疑虑普遍存在，我国外资立法总体上以怀疑外资为主要价值取向。具体表现在以下几个方面：一是外资市场准入制度非常严格，缓慢采取“列举许可”——“禁止和限制”——“鼓励、允许、限制、禁止”的渐变方式拓宽外资准入领域。二是外资审批制度非常严格，对外资项目的审批也不以鼓励为主，审批权限集中于中央机关，审批程序复杂。三是未给予外资国民待遇，原材料购买、产品出口、外汇平衡等限制条款较多。四是鼓励外资的方式和幅度非常有限，仅限于中外合资经营企业的所得税优惠方式、沿海开放城市的部分区域。

2.第二阶段（1992年—1999年）：鼓励外资，效益价值优先

1992年邓小平南巡讲话和改革开放的全面展开，促进我国外资法立法价值取向的变革，从法律理念到法律制度都提倡并实施“鼓励外资”，追求立法的经济效益。

1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》率先提出“创造条件对外商投资企业实行国民待遇”，各个地区包括内地省市在土地、信贷、审批程序等方面竞相出台各种优惠措施鼓励外商投资。《外商投资企业和外国企业所得税法》第8条第一款规定：“对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税”，即赋予外资企业“两免三减”的税收优惠，并根据第9条授权地方政府“可以根据实际情况决定免征、减征地方所得税。”1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《关于外商举办投资性公司的暂行规定》、《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》等法律法规的颁布，为积极引进外资提供了更多的方式。《外商投资产业指导目录》进一步拓宽了外资投资范围，外贸、金融业、房地产、零售业等领域逐渐开放。1992年—1999年我国引进外资在绝对数量上取得了较大成就，在此期间“实际利用外资合计2825.76亿美元。其中在1993~1997年间位居世界第二，仅次于美国。”[4]

3.第三阶段（2000年—2008年）：依赖外资，效益价值优先，兼顾公平

2000年开始，为了加入世界贸易组织进而履行入世承诺，我国外资立法进行了大规模的修订。《服务贸易总协定》、《与贸易有关的投资措施协定》等世界贸易组织协定及其原则直接影响我国外资立法。《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其实施细则相继得以修改，《外商投资产业指导目录》、《外商投资创业投资企业管理规定》以及金融业、批发和零售业、交通运输和邮政业、房地产业等产业立法全面拓展了外商投资产业、投资方式、投资范围。此时的外资立法在以追求经济效益为主的同时开始注重公平价值。2004年《国务院关于投资体制改革的决定》开始以“营造有利于各类投资主体公平、有序竞争的市场环境”为目标；2007年《企业所得税法》统一了内外资企业所得税，取消里部分外资企业的“超国民待遇”；《反垄断法》的出台为规制外资的垄断行为和并购行为提供了有力依据；其他法律法规开始侧重引进国外先进的技术、设备和管理经验，而不仅仅是资金，鼓励跨国公司而不再是港澳台企业在华的投资。

值得注意的是，2000年至2008年外资法立法价值取向由“鼓励外资”向前超越了一步，走向“依赖外资”，这主要表现在利用外资改组国有企业立法及外资并购立法上。我国国有企业改革的艰巨性以及外资参与改革的部分成效促使2002年《利用外资改组国有企业暂行规定》不仅允许并鼓励国有产权、国有股权、国有资产全部或部分转让、出售给外国投资者，鼓励外国投资者投资国有企业等。2005年《商务部、中国证券监督管理委员会关于上市公司股权分置改革涉及外资管理有关问题的通知》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》允许上市公司国有股向外商和外商投资企业转让，试图依靠外资改善上市公司治理结构。2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》等并购法规为外国投资者提供了很多并购权益和并购程序上的便利。不少地方政府据此依赖外资进行国有企业改制，认为国有企业“卖”给外资“一卖就灵”、“一卖就活”。

4.第四阶段（2009年—至今）：外资依赖与摆脱并存，兼顾效益与安全

2008年全球金融危机的爆发导致国际投资市场的竞争骤然激烈、国际投资环境日益恶化，给我国的经济转型施加了重重压力。面对新的危机和挑战，我国外资立法也进入新的阶段。目前外资立法一方面仍然保持外资依赖、追求效益的价值取向，如2010年《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》提出“优化外资结构”、“引导外资向中西部地区转移和增加投资”、“促进利用外资方式多样化”、“深化外商投资管理体制改革”、“营造良好的投资环境”五项意见，仍以“积极吸引外商投资”为首位宗旨；2010年《国务院关于促进企业兼并重组的意见》提出“以汽车、钢铁、水泥、机械制造、电解铝、稀土等行业为重点，推动优势企业实施强强联合、跨地区兼并重组、境外并购和投资合作”，未限制外资在机械制造、稀土等重要基础设施和能源上的投资。

另一方面，我国外资立法的价值取向开始走向摆脱外资依赖、兼顾安全价值。至2009年，外资并购已经成为我国引进外资的重要方式，外商在华投资也开始趋向从中外合作企业先行回收投资、采取外资独资企业的方式，外资给我国产业、环境、资源、就业、国家安全等带来的一系列弊端日益显现。应对这些变化以及国际金融危机，《关于外国投资者并购境内企业的规定》《外商投资产业指导目录》于2009、2011年陆续得到修订，2011年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》等等立法为保证国家安全提供了法律依据。2011年、2012年我国也开始加快了双边投资协定了修订步伐，积极参与与投资、劳工有关的国际协定的制定，在这些协定中强化我国国家主权和国家利益。

（二）外资法立法价值取向的反思

改革开放三十多年来，外资法立法价值取向似一只无形的线牵引外资法法制的发展。然而，由于我国外资法立法史对立法价值取向研究薄弱，立法者哲学视野过窄、对人们真实需要的辨识不足，以至于外资法立法价值取向未能完全发挥其应然价值，其主要缺陷集中在以下几个方面：

1. 盲目依赖外资，“外资万能论”

从20世纪末开始，我国外资立法就以“依赖外资”为价值取向，偏离鼓励和规范外资并行的轨道，导致“外资万能论”充斥市场。立法试图依赖外资改组国有企业，事实证明国有企业是“靓女先嫁”，以追求利润最大化为核心目标的外资往往只会“唯利是图”，锁定国有企业优质资产和技术人才或者以抢夺中国市场、雪藏民族品牌为目标，却把国有企业的负资产剥离出去，将环境成本、就业成本、债务成本转嫁给国有企业、政府和职工。其实，国有企业改革的关键是经理人制度，只要健全良好的经理人制度，内资企业包括国有企业都可以实现现代化企业制度的改革。不分良莠的盲目崇拜资本的“外资”属性，不仅无益于国有企业改制，而且常常是“引狼入室”，导致国有资产大量流失。原湖北省沙市日化公司依赖外资资金，导致“活力28”民族品牌被雪藏8年、技术和市场都被“巧手”占夺即是典型的案例。

我国外资并购法的完善过程虽然显示出立法价值取向开始注重公平价值和安全价值，但自始至终都以效益价值为主，盲目依赖外资。这种价值取向导致我国外资并购的立法宗旨是“鼓励外资并购”而不是“限制外资并购” ，[5]立法中外商的法律义务和法律责任条款欠缺，忽视了外资并购对国家利益和社会公共利益的威胁和侵犯。2011年并购安全审查制度的建立虽然加强了政府规范和管理外资并购、保障国家安全的作为义务，但“国家安全”概念和范围的界定、联席会议的构成和议事细则以及对外商的责任追究机制等都需要立法进一步的完善。而且，我国至今还未出台内外资统一的《并购法》，在“依赖外资”的立法价值取向引导下，外资并购立法为外商提供了不少“超国民待遇”，这其实是歧视内资企业、不公平的作法。

即使我国中央和东部地区的外资法立法价值取向趋向理性，中西部地区“依赖外资”的立价值取向仍然非常明显。1992年《吉林省鼓励外商投资优惠办法》、 1998年《河南省人民政府关于印发河南省鼓励外商投资办法的通知》、2000年《重庆市鼓励外商投资若干优惠政策》、《青海省人民政府印发关于鼓励外商投资的若干规定的通知》、2002年《河北省人民政府关于进一步优化投资环境鼓励外商投资的若干规定》等地方法律法规仍然在土地、税收、财政、资源等方面给予外商“超国民待遇”，有些规定还与中央不一致。

2．侧重形式公平

中国入世前后，国内外要求给予外资国民待遇和最惠国待遇的呼声很高，有些学者要求立即取消外商投资企业法、统一适用国内企业法，似乎这样就可以实现内外资间的“平等”。其实，这些保证内外资间形式公平的作法，反而违背了立法实质公平的要义。

一是外商投资企业内中外投资者之间的形式平等掩盖了实质不公平。（1）在利益分配方面，《中外合资经营企业法》第4条第三款规定：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”形式上“公平”分配中外方的利润和风险，但实际上因为实行的认缴制出资制度，允许外商分期缴纳货币出资，导致外商实际上可以较少的出资享受较多的利润却承担较少的责任。（2）在经营管理权分配方面，形式上中外双方依法分享经营管理权，实际上因为外商在再投资、原材料购买、价格的确认、企业转产、产品销售等环节拥有极大的控制权，外方常常拥有实际决策权。（3）在表决机制上，出席会议的一致通过制度形式上授予中外投资者平等的表决权，实际上中方在其他与企业的生死存亡直接相关的项目上难以约束外方。（4）在投资合同法方面，投资合同的效力和责任机制缺位，预防和惩治外商违约行为的法律措施非常不力。（5）在提前回收投资上，《中外合作经营企业法》仅仅允许外方提前回收投资，且没有可行的担保机制或责任机制规范外方的提前回收投资行为，无疑对中方的投资和企业的发展构成威胁。 #p#分页标题#e#

二是国内外同行业投资主体之间立法地位平等，实质不平等。“立法上的平等也不是超历史的，即不能脱离时代的社会物质生活条件，追求绝对的平等（平均）；也不能为追求绝对的公平而不顾对生产力发展的反效果。”[6] 我国仍然是发展中国家，国内生产生活水平仍不高，技术吸收能力和创新能力远远不如发达国家，外商在许多产业上尤其是中国的幼稚产业上具有技术、品牌、规模等优势，外商实际掌握了产业链的价格权等控制权，若不加区分的一律授予内外资绝对平等的资格，实际上是“扶强掠弱”。虽然对内外资平等适用《企业所得税法》，但地方政府在税收优惠、土地、劳动力、城市管理、费用等方面仍存在大量优惠，民营投资者与外商之间的投资待遇显著不公平。即便是在西部地区，“国家无论是在民间投资政策上，还是在建立、健全投资法律制度上，存在过分偏重于外商投资、忽视国内民间投资的倾向。这一缺陷主要表现以下两方面：（1）规范国内民间投资的法律法规少且原则性强、操作性差，对外商投资则相反；（2）对国内民间投资的鼓励、优惠措施制度少，而对其进行监管的制度多，即使存在鼓励、优惠的制度性措施，在实践中也难以落实。”[7]

3. 追求形式效益

十几年来，我国“崇拜”外资的资金、技术和管理经验，以至于希望开放本国、本地区的市场，“以市场换资金”、“以市场换技术”，结果“市场”没有了，而我国需要的“资金”、“技术”并没有引进来。这与我国外资法在价值取向上追求形式效益而忽视实质效益有关。

一方面，引进“资金”的实质效益不明显。重视外资在企业账户上数量，轻视“外商”身份的真假、资金的来源、虚假出资等资金质量问题，被外商欺诈；一些地方政府只统计引进外资的规模，作为GDP统计数据等政绩工程，而不统计外商的利润；片面追求外资个体效益，忽视中方效益和国内同业私营企业的效益；鼓励投机暴富，忽视财富取得的合法性；重视资金的引进，忽视资金的流向、资金的内部管理和外部监管；只管引进资金的成果，不管取得成果所付出的成本和代价，尤其是边际成本。

另一方面，引进“技术”的实质效益未充分显现。《中外合资经营企业实施条例》第41条形式上要求“引进的技术应当是适用的、先进的，使其产品在国内具有显著的社会经济效益或者在国际市场上具有竞争能力”，但具体的技术评估机制、产品市场效益的评价体系都欠缺；对外商技术出资义务尤其是技术出资后的义务规范较少；产品、机械、设备等硬件引进较多，图纸、技术许可、技术咨询等软件引进较少；不是生产性引进，而是消费性引进；侧重引进技术的数量，忽视技术利用率；重视技术的引进、模仿，轻视技术的消化吸收、再创新；对技术的研发投入、与外方的技术合作、技术人才的引进和培养关注不够。

4．忽视安全价值

国家主权原则在外资法中首先应当表现为主权的安全，即国家安全。任何对国民生命健康、劳动就业、环境资源等潜在的威胁都构成对国家安全的威胁。我国在引进外资的过程中，常常盲目追求经济效益，而忽视了安全。安全价值在现行外资立法中缺失非常严重：一是国家安全法长期缺位，忽视就业安全、食品安全、能源安全。二是国有资产法保障不力，国有资产尤其是国有无形资产流失严重。三是只关注外商投资的商业组织立法，而忽视外商投资的行为安全立法。至今我国外商投资企业法仍没有限制外商出资上限，《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》仅在形式上禁止外商控股，但未禁止外资控制权。

三、外资法立法价值取向的前瞻

外资法立法价值取向的确定需要灵活运用哲学方法进行价值判断、价值评价、价值取舍、价值认同，据时代变迁适时发生变化，但始终不得偏离我国社会主义的本质，必须保障国家的长远利益和根本利益。

（一）自力更生为主，引进外资为辅

早在抗日战争艰难时期，毛泽东主席就提出独立自主、自力更生的方针，强调“我们不能学国民党那样，自己不动手专靠外国人，连棉布这样的日用品也要依赖外国。我们是主张自力更生的。我们希望有外援，但是我们不能依赖它，我们依靠自己的努力，依靠全体军民的创造力。”[8] 如今我国已经不缺资金，外汇储备“2011年末突破3万亿美元，达到31811亿美元，比2002年增长10.1倍，年均增长30.7%，外汇储备规模连续六年稳居世界第一位。” ，[9]住户存款达到351957亿元 ，[10]不必再以“以市场换资金”为目标。同时，国际投资实践表明，依赖外资的经济是永远无法实现本国核心竞争力的。因此，我国外资立法应尽快扭转“依赖外资”的价值取向，打破“外资万能”神话，树立“自力更生为主，引进外资为辅”的价值取向。

1． 充分利用内资

首先，在选择引进资本前，要求地方外资立法与中央制定的法律法规相一致，平等对待内外资，尤其是平等对待外资和国内民间资本。在立法中强化无论是引进外资还是引进内资，只有具备良好经理人制度的企业才能做大做强的理念。其次，在外资出资和增减资本环节，完善外商投资企业的资本制度，确保中方资本尤其是国有无形资产的保值增值。取消外资注册资本认缴制，统一适用《公司法》的实缴制；核实外资出资状况、出资来源，严厉惩治外商虚假出资、抽逃资金行为；规制外商增资行为，尤其对外商通过转移定价导致外商投资企业亏损、在拖垮中方资本实力之时增加资本或购买中方股权进而实现控股的行为，应修改增资表决程序，并可依法鼓励国有金融机构帮助中方增资，充分保障内资合法权益。最后，外资出资后外商的权利与义务应当一致，外商承担的责任应当与享受的利润成正比；取消中外合作经营企业外商先行回收投资制度。[11]

2． 保障本国市场和利润

“中国加入WTO以后，外商对华投资的重点出现较大调整，由单纯的加工贸易型转向‘生产基地+销售市场’型。外商不仅把中国作为产品生产基地，而且作为重要的销售市场和利润来源，投资动机已从寻求资源变成寻求市场。”[12]我国外资立法也需调整价值取向，在保障本国市场上绝不让步，不因引进外资而放弃或者忽视企业原有的客户名单、销售渠道、出口订单等潜在市场；在产业链、技术、价格上掌握话语权，使外商生产性企业不会因为原材料和零件等供应问题而停产、减少产量或被外方的关联企业恣意提高价格；重视民族品牌、老字号、版权等无形资产带来的巨大利润。利用WTO协定、国际投资条约和双边投资条约保障我国产品的销售，如我国尚未加入《政府采购协议》，在外资立法中可要求政府优先采购国内原材料和产品；我国可将WTO的例外条款在外资法中进行转化，保障幼稚产业和公共服务行业的利润。

3． 引进外资为辅

强调自力更生并不是否认引进外资。由于我国引进外资的水平和质量还不高，因此，未来的外资立法还需要在一定范围内鼓励引进外资。但是，引进外资必须以培养自主创新、自主研发能力为核心目标而引进外资的技术和管理经验，不是为了引进而引进。一是根据技术发展的规律在外资立法中规范引进外资技术的行为，包括明确界定“先进”技术的概念和评价标准，完善外商投资企业法中技术出资、技术评估、技术转让、专利许可等制度，防止外商技术欺诈行为；尽快修改《外商投资创业投资企业管理规定》、《鼓励外商投资高新技术产品目录》、《关于外商投资举办投资性公司的规定》，鼓励外商促进我国高新技术产业的发展；地方政府鼓励外商投资的优惠措施应从土地、税费优惠转向为投资环境的改善，尤其应鼓励外商培养人才、合作研发、就业安置等。二是健全外商投资企业的内部治理机制和外商投资合同立法，由外在的借鉴、模仿外资管理经验模式转向为内在的共同治理、共同协商的管理模式，鼓励外商投资企业管理人才的自由流动。

（二）以保护国家安全为首位的立法导向

国家安全价值应当明确为外资法最首位的立法导向、最基本的价值取向。没有国家安全价值，其他价值都只能是纸化的价值。无论何时何地，国家安全价值的基础地位都不可改变，这也是保障国家主权和民族独立的必要手段。

国家安全与投资自由之间常常存在矛盾。对此，一些标榜为“自由主义者”的投机者打着“投资自由化”的旗号，要求东道国取消对投资的限制，要求享受无条件的国民待遇，有的甚至认为国家安全价值的提倡构成新的投资壁垒。其实，安全与自由之间并不存在此消彼长的绝对冲突，相反，没有安全的自由，这种自由因最终缺乏预见性，终究得不到保障。只有在安全的市场内，国内外投资者才能基于现有条件有选择的自由投资，实现自己的合法权益。我国目前的当务之急是完善外资并购国家安全审查制度，通过专门的审查机构、严格的审查标准和审查范围，直接保护包括国防安全、能源安全、产业安全、就业安全在内的国家安全，矫正投资市场的盲目性和滞后性，消除扰乱投资秩序的风险因素，构建安全的投资环境。这种人为的干预恰恰尊重了投资自由，增强了外资投资的透明度，最终促进了外资资本的自由流通。如果说外资并购国家安全审查制度损害了“自由”权益，那一定是封锁了投机者的自由。

同样的，对效益的追求不能牺牲国家安全。外资立法应当坚守短期利益和长期利益一致、局部利益和整体利益相一致的原则，对外资经济效益的计量必须以保障国家安全为前提。首先，我国应尽快修改外商投资企业法，确立防范外资控制权的理念，不仅规定外商投资的上限以限制外商控股权，而且在专利、销售市场、价格、原材料引进等方面防范外资的控制权，防范国有资产流失；设置专门的条款确认和保障中方的技术所有权和收益权，尤其应保障中方的生产配方、传统手艺、技术人才等。其次，完善外资产业立法，协调《外商投资产业指导目录》与《中西部地区外商投资优势产业目录》之间、中央产业目录立法与地方产业目录立法之间的冲突，避免《中西部地区外商投资优势产业目录》、地方产业目录立法重蹈覆辙，为了追求效益而牺牲中西部地区的国防安全、环境安全、能源安全等。再次，健全外资投资行为立法，防止外商借并购、创业投资、举办投资性公司等合法投资形式曲线进入限制或禁止外资投资的领域，防止外商变相控制风险企业、操纵上市公司。最后，尽快出台金融领域和文化的安全保护法，防范金融风险和民族文化危机。

（三）以实质正义为核心的整合价值目标

外资法立法价值取向应当随着外商投资关系和投资矛盾的变化而变化，应当与立法的“政治倾向、利益倾向、道德倾向”相一致，协调外商与国内其他经济实体、个人等之间的利益矛盾。随着我国外资关系的复杂化，未来外资立法的价值目标不可能是单一的法律价值，也不可能是多元并列的法律价值，而应是以实质正义为核心，公平、效益、秩序、自由等价值的整合体。

外资立法倡导的非歧视待遇原则、公正原则，实际是以实质正义为价值目标。与国际贸易领域不同，国际投资领域直接受限于东道国的物质生产条件和生活条件、关系到东道国的国计民生行业，因此单纯提倡国民待遇和最惠国待遇而忽视国民待遇原则的诸多例外，只会让形式上的平等掩盖实质上的不平等。我国应当基于实质正义价值取向，依照《中国入世议定书》和中外双边投资条约的承诺，在外资立法中明确规定国民待遇原则和最惠国待遇原则的具体内容，并重点规定例外条款，合理合法地区别对待内外资，保障我国的根本利益和长远利益。

实质正义不仅包括实体正义，还包括程序正义。当务之急是完善外商投资政府审批制度。外资立法应进一步划清中央各个审批机关之间、中央和地方审批机关之间职责范围，明细分工，禁止地方政府盲目竞争行为；政府负有作为义务，应当公正对待外资的每一份资本、每一项投资行为；审查作为行为不仅包括外商投资前的入门审查，还应当跟踪外商投资后的全过程；不作为的行为应被视为渎职，依法承担具体的法律责任；国家安全、环境和资源、消费者利益、职工利益等因素可在外资立法中量化为评价指标，客观评价地方政府引进外资的综合效益；政府应遵守透明度原则，保证政务公开和执法公正，时时受到人大、人大常委、法院等机关和社会公众的监督。

【注释】
[1]严存生：《法的价值问题研究》，法律出版社2011年1月版，第25页。
[2][美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年11月版，第47页。
[3]卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年8月版，第146页。
[4]丁伟：《经济全球化与中国外资立法完善》，法律出版社2004年12月版，第319页。
[5]陈业宏、夏芸芸：《中美外资并购立法宗旨之比较》，载《法学评论》2012年第3期。
[6]郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年11月版，第205页。
[7]种明钊，邓瑞平：《西部投资法律制度之缺陷与完善略论》，载《现代法学》2002年第6期。
[8]《必须学会做经济工作》（一九四五年一月十日），《毛泽东选集》第三卷，人民出版社1991年6月第2版，第1016页。
[9]参见国家统计局网，http://www.stats.gov.cn/was40/gjtjj_detail.jsp?searchword=%CD%E2%BB%E3%B4%A2%B1%B8&channelid=6697&record=1，最后访问日期2012年9月25日。
[10]参见《中华人民共和国2011年国民经济和社会发展统计公报》，http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20120222_402786440.htm，最后访问日期2012年9月25日。
[11]陈业宏、曹胜亮：《中外合作经营企业外商先行回收投资制度废止论》，载《法学杂志》2008年第2期。
[12]李泳：《增强利用外资与挑战被外资利用》，中国政法大学出版社2007年12月版，第90页。