【内容摘要】中国实施的互联网监管政策，因其较多依赖内容审查等原因而一直面临西方国家的压力。2010年“谷歌事件”和2011年美国贸易谈判代表提出的“问题清单”，表明西方国家日益谋求通过多边贸易规则来质疑中国互联网审查政策的合法性。互联网监管措施可以构成WTO《服务贸易总协定》所指的“影响服务贸易的措施”，因而该协定可以适用于这类措施。具体而言，中国的互联网监管政策可能在被指控我国在服务贸易承诺表中的具体承诺以及有关透明度、国内规制、市场准入、国民待遇等义务；中国则可援引有关机密资料的公开、一般例外、安全例外等规定作为抗辩。对照WTO有关义务的要求推动我国互联网监管政策进一步走向法治化，这符合我国长远的国家利益。
【关键词】互联网 监管 多边贸易规则 WTO 《服务贸易总协定》

 

1993年底乌拉圭回合谈判“一揽子协议”达成之际，互联网的发展仍处于起步阶段，互联网与多边贸易规则之间的关联似乎还十分遥远。然而，不到二十年后，互联网不仅对国际贸易产生了深远的影响，而且也对世界贸易组织（WTO）法律体系提出了一系列的新问题。例如，一国基于国内法实施的互联网监管政策，在多大程度上将构成影响国际贸易的壁垒？这些监管政策是否符合WTO法？2010年谷歌公司与中国政府之间爆发的冲突，以及2011年美国贸易谈判代表向中国提出的问题清单，进一步引发了对于互联网监管政策与多边贸易规则法律问题的关注。本文着重围绕2011年美国贸易谈判代表提出的问题清单，对互联网监管政策在一国的互联网监管政策是否符合世界贸易组织（WTO）所管理的多边贸易规则？

一、各国互联网监管政策概述

随着互联网的普及，网络袭击、网络犯罪、网络间谍、网络军备竞赛等网络安全的问题日益引发关注。许多国家把网络安全作为国家信息安全乃至战略安全的重要组成部分，并通过不同措施对互联网加以监管。

美国是互联网最早起源的国家，也是大力倡导“互联网自由”的一个主要国家。但是，“911事件”以来，为了应对国际恐怖主义威胁，美国先后通过了多部法律，授权联邦调查局等政府部门对互联网通讯和信息进行监控。例如，2001年10月26日由布什总统签署生效的《爱国者法案》，是美国历史上第一部专门针对恐怖主义的法律。该法律有关互联网监视和控制的内容主要体现在两方面：第一，允许政府或执法机构大范围截取嫌疑人互联网通信内容，搜查公民的电子邮件（第216条）；第二，允许执法机构秘密要求网络和电信服务商提供客户详细信息（第210、211条）。2002年11月生效的《国土安全法》进一步加强了对互联网的监控，它要求在发生电子袭击时，如果可能会出现人员伤亡的情况，有关互联网公司（如google、MSN等）必须提供有关用户的信息。2007年8月生效的《保护美国法》则规定：情报人员无需获得法庭许可，即可监听美国境内恐怖主义犯罪嫌疑人的跨国通讯；同时，为政府搜集国外情报提供支持的第三方也受到该法的保护。此外，美国还有大量有关惩治网络黑客行为和互联网色情信息传播等方面的立法。[1]

美国在近年来涉及互联网监管的一些立法，因其威胁了传统意义上的公民隐私和自由而在美国社会引发了很大争议。但是，基于国家安全和公共利益的保护，这一趋势目前仍在加强。

英国也通过国内立法规定涉及儿童色情和种族、宗教仇恨的内容为非法网络内容并可构成犯罪。鉴于Twitter等社交网络在2011年伦敦骚乱的联络沟通中发挥重要的作用，英国政府还在积极酝酿加强对社交网络的监管。不过，英国互联网管理模式的一个突出特点，是以行业自律为主，而以政府管理为辅。英国互联网安全内容监管以行业自律为主，政府起辅助作用。网络观察基金会（Internet Watch Foundation ，IWF)是1996年英国网络服务商在政府鼓励下成立的行业自律组织，也是英国互联网的主要监管机构。它主要负责搜寻网络非法信息内容，并将发布这些非法信息的网站通报给网络服务商，以便采取措施阻止网民访问。具体而言，IWF对非法及令人不适的内容进行审查和过滤，其方式主要有对网络内容进行分类、建立非法网址黑名单、使用Cleanfeed内容过滤系统、建立鼓励公众参与监管的举报系统等等。[2]

此外，德国、俄罗斯、日本、韩国等国家也制定了国内立法，对互联网信息安全加以监管。[3]

中国也对互联网进行了较为严格的监管。根据国务院新闻办公室2010年发布的《中国互联网白皮书》，“根据互联网的特性，从有效管理互联网的实际需要出发，中国政府主张依据相关法律法规，参照国际通行做法，发挥技术手段的防范作用，遏制违法信息对国家安全、社会公共利益和未成年人的危害。”该白皮书还指出：我国相关法律法规明确规定，严禁传播含有颠覆国家政权、破坏国家统一、损害国家荣誉和利益、煽动民族仇恨、破坏民族团结、宣扬邪教以及淫秽色情、暴力、恐怖及侵害他人合法权益等内容的信息；据此，“基础电信业务经营者、互联网信息服务提供者等应建立互联网安全管理制度，采取技术措施，阻止各类违法信息的传播。”[4] 但在实践中，中国的互联网监管政策一直受到西方国家的批评和压力，部分原因在于：我国较多依赖内容审查，包括网站屏蔽和信息过滤；以信息过滤为例，尽管我国法律对于在互联网上不得传播的信息已有原则性的规定，但究竟应当由什么机构确定哪些具体信息属于不得传播的范围，在实践中似乎并不明确，因而常常引发争议。[5]

由此可见：采取不同措施对互联网进行监管，是包括西方发达国家在内的各国普遍做法。当然，也不能不看到，基于各自法律传统和现实国情的差异，各国在互联网监管措施的方式和严厉程度上，仍存在着较大的差别。

二、中国互联网监管措施引发的风波：从2010年“谷歌事件”到2011年“问题清单”

中国和西方国家、媒体和跨国公司围绕互联网信息管理问题的风波由来已久。早在谷歌进入中国市场不久的2006年2月，美国众议院国际关系委员会曾就谷歌、微软、雅虎等跨国公司与中国政府合作实施所谓的网络审查和“迫害不同政见者”等问题举行听证，并借机对包括谷歌在内的有关美国公司及其高级主管横加批评和施加压力。这次听证会后，美国众议院每年都提出一个所谓的《全球互联网自由法案》（Global Online Freedom Act）草案，计划对美国公司在“限制网络自由的国家”参与实施网络审查制度的行为加以惩罚，并威胁对有关国家实施出口限制。[6] 在此背景下，“谷歌事件”将中国互联网监管政策推到风口浪尖。[7]

2010年1月12日，谷歌公司在其官方博客发布一篇题为《新的中国策略》（A new approach to China）的声明，以该公司受到来自中国的黑客攻击和中国政府限制互联网言论自由为由，声称将重新审视对谷歌中国（Google.cn）下搜索信息的过滤行为以及在中国市场的运营策略；如果不能就建立一个无需过滤的搜索引擎与中国政府达成一致，谷歌有可能退出中国市场。[8] “谷歌事件”由此进入公众视野。3月23日凌晨，谷歌公司决定将原来通过谷歌中国的两个域名（google.cn和g.cn）面向中国大陆提供的网页、图片和资讯（新闻）搜索重定向至谷歌香港的域名（google.com.hk），并使用通过其在香港的服务器实现未经审查过滤的搜索引擎服务。[9] 但是，这一做法未得到中国政府接受。经过几个月的僵持，在谷歌中国的互联网信息服务（ICP）执照6月底到期之前，谷歌作出妥协，宣布不再把中国内地用户自动转往香港网站，而是在Google.cn上创建了一个“着陆页面”，向访问者提供香港网站的可选链接。[10] 沸沸扬扬的谷歌退出中国事件，至此戏剧性地告一段落。

在“谷歌事件”前后，要求将中国互联网监管政策诉诸WTO争端解决机制，这一直是美国国内一股强烈的声音。正如谷歌公司在2010年11月就该事件发布的最新一份政策文件中称：“一系列贸易协定——特别是WTO的《服务贸易总协定》（GATS）——可以并应当在需要时用来反对限制及阻扰通过因特网发送的信息”。[11] 但是，美国政府除了发布声明对谷歌公司加以声援外[12] ，最终并未采取法律行动。

不过，美国政府在一年多后采取了与之相关的另一行动。2011年10月17日，美国贸易谈判代表柯克致信中国常驻WTO代表易小准大使，根据GATS第3.4条相关规定，要求中国就其互联网监管政策的相关问题提供详细信息。[13] 在这一信件中，柯克声称：“在互联网上发布信息并使之在中国能被看到，已成为服务提供商向中国消费者和企业提供服务越来越重要的一个因素。由于其网站受到中国国家防火墙的屏蔽，一些中国之外的公司在向中国消费者提供服务时面临着挑战。这一状况，给那些试图以跨境方式提供服务的公司特别是中小企业带来了障碍。”[14] 该信件的附件中，分为四个部分提出了25个问题（见文后，以下简称“问题清单”），例如：
——在中国，是由谁或是哪个部门负责决定外国网站是否以及何时应当被屏蔽？
——阻碍连接到外国网站的指南和标准是什么？这些指南和标准多长时间修改或公布一次？有关指南公布于何处？是不是在实施之前被公布？负责起草这些文件的是哪些部门？
——对特定网站实施限制是通过何种程序？相关部门如何决定一个网站是应当被完全屏蔽还是仅屏蔽其中被认为非法的服务或内容？

显然，该“问题清单”涉及了中国互联网监管政策的方方面面。不过，如下文所述，有关问题主要是针对中国之外的公司在通过互联网向中国消费者提供传统服务（如咨询服务）时可能受到的影响，这与“谷歌事件”中，谷歌在通过其在华分支机构提供互联网搜索等特定服务时可能受到的影响有很大不同，尽管后者也同样指向中国的互联网监管政策，特别是有关监管政策在WTO法上的合法性。那么，这里首先需要回答的一个问题是：WTO法是否可以适用于2010年“谷歌事件”和2011年“问题清单”呢？或者说，WTO法能否对一国的互联网监管政策加以“监管”呢？

二、WTO法的可适用性：以“问题清单”为中心

1995年生效的GATS，标志着战后多边贸易体制第一次将服务贸易这一重要领域纳入其管辖范围。该协定第1条（范围与定义）第1款规定：“本协定适用于各成员影响服务贸易的措施”。因此，GATS能否适用于2010年“谷歌事件”和2011年“问题清单”，关键在于中国作为WTO的一个成员，其所采取的互联网管理措施是否构成“影响服务贸易的措施”。鉴于笔者已经撰文对“谷歌事件”相关问题进行了探讨，本文的讨论主要围绕“问题清单”展开。

（一）GATS意义上的“措施”

GATS第1条第3款规定：“就本协定而言，‘成员的措施’是指：（1）由中央、地区或地方政府和当局所采取的措施；（2）由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府机构所采取的措施。”该协定第28条（定义）进一步说明：“‘措施’指一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为的形式还是以任何其他形式。”

1994年以来，我国颁布了一系列与互联网管理相关的法律法规，如《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电子签名法》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等。[15] 这些法律法规所体现的中国互联网监管政策及相应的实施手段，就是“谷歌事件”和“问题清单”所共同指向的“措施”，具体而言包括两类：第一类是我国立法中禁止相关互联网信息的法律规定[16] ，以及我国公安、国安等部门根据这些法律规定采取的部门规章和采取的具体行政行为；第二类是互联网的行业自律性规定和由行业组织采取的措施。例如，2001年5月成立的中国互联网协会就是一个全国性的互联网行业组织，该协会先后制定并发布了《中国互联网行业自律公约》、《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》、《抵制恶意软件自律公约》、《博客服务自律公约》、《反网络病毒自律公约》、《中国互联网行业版权自律宣言》等一系列自律规范，有关门户网站、电信运营商也依法采取了各种对互联网信息进行监管的措施。

上述第一类措施属于GATS第1条第3款所指的“由中央、地区或地方政府和当局所采取的措施”，这应当没有疑问。至于第二类措施是否属于第3款中所指的“由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府机构所采取的措施”，这似乎不能一概而论。当然，尽管笔者暂未查找到我国法律法规中向有关行业组织“授权行使权力”的具体依据，但对于行业组织采取的大部分措施来说，要证明这一点应当问题不大。[17]

（二）“影响服务贸易”的措施

GATS要对某一项措施适用，另一个重要的条件是该措施属于GATS所指的“影响服务贸易”的措施。在“加拿大—影响汽车业的某些措施”案中，上诉机构指出：“为了确定一项措施是否属于‘影响服务贸易’的措施，至少需要审查两个关键的法律问题：首先，是否存在第1条第2款所指的‘服务贸易’；其次，争议措施是否在第1条第1款的意义上‘影响’了这样的服务贸易。[18]

1.“服务贸易”

关于是否存在第1条第2款所指的“服务贸易”，上诉机构的立场是：这要看在相关个案中是否存在谈判达成的具体承诺，或者在没有具体承诺的情况下，涉及了作为一般义务的最惠国待遇。[19] 由于“问题清单”并不涉及最惠国待遇即不同外国服务和服务提供者之间的差别待遇问题，这里的关键在于：对于“问题清单”中外国公司以跨境方式向中国市场提供的服务，中国政府是否在GATS下做出了相应的具体承诺？

与WTO有关货物贸易协定相比，GATS最重要的特性之一是它采取了所谓“积极清单”（positive list）的自由化模式：WTO成员只是在它们通过其具体承诺减让表，按照该协定第1条第2款所界定的“跨境提供”、“境外消费”、“商业存在”和“自然人存在”等4种服务贸易提供方式，针对特定的服务行业承诺了具体义务后，才需要在该行业遵守关于市场准入和国民待遇的规定。[20] 对于列入减让表的部门，有关成员往往还针对不同的服务提供方式，在减让表中规定有关市场准入和国民待遇的条件和限制。

与“谷歌事件”相比，“问题清单”所涉及的服务贸易部门和服务提供方式都有较大的不同。[21] 从美国贸易谈判代表的信件可以看出，“问题清单”主要针对中国之外的公司以“跨境提供”方式，通过互联网向中国市场提供的相关服务。从中国加入WTO时达成的《服务贸易具体承诺减让表》（下称“减让表”）中不难看到，在在GATS所涵盖的12个服务贸易部门、143个子部门中的大多数部门（子部门），中国对外国公司以跨境提供方式来提供服务都没有加以限制。例如，在第1个部门（“专业服务”）中的“法律服务”（CPC861，不含中国法律业务——原注）这一子部门，中国对第3种服务贸易提供方式即“商业存在”作出了限制，[22] 但对第1种服务贸易提供方式即“跨境提供”，中国《减让表》载明的是“没有限制”，这就意味着，中国允许外国法律专业服务机构通过包括互联网等方式，跨境向中国消费者提供除中国法律业务外的其他法律业务。

因此，“问题清单”中所涉及的服务贸易是：普通外国公司以跨境提供方式向中国市场提供的、中国《减让表》中对该方式没有加以限制的各种服务。

2.“影响”

对于何种措施会构成“影响”服务贸易的措施，上诉机构在“欧共体—香蕉进口、销售和分销案”中指出：“GATS第1条第1款中对‘影响’一词的使用，反映了起草者对GATS给予广泛适用的范围的意图；‘影响’一词的普通含义意味着，一项措施对某事产生影响（have an effect on），其适用范围是很广的。” [23]在随后的“加拿大—影响汽车业的某些措施”案中，专家组曾认为，判断某一争议措施是否“影响”服务贸易，需要在认定相关措施是否违反GATS某一实体义务的基础上加以回答，但这一立场为上诉机构所推翻。后者强调，确定GATS是否适用于某一争议措施（包括该措施是否“影响”特定服务贸易）必须在评判该措施是否与GATS的实体义务相符之前作出。[24] 也就是说，一项措施是否属于GATS所指的“影响”服务贸易的措施与该措施是否“违反”GATS是两个不同的问题；“影响”是一个先决问题，但“影响”服务贸易的措施并不必然“违反”GATS。

对特定服务贸易提供者所提供的服务全部或有条件地加以禁止，会对相关服务贸易的提供产生“影响”，这一点应该说是显而易见的。在“美国—影响赌博和博彩服务的跨境提供的措施案”中，美国所采取的一系列禁止通过互联网跨境提供赌博和博彩服务的措施被认定属于GATS第1条第1款所指的影响服务贸易的措施。[25] 类似地，中国采取措施对特定互联网信息加以审查、过滤以及对特定境外服务贸易提供者的网站加以屏蔽、信息阻隔（如果中国政府不能证明这种情况不存在），这会对互联网信息搜索服务的提供产生“影响”；这会对有关网站跨境提供的相应服务产生“影响”，应当是不难作出认定的。 #p#分页标题#e#

由此看来，同“谷歌事件”一样，在“问题清单”中，也的确存在着GATS第1条第1款所指的“影响服务贸易的措施”、因而GATS的可适用性应予肯定，这是没有问题的。但应强调的是，如前所述，上述认定并不意味着我国的有关措施“违反”了GATS的某一实体义务。下文将对后一问题加以分析。

三、我国互联网监管政策在WTO法上的合法性

在确定了WTO规则可以适用于一国的互联网监管政策后，更为关键的一个问题是：如果其他WTO成员将中国的互联网监管政策诉诸WTO争端解决机制，中国可能被指控违反哪些WTO义务？又能否援引相关例外规定成功加以抗辩？与上一部分相同的是，本部分的相关探讨也将主要围绕“问题清单”所涉问题。

（一）我国可能被指控违反的相关义务

1. 中国《减让表》下相关具体承诺。有关国家可以主张：对于所有中国在《减让表》中没有针对第1种服务贸易做出限制的服务贸易部门和子部门，中国的互联网监管政策都与中国做出的承诺不符。

2. GATS第3条（透明度）。该条规定：“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，宣布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施……”（第1款）；如该款所指的公布不可行，则“此类信息应以其他方式公之于众”（第2款）。

透明度原则，是WTO法要求各成员在管理货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等领域应当遵守的一项重要原则。就我国的互联网监管政策而言，尽管我国立法机关制定的相关法律法规都依法进行了公布，但在实践中，这些法律法规往往需要通过各种部门规章和其他规范性文件来加以细化（美国在其“问题清单”中，也提到阻碍连接到外国网站的“指南”和“标准”）。[26] 而这些部门规章和其他规范性文件是不是都得到了及时的公布，则是一个值得怀疑的问题。

3. 第6条（国内规制）。该条是GATS第WTO成员涉及服务贸易的国内管理措施的主要规则，共包括6款，其中第1款规定：在已作出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，以合理、客观和公正（reasonable, objective and impartial）的方式实施。那么，我国的互联网监管政策是否符合这一要求？

对于“以合理、客观和公正的方式实施”的含义，GATS中没有任何条款作出进一步澄清，在WTO争端解决实践中也几乎没有涉及。不过，鉴于该条款在措辞和精神上与GATT第10条（贸易法规的公布和实施）非常相似，特别是其中第3款（a）项有关各成员法律、法规、判决和裁定应以统一、公正和合理（uniform, impartial and reasonable）的方式实施的规定，有关后一条款的案例可能为涉及GATS第6条第1款的贸易争端提供重要参考。[27] 总的来看，在有关GATT第10条第3款（a）项的案例中，专家组和上诉机构主要依靠对个案具体事实的分析，来裁定有关措施是否符合“以统一、公正和合理的方式实施”的要求。其中，尤其值得注意的几点是：

首先，与GATT第10条第3款（a）项的相关案例类似，在“美国—影响赌博和博彩服务的跨境提供的措施案”中，专家组肯定GATS第6条第1款并不涉及有关国内措施的实质内容，而仅仅是针对其实施程序。[28] 因此，我国互联网监管政策的实质内容（如哪些信息应当受到审查和过滤）不太可能通过该款加以投诉；

其次，在“阿根廷—牛皮和皮革案”中，专家组强调，“GATT第10条第3款（a）项的适用要求考察一项措施对商业领域的贸易者可能产生的实际效果。当然，这并不要求证明存在贸易上的损失，因为对于违反GATT1994的行为来说，这种损失的证明一般而言都不是一项要求。但可能需要分析由于海关规则、法规、决定等的实施被指控不公正、不合理或缺乏统一性，可能对竞争关系产生了影响。”[29] 类似地，在围绕中国互联网监管政策的未来贸易争端中，投诉方必须证明中国监管政策的实施方式如何使该公司的市场竞争关系（或者说相对于其他市场竞争者）受到了不利影响，而对中国政府来说，如果能够证明本国互联网监管政策的实施方式与世界上大多数或者相当一部分国家类似，将有助于避免本国措施的实施被视为不合理、不客观、不公正；

再次，在“美国—对来自阿根廷的石油管反倾销措施的日落复审案”中，上诉机构认为，有关一个WTO成员的行为不公正或不合理的指控是一种严重的指控，因而，“根据GATT1994第10条第3款（a）项提出的投诉必须以充分的证据加以佐证；投诉的性质和范围以及用以支持该投诉的证据应当与根据ATT1994第10条第3款（a）项提出的投诉的严重性相一致。”[30] 类似地，投诉方根据GATS第6条第1款对中国政府的指控，应当提出与这一指控相一致的充分证据。

4. 第16条（市场准入）。该条共两款，第1款规定：就GATS所包含的4种服务提供方式而言，“每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件”；第2款进一步禁止WTO成员在其作出市场准入承诺的部门，就服务提供者的数量、服务交易或资产总值、服务业务总数或服务产出总量、特定服务部门或服务提供者可雇用的自然人总数、服务提供者作为法律实体的类型、外国股权最高百分比或外国投资总额等6个方面维持或采取任何限制性措施（除非在其减让表中另有列明）。

其他国家可以主张，对于外国公司以“跨境提供”的方式（包括通过互联网）向中国境内消费者提供服务，中国在《减让表》中没有做出限制而又通过互联网监管政策妨碍了这些外国公司的市场准入，从而违背了该条第1款的要求。

5. 第17条（国民待遇）。该条要求各成员对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，“在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。”

美国的“问题清单”中，的确有几个问题涉及到国民待遇问题。例如，第四部分第3个问题是：“中国境内和境外的互联网信息服务提供者获得的应被过滤的词语是否相同？”第5部分第6个问题是：“针对境外互联网内容的不法信息监控程序是否与针对境内互联网内容的监控程序是否不同？如果不同的话，那么这两个程序的区别体现在哪里？”由于笔者目前无法获知中国政府上这些问题的具体做法，因而暂时无法我国互联网监管措施是否可能违反国民待遇条款作出确切的回答。

（二）中国可能的抗辩

1. 第3条之二（机密资料的公开）。该条规定：“本协定的任何规定都不得要求任何成员提供那些的机密资料。”但是，如果中国援引这一条款，就需要证明我国互联网监管方面未公开的相关标准、指南、内部文件属于该条所定义的机密资料，这些资料“一旦公开会阻碍法律的实施或违背公众利益，或损害特定公营或私营企业合法商业利益”。尽管WTO争端解决实践并没没有对这一天做出过权威的解释，要证明这一点并不容易。

2. 第14条（一般例外）。该条规定：“只要这类措施的实施不在情况相同的国家问构成武断的、或不公正的歧视，或构成对服务贸易的变相限制，则本协定的规定不得解释为阻止任何成员采用或实施：（a）为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施……”该条款已在WTO争端解决实践中多次被援引，另外，针对1994年《关税与贸易总协定》（GATS1994）第20条（一般例外）几乎完全相同的措辞，WTO争端解决实践中已有大量判例。根据相关判例，中国要成功援引GATS第14条，存在两大障碍：

第一，证明我国的互联网监管政策属于该条（a）项所指的“必要性”检测。由于WTO争端解决实践已经澄清，援引一般例外条款的国家有权确定本国认为合适的公共道德或公共秩序保护水平，中国有可能能够成功主张，要达到我国所设定的保护水平，除了现行的严格监管措施（或者至少对其中的相当部分措施而言）外，没有其他可以达到同样保护水平而又贸易扭曲效果较小的替代措施。当然，其他国家也可能就援引该项例外的一个前提问题提出质疑：中国的监管措施是否都与保护公共道德或公共秩序有关？鉴于中国互联网监管措施的复杂性，这里不一一展开分析。

第二，证明我国被投诉措施的实施没有“在情况相同的国家问构成武断的、或不公正的歧视，或构成对服务贸易的变相限制”。WTO争端解决实践已经明确，一般例外条款中的这一引言，主要是针对被投诉措施的实施方式而不是其实体内容的。如果其他国家能够在此前有关透明度（第3条）、国内规制（第6条）等条款上，证明中国的互联网监管措施至少部分不符合这些条款，那么中国的被诉措施将很难通过这一引言的审查。

3. 第14条之二（安全例外）。该条规定：“本协定不得解释为：（a）要求任何成员提供其认为公开后会违背其基本安全利益的任何资料……”这一条款源自GATT1994第21条（安全例外），二者措辞几乎完全相同。

笔者认为，该条是中国较有可能成功援引的抗辩，因为它在允许WTO成员拒绝提供公开后会违背其基本安全利益的任何资料时，用“其认为”的措辞将判断权交给援引这一例外的成员。据此，中国可以主张，有关中国互联网监管政策的某些具体资料如果公开，将会损害中国的基本安全利益。但是，即便如此，该条为中国提供的抗辩也仅仅限于特定资料的公开方面，而如前所述，其他国家可能用来投诉中国的条款和义务并不限于此。

总之，美国在“问题清单”中提出的有关问题，层次清楚，目的明确，具有很强的针对性，不难看出美方对中国的互联网监管政策和可能涉及的WTO法律问题都做了较为充分的准备。尽管笔者目前获得的信息并不足以在本文中作出完整和深入的分析，但大体而言，中国要证明我国的互联网监管措施完全符合WTO义务，面临的任务将十分艰巨。

四、几点基本认识

鉴于互联网在现代社会的巨大影响（包括对国家战略安全和社会公共利益的影响），主权国家有权基于各种正当理由，对互联网进行监管。在实践中，当今世界的几乎所有国家，都以不同方式对互联网的使用加以监管。事实上，互联网监管本身在国际法包括WTO法上并未受到禁止。WTO相关规定（包括GATS和各国具体减让表）也并未一味强调国际服务贸易自由化，而是意图在主权国家对服务贸易的管制权与服务贸易自由化之间确立适当的平衡。GATS有关机密资料的公开（第3条之二）、一般例外（第14条）、安全例外（第14条之二）等规定，都可以理解为对国家服务贸易管制权的认可。因此，从WTO法角度来说，真正的问题并不在于一国是否对互联网进行监管，而在于该国特定的监管程度和监管方式。

中国政府已经在《中华人民共和国宪法》等重要文件中宣示，将致力于“依法治国”，“建设社会主义法治国家”。这里，应当予以明确的是，“依法治国”必然包括“依法（互联）网”；而我国作为一个社会主义法治国家所奉行的法治，不仅包括我国的国内立法，还包括中国加入、接受的国际条约和其他国际法。本文所探讨的主题，恰恰反映了WTO法对于推动中国互联网监管政策进一步走向法治化的潜在作用。

法治的基本目的之一，在于约束对公权力的滥用和确立对私权利的必要保护。过去十几年中，我国已经制定一大批关于互联网监管的法律法规，这为我国依法治理互联网奠定了基础。但在实践中，我国的互联网监管政策和相关具体措施是不是已经达到了法治的要求？是不是具有可持续性？是不是符合中国长期稳定发展的需要？这些都是值得探讨的问题。对照WTO有关义务的要求，笔者认为，我国的互联网监管政策仍有必要在法治理念的指引下，向更为透明、更为合理、更为“必要”的方向迈进。

最后应当强调的是，切实奉行“依法治网”、推动我国互联网监管政策进一步走向法治化，这也完全符合我国长远的国家利益。在此前关于“谷歌事件”的一篇文章中，笔者曾经指出：“是否可能在坚定维护国家主权和本国核心利益的基础上，在不同领域适度地借鉴其他国家成熟和具有普适性的社会管理经验，使WTO不仅成为我国经济发展而且是社会发展的推进器？这……值得我国政府和学界深入探讨。”今天，这一疑难问题仍然需要我国政府和学界运用智慧和勇气来破解。

附：2011年美国贸易谈判代表就中国互联网监管政策提出的问题清单：
1.在中国，有时无法连接到境外服务提供者的网站，这会妨碍那些企业在中国市场上出售产品和提供服务。美方希望更好地了解中国有关网站屏蔽的规定，以便境外服务供应商采取合适的对策来避免遇到以上问题。
a.在中国，是由谁或是哪个政府部门来决定一个外国网站是否以及何时应当被屏蔽？
B.屏蔽外国网站的指南和标准是什么？这些指南和标准多长时间修改或公布一次？有关指南公布于何处？是不是在实施之前得到公布？负责起草这些文件的是哪些部门？
c.对网站实施限制是通过何种程序？相关部门如何决定一个网站是应当被完全屏蔽还是仅屏蔽其中被认为非法的服务或内容？
d.网站屏蔽是由政府来直接实施，还是由互联网服务供应商或电信运营商间接实施？
e.如果屏蔽是由互联网服务供应商或电信运营商实施的，通常这是否是根据政府的书面命令来实施的？如果是这样的话，哪个政府部门有权发布这样的命令？
f.一个在中国境内无商业实体的服务提供者，应如何确定其网站在中国是否已经或将会被屏蔽？如果在这方面有任何误解的话，服务供应者应当向谁进行咨询？
g.受屏蔽影响的服务供应商能否就他们的网站被屏蔽提起申诉？如果可以的话，那么申诉的程序是怎样的，该程序是在何处公布的？服务供应商能否就他们的网站被屏蔽通过司法系统提起诉讼？如果可以的话，是否有过诉讼成功的例子？
h.阻碍连接到在中国提供类似服务的外国网站和国内网站的程序是否相同？如果程序不同，请描述下不同点。

2.美方获悉，中国国务院在2011年5月设立了国家互联网信息办公室（SIIO）。美方有兴趣更好地了解该办公室的职能，以及该办公室能否成为那些对网站屏蔽存在疑问或是关切的外国企业的合适对话者。
a.SIIO的职责和权力是什么？
b.SIIO是否会处理对互联网服务供应商的许可或其他批准程序，或者就对外国网站的过滤作出决定？如果是的话，请描述下SIIO会管理哪些以上所提到的程序。
c.当企业对于中国互联网过滤的法律、法规和政策有疑问时，他们是否应联系SIIO或其他部门？如果联系SIIO是合适的话，他们又应该联系其中的哪个办公室或工作人员？如果不是SIIO，企业又应该联系哪个部门和办公室？
d.对于每一个有职责和权力管理互联网内容的部门，他们都分别会管理哪一类不良的行为？

3.根据今年更早时候SIIO提供的信息，美方获悉，当外国网站使用与中国认为有害的网站相同的IP地址，他们有时就会无意中被屏蔽。
a.你们能否解释这样无意中的屏蔽是如何发生的？
b.中国是否有其他的方式可以过滤那些被认为有害的内容并避免这种无意中的屏蔽？
c.中国政府是否会认为这样的做法是合理的，即通知网站代管服务的拥有者，其代管的一个或更多的网站在中国已被屏蔽，这样网站代管服务者可以确保其他合法的网站不会无意中被屏蔽？中国政府是否已经这么做了？
d.当企业意识到了这种无意中的屏蔽，他们应当采取怎样的措施来解决这些问题，并确保在中国他们的服务是可以获得的？

4.由中国国务院在2000年9月25日公布的《互联网信息服务管理办法》，描述了九类互联网信息服务提供者不得传播的内容。由国务院和信息产业部于2005年9月25日公布的《互联网新闻信息服务管理规定》，增加了另外两类不能传播的内容。考虑到这些分类的宽泛性，美方正在寻求更加明确的应当属于以上分类的内容。
a.是否有法律、法规、政策和其他指导文件建立了相应标准，决定某一内容何时会符合这十一种分类？如果有的话，服务供应商从何处可以获得这些措施的内容？
b.政府对网络上特定词语过滤的请求或命令是否直接传达给互联网信息服务者？如果是的话，这些命令是如何传达的？这些命令或请求公开吗？互联网信息服务提供者是否有权在实施这些命令之前获得书面的命令文件？
c.中国境内和境外的互联网信息服务提供者获得的应被过滤的词语是否相同？

5.根据《中国互联网状况白皮书》，“基础电信业务经营者、互联网信息提供者等应建立互联网安全管理制度，采取技术措施，阻止各类违法信息的传播。”
a.在这种情况下，违法信息是如何定义的？
b.书面的政府命令是否会要求一个私人企业或一个相关机构来阻止违法信息的传播？
c.服务供应商会期望使用何种类型的技术手段来阻止违法信息的传播？
d.中国政府会批准具体的技术手段吗？如果会的话，由哪个部门来实施呢？
e.经营者使用的屏蔽违法信息的技术手段能否自动应用于国内与国外的网络？如果不能，那他们该如何应用？
f.针对境外互联网内容的不法信息监控程序是否与针对境内互联网内容的监控程序是否不同？如果不同的话，那么这两个程序的区别体现在哪里？

【作者简介】
黄志雄，武汉大学国际法研究所教授、博士生导师。武汉大学法学院硕士研究生胡健生为附件的翻译提供了帮助，特此致谢。

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【注释】
[1]以上参见：任明朝：《美国网络安全立法综述及介评》，武汉大学2012年本科学位论文。
[2]参见安平：《英国的互联网自律管理》，载《今传媒》2011年第9期；郭林：《英国互联网监管重视行业自律和协调》，载《光明日报》2010年1月19日第8版。
[3]参见顾华详、安娜：《国外依法保障网络信息安全措施比较与启示》，载《法治论坛》2011年第2期。
[4]国务院新闻办公室：《中国互联网状况》（2010年6月8日发布），http://www.gov.cn/zwgk/2010-06/08/content_1622866.htm
[5]例如，在2012年上半年的较长一段时间内，在国内搜索引擎对“王立军”进行的搜索将被屏蔽，但这是否属于我国法律规定不得传播的信息，应是一个值得商榷的问题。
[6]该法案最早由众议员史密斯在2006年提出，随后又分别在2007年、2009年、2011年4月和12月以及2012年6月出台了几个不同的新版本。
[7]下文关于“谷歌事件”的介绍和法律分析，可另参见黄志雄、万燕霞：《“谷歌事件”的法律维度》，载《珞珈法律论坛》第11卷，武汉大学出版社2012年版。
[8]A New Approach to China, http://www.google.com/press/new-approach-to-china/
[9]《关于谷歌中国的最新声明》（2010年3月23日，中文版），http://www.google.com/press/new-approach-to-china/update.html。
[10]《关于谷歌中国的最新声明》（2010年6月28日，中文版），http://www.google.com/press/new-approach-to-china/update_0610.html. 2010年7月9日，谷歌宣布其执照通过了中国政府的年检。See Geoff Dyer, China Renews Google Web Licence, Financial Times, July 9 2010, http://www.ft.com/cms/s/2/32d48ae2-8b5b-11df-a4b4-00144feab49a.html.
[11]Enabling Trade in the Era of Information Technologies: Breaking Down Barriers to the Free Flow of Information (released on November 15, 2010), http://googlepublicpolicy.blogspot.com/2010/11/promoting-free-trade-for-internet.html. 2010年1月以来，美国的“加利福尼亚第一修正案联盟”（California First AMEndment Coalition）等多个非政府组织敦促美国政府将中国的网络审查措施诉诸WTO争端解决机制。US May Use WTO to Resolve Google-China Dispute; Obama Administration to Help Google in Censorship Battle, http://news.techworld.com/networking/3214222/us-may-use-wto-to-resolve-google-china-dispute/?olo=rss.
[12]美国国务卿希拉里•克林顿对位于美国的邮件服务器受到黑客攻击及偷窃代码事件发表声明，呼吁中国政府作出解释，她说，这起事件引发了“严重的担忧和问题”。 http://wapedia.mobi/zhsimp/%E8%B0%B7%E6%AD%8C%E9%80%80%E5%87%BA%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E4
%BA%8B%E4%BB%B6.
[13]USTR Press Release, United States Seeks Detailed Information on China’s Internet Restrictions (Oct.19, 2011), www.ustr.gov.
[14]See id.
[15]参见《中国互联网状况》白皮书（2010年6月8日中国国务院新闻办公室发表），http://news.xinhuanet.com/politics/2010-06/08/c_12195221.htm。
[16]例如，前述我国相关立法关于严禁传播含有颠覆国家政权、破坏国家统一、损害国家荣誉和利益、煽动民族仇恨、破坏民族团结、宣扬邪教以及淫秽色情、暴力、恐怖及侵害他人合法权益等内容的信息等规定。
[17]在WTO法上尚未出现“授权行使权力”的相关判例，可供参考的是联合国国际法委员会2001年二读通过的《国家责任条款草案》第5条之规定：“虽非第4条所指的国家机关，但经该国法律授权形式政府权力要素的人或实体，其行为依国际法应视为该国的行为，但以该人或实体在有关事件中系以政府资格行事者为限。”虽然该条款草案尚未生效，但被广泛认为反映了习惯国际法的内容。相关讨论参见贺其治：《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第91-92页。
[18]Canada-Certain Measures Affecting the Automobile Industry, Report of the Appellate Body, WT/DS 139 & 142/AB/R, 31 May 2000, para. 155.
[19]Id, para. 156
[20]See Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum & Petros C. Mavroidis, The World Trade Organization: Law, Practice, and Policy (2nd edition), Oxford University Press, 2006, p. 630.
[21]“谷歌事件”所涉及的服务贸易是：谷歌公司以商业存在（即设立“谷歌中国”）的形式在中国大陆提供的因特网在线信息和数据检索等服务（这属于第2个部门即“通信服务”下的子部门2.C“增值电信服务”中第3项和第7项，即“在线信息和数据检索”和“在线信息和/或数据处理（包括交易处理））。
[22]具体措辞为：“外国律师事务所只能在北京、上海、广州、深圳、海口、大连、青岛、宁波、烟台、天津、苏州、厦门、珠海、杭州、福州、武汉、成都、沈阳和昆明以代表处的形式提供法律服务。”参见《中国加入世界贸易组织法律文件》（中英文对照），法律出版社2002年版。
[23]European Communities – Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, Appellate Body Report, WT/DS27/AB/R, adopted 25 September 1997, para. 220.
[24]Canada-Certain Measures Affecting the Automobile Industry, Report of the Appellate Body, WT/DS 139 & 142/AB/R, 31 May 2000, paras. 148-167.
[25]United States - Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and Betting Service, Report of the Panel, WT/DS285/R, circulated on December 10 2004, paras. 6.250-6.255.
[26]例如，根据笔者向相关部门的了解，确定“王立军”一词的搜索应予屏蔽，很可能就是由有关部门通过内部文件来予以确定。
[27]See Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum & Petros C. Mavroidis, The World Trade Organization: Law, Practice, and Policy (2nd edition), Oxford University Press, 2006, p. 630.
[28]See United States - Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and Betting Service, Report of the Panel, WT/DS285/R, circulated on December 10 2004, para.6.432.
[29]See Argentina - Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather, Report of the Panel, WT/DS155/R, circulated on December 19 2000, para.11.77.
[30]See United States - Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina, Report of the Appellate Body, WT/DS268/AB/R, circulated on November 29 2004, para.217.