【内容摘要】反倾销调查的可获得事实规则中调查机关的通知义务，是适用可获得事实规则的首要条件。WTO争端解决机构通过对具体争议的裁决，解释了相关条款。本着谨慎适用可获得事实规则，对成员方自由裁量权加以限制的精神，要求成员方在进行反倾销调查时对于利害关系方进行个别调查、个别通知、在符合协定规定的情况下个别适用可获得事实规则。对于未知的出口商和生产商，由于无法具体认定，调查机关因而无法履行通知义务，也就不应适用可获得事实原则。我国在今后的反倾销调查实践中，也必须区分对待未知出口商和不参加调查的已知出口商。
【关键词】可获得事实；通知义务；未知出口商；反倾销调查

 

GATT1994第6条和WTO《反倾销协定》允许WTO成员方政府在外国进口产品构成倾销，且对本国相关产品贸易产生损害的情况下采取征收反倾销税等贸易救济措施。反倾销措施是世界多边贸易体系下，最为普遍应用的新型贸易限制措施之一。《反倾销协定》规定，在成员方政府针对某一产品征收反倾销税之前，必须依照《反倾销协定》中的规则开展反倾销调查。《反倾销协定》规定了调查的程序性规则和与计算倾销幅度、决定是否存在损害和确定因果关系有关的实体性规则，可获得事实（fact available）规则就是其中一条重要的程序性规则，是进口国国内反倾销调查机构在反倾销调查过程中使用的一项证据规则。可获得事实规则是指在反倾销调查程序中，如果反倾销案件中的利害关系方不允许反倾销调查机关使用必要的所需信息。或者在合理时间内未向调查机关提供必要的所需信息。或者严重妨碍反倾销调查的进行，反倾销调查机关可以通过其它渠道获得事实和数据，并以此为根据，作出反倾销幅度和反倾销税率的初裁和终裁。“可获得事实”实际上并不是真实的事实，而是推定的事实。而且，通常这些信息是对利害关系人不利的事实，调查机关使用该事实作出的裁决，通常比使用利害关系人的信息作出的裁决结果对利害关系人更为不利，适用可获得事实通常会导致较高的倾销幅度和倾销税率的计算。[1]

一、可获得事实规则中的通知义务概述

《反倾销协定》第6.8条是对可获得事实规则适用条件的规定，同时在协定其他条款中对可获得事实规则的适用又做出进一步的详细规定与限制。适用可获得事实，不但要遵守反倾销调查的一般规则，还要满足特别针对可获得事实规则适用的前提条件。进口国调查机关应履行一系列义务，其中首要的就是进口国调查机关对被调查利害关系方的通知义务。

概括来说，可获得事实规则中的通知义务，是指调查机关应当在发起反倾销调查时通知利害关系方，要求其提供调查所需信息的义务。如果利害关系方拒绝提供所需信息或阻碍调查进行，调查机关可以根据已知信息做出反倾销调查的裁决。该义务在《反倾销协定》中的规定可以分为两个方面，一方面是发起反倾销调查需进行告知利害关系方的概括性规定，主要规定在《反倾销协定》第6.1条和第12.1条。另一方面是在反倾销调查中使用可获得事实规则时需要履行的通知义务，规定在协定附件2第1段中。

《反倾销协定》第12.1条规定如调查机关确信有充分证据证明按照协定第5条发起的反倾销调查是正当的，则应通知其产品接受该调查的一个或多个成员和调查主管机关已知与该调查有利害关系的其他利害关系方，并应发布公告。第6.1条对通知义务的规定则更为具体，也被视为是可获得事实规则适用的前提和基础 ，[2]规定应将调查机关要求的信息通知反倾销调查中的所有利害关系方，并给予它们充分的机会以书面形式提出其认为与所涉调查有关的所有证据。协定附件2同样是可获得事实规则的适用条件。附件2第1段再次重申调查机关的通知义务，调查机关在发起反倾销调查时，必须尽快向利害关系方详细说明所需信息。并进一步规定调查机关应使利害关系方认识到，如果不在合理期限内提交信息，调查机关将依据可获得的事实做出裁定。

通知义务的规定本身表述并不复杂，但正如可获得事实规则中的其他规定一样，在实际操作中存在一些争议性问题。就《反倾销协定》第6.8条以及附件2而言，存在一系列含义模糊的术语，例如“必要的信息”，“详细列明”，“严重妨碍调查”等，为调查机关行使自由裁量权的随意性留下了很大的空间，也因此产生贸易摩擦和纠纷。WTO争端解决机构通过有关对有关案件的裁定，解释了协定相关条款，澄清了有关可使用事实规则中的通知义务的一些问题。

二.WTO争端解决对可获得事实中通知义务的审查

涉及可获得事实规则中通知义务最典型的WTO案例是2003年美国诉墨西哥大米与牛肉反倾销案（DS295）。在该案中，墨西哥经济部向两家美国大米出口商，Producers Rice 和Riceland发出了反倾销调查通知和调查问卷，同时向美国驻墨西哥大使馆发出通知。通知要求美国所有利害相关方在30天内应诉。在规定期限内，有包括Producers Rice 和Riceland在内的四家企业以及美国大米行业协会应诉并提交了问卷，除此之外没有其他企业提出应诉或完成问卷。墨西哥经济部据此对除这四家企业之外的美国出口商和生产商，计算了基于“可获得事实”规则的倾销幅度。[3] 美国以墨西哥不适当适用可获得事实规则为由向WTO提出申诉。在专家组和上诉机构对其作出的裁决中，涉及可获得事实规则中通知义务的问题有以下几点。

（一）通知义务针对的对象

根据协定第6.1条的规定，调查机关应向所有利害关系方通知所需信息，而根据6.1.3条的规定，调查一经发起，主管机关即应将收到的书面申请的全文向已知出口商和出口成员的主管机关提供。可见“利害关系方”至少包括已知出口商和出口成员的主管机关。但如何确定已知出口商或利害关系方是否只包含已知出口商，则存在争议。该案专家组在解释6.1条时认为，为了符合条款规定的确保所有利害关系方得到通知的要求，作为实施调查的有关机关，在确认利害关系方时不能采取完全消极的态度，调查机关必须通知那些知道或应当知道的利害关系方。“调查”的含义说明调查机关应当积极收集所需信息，同时“已知”一词不应被视为允许调查机关采取消极和不主动的调查方式。在此基础上，专家组认为“已知出口商和生产商”指的是客观公正的调查机关，在合理了解事实并积极展开调查的情况下，知道或应当知道的出口商和生产商。[4] 从案件事实来看，专家组认为墨西哥当局通过国内企业的调查申请，可以推断出反倾销调查中列出的利害关系方不完全。专家组认为墨西哥可以通过美国两家行业协会了解有关大米生产与出口的信息。也可以通过海关报关单确定哪些美国企业向墨西哥出口了大米，此外，从一些公共渠道也可以了解美国向墨西哥出口大米的信息。尽管调查机关通知了美国大使馆，但没有要求美国有关机关协助确定美国出口商和生产商。因此，专家组认为作为一个客观公正的调查者，应当在确定利害关系方上做出更多努力。

但上诉机构推翻了专家组的这一认定。上诉机构诉机构遵循了比较严格的文本解释方法，认为第6.1.3条中“已知出口商”的文字表述没有含糊之处，无论是从第6.1条还是《反倾销协定》的其他条款的文字文本中，都无法推断出调查机关负有确认利害关系方的义务。因而第6.1条下调查机关所负有的通知义务仅针对在调查发起时调查机关已经知道的出口商，不应扩展到所谓“应当知道”的出口商。[5]

（二）通知的内容

调查当局应向已知出口商通知什么信息，《反倾销协定》附件2第1段规定，调查机关在发起反倾销调查时，必须尽快向利害关系方详细说明所需信息。并进一步规定调查机关应使利害关系方认识到，如果不在合理期限内提交信息，调查机关将依据可获得的事实做出裁定。上诉机构对这一条款的解释是，应当给予被调查的出口商以机会，使其能够在调查当局适用可获得事实之前向调查当局提供所需信息，以防止对其不利的后果。由此可见，可获得事实规则中的通知义务，通知内容应当详细说明调查所需信息，何为“详细说明”，专家组和上诉机构没有做出解释。而通知义务的目的在于给予利害关系方知情以避免不利后果的机会。而不为调查机关所知的利害关系方，将无法收到调查机关的通知以及需要提交的信息，因此就被剥夺了知情的机会。因此在通知中调查机关也应向被调查方说明如果不配合调查的后果，使其确知不提交调查所需信息，则调查机关有权使用可获得事实规则。调查机关如果对未被通知的利害关系方适用可获得事实，则违反了反倾销协定附件2第1段的规定，也就不符合协议第6.8条的规定，不应适用可获得事实规则。[6] 该案中墨西哥经济部向四家美国出口商发出了通知，对于所谓“未知”的美国出口商，则适用可获得事实规则计算倾销幅度。调查机关无法针对这些未知的利害关系方发出开展调查和提出所需信息的通知，不满足可获得事实适用的条件。

结合以上两方面的分析，可以概括说明可获得事实规则中通知义务的基本要求。协定对调查机关选择的调查对象不做要求，不强制要求调查机关必须通知和调查哪一家出口商和生产商，但是对于调查机关确定的调查对象，则要求调查机关尽快向其发出通知，要求其提供必需的调查信息，确保被调查者知悉不配合调查可能带来的不利后果。对于未被通知的被调查方，不应适用可获得事实规则。

（三）通知义务与第三方

此外，墨西哥经济部认为，根据《反倾销协定》第6.1.1条脚注15的规定，出口国外交机关有义务将调查国进行反倾销调查的情况通知其本国的出口商，因此墨西哥向美国驻墨西哥大使馆发出通知与调查问卷，大使馆有义务通知美国国内所有利害相关方，也就是墨西哥没有调查到的出口商。专家组否认了外交机关负有通知的义务，上诉机构支持了专家组的意见，认为脚注15的规定虽然提到问卷发给应诉方或递交到出口国外交机关的时间，但单凭这一脚注的规定，无法推断出口国政府是否有义务使其本国出口商或生产商知悉反倾销调查的情况。[7]

笔者肯定本案上诉机构做出的判断，调查机关的通知义务不应转移至第三方，但关于第三方，尤其是出口国政府或行业协会在通知义务中的功能与作用，却依然存在讨论的余地。既然协定第6.1.1条在计算时间起算点时提及递交到出口国外交机关的时间，说明外交机关在接到出口国调查机关调查通知时应当通知调查中提及的本国出口商和生产商，但不必通知调查机关未明确指出的出口商和生产商，因为第三方没有义务为进口国调查机关承担调查的责任。此外，调查机关是否可以向出口国政府或外交机关或行业协会提出协助通知的要求，出口国的机关或协会是否接受这种要求，调查机关的行动是否可以作为履行通知义务的证据，在未来的实践中可以进行更多讨论和研究。

三、中国涉案相关问题

2010年9月15日，美国就中国征收取向电工钢反倾销和反垄断一案向WTO提起磋商请求。2011年2月11日，美国在诉中国取向电工钢反倾销、反补贴措施案（DS414）中提起设立专家组请求，将案件推进到专家组审理程序。2011年3月25日，专家组成立。2012年6月15日，世界贸易组织专家组报告公布。美国提出的诉求其中一项认为中国在确定补贴率、确定调查时未知的出口商的反倾销税率和反补贴税率时不适当地适用了可获得事实规则，违反了《反倾销协定》第6.8条和附件二第1段的规定。

（一）基本案情

2009年12月10日，中国商务部发布2009年第40号公告，公布了对原产于美国的进口取向电工钢反倾销和反补贴调查及对原产于俄罗斯的进口取向电工钢反倾销调查的初步裁定。这是中国首次对进口产品进行反补贴调查，也是首次对来自一个国家的进口产品同时进行反倾销和反补贴调查。公告中商务部称，就倾销调查，任何利害关系方可于本公告发布之日起20天内，向商务部进出口公平贸易局申请参加应诉，参加应诉的涉案出口商或生产商同时应提供2008年3月至2009年2月向中国出口本案被调查产品的数量及金额。同时说明如利害关系方未在本公告规定的时间内向商务部登记应诉，则商务部有权拒绝接受其递交的有关材料，并有权根据所掌握的现有材料做出裁定，即适用可获得事实规则。2010年4月15日，商务部发布2010年第21号公告，对原产于美国和俄罗斯的进口取向电工钢反倾销调查及原产于美国的进口取向电工钢反补贴调查的最终裁定。其中对美国AK钢铁有限公司和阿勒格尼技术公司分别征收7.8%和19.9%的反倾销税，而对其他（all other）美国公司征收64.8%的反倾销税。在计算倾销税率时，中国商务部对“未知”的出口商或制造商适用了可获得事实规则，最终确定了64.8%的税率，但没有对已确定的被调查出口商AK钢铁有限公司与阿勒格尼技术公司适用可获得事实规则。[8] 商务部认为所有利害关系方都应当登记应诉，对于不登记应诉者，商务部有权根据所掌握的现有材料做出裁定。商务部向美国两家已知的两家取向电工钢的生产商与出口商发出了调查公告，并在商务部网站上公布了公告。商务部还通知了美国驻华大使馆并要求事关通知相关出口商与生产商。但是，除了AK 钢铁有限公司和阿勒格尼技术公司，没有其他美国的生产商或出口商进行应诉登记。因此，在计算除两家已知钢铁公司之外的，所谓“未知的出口商与生产商”的倾销税率时，商务部适用了可获得事实规则。美国认为根据《反倾销协定》有关“可获得事实”的适用条件，结合第6.1条可知，适用“可获得事实”只能在调查机关已经具体要求某利害相关方提供信息的情况下。而商务部对于适用可获得事实规则的公司，既没有寄送问卷，也没有给予通知。因此违反了《反倾销协定》第6.8条和附件2第1段。

从案件事实不难看出，本案中对适用可获得事实的争议点，与前文中墨西哥大米与牛肉案的争议点类似，集中在调查机关是否对适用了可获得事实规则的利害关系方适当履行了通知义务。

（一）对未知生产商的通知义务

对“未知”出口商和生产商的处理，是适用可获得事实规则中履行通知义务中的关键所在。也是中美取向电工钢争端案中有关通知义务的争议点所在。通常来说，一些国家的反倾销调查机关会对没有参与调查的出口商和生产商征收其他税率（all other rates）。没有参与调查的出口商和生产商可以分为两类，一类是拒绝参加调查的已知出口商和生产商，另一类是没有参与调查的未知出口商和生产商。这里所说的“未知出口商和生产商”，应当是指在调查期间出口国国内向调查机关国内出口或生产被调查产品，但未受到调查机关调查的出口商和生产商。

在一些国家反倾销调查实践中，调查机关往往将这两类企业一并视为没有参与调查的企业处理，在本案中也是这样的情况。美国认为中国的行为违反了《反倾销协定》第6.8条和附件2第1段，对未知出口商不适当地适用了可获得事实。因为根据《反倾销协定》的规定，结合6.1条可知，适用可获得事实规则只能在调查机关已经具体要求某利害相关方提供信息的情况下。而商务部对于适用可获得事实的公司，既没有寄送问卷，也没有给予通知。而根据协定第6.8条和附件2第7段适用可获得事实的条件，即应在相关利害方拒绝与调查机关合作以及提交相关信息的情况下才可适用。如果利害关系方不知道调查的发起或需要提交的具体信息，则不能被视为不合作。中国则主张商务部已经充分履行了通知义务，商务部发布了发起调查的公告，要求所有取向电工钢的美国出口商和生产商都要进行应诉登记，明确表示如果不进行应诉登记将会导致调查机关适用“可获得事实”。商务部已经公告提供给美国方面以及两家已知的钢铁公司，同时将公告发布在商务部网站和论坛。中国认为这一系列行动已经满足了《反倾销协定》6.1条的通知义务。

《反倾销协定》没有对如何通知利害关系方的形式作出具体规定，因此将公告公布于公共场所或网站是否满足通知义务存在争议。这样的通知方式是否充分，无法从协定条款中寻找答案。日本在其第三方意见中也提出，仅仅在网站公布调查公告，实际上是要求利害关系方主动了解调查机关的行动，不符合适用可获得事实的条件。专家组承认，将公告公布于公共场所或网站是否是一种充分的通知方式在本案中存在争议，但专家组并未解决这一争议。协定附件2第1段指出调查机关确保利害关系方知道不提供信息的相应后果。因此，重要的不是何种通知方式更充分，而是通知的结果是否为利害关系方所知。尽管通知形式在本案中不是争议的关键所在，但笔者认为，采取何种通知形式履行通知义务仍是一个值得进一步探讨的问题。

在本案中，专家组认为中国商务部的公告内容没有具体列明需要利害关系方提供的详细信息。尽管公告要求利害关系方提供概括性的信息例如自2008年3月至2009年2月向中国进口的钢铁数量及价值，但在适用可获得事实规则时商务部用自身掌握的信息替代了比进口钢铁数量及价值更多的信息，而这些信息并没有在公告中列明。这一点不符合附件2第1段的规定。因此，附件2第1段中的“详细列明”，详细列明的程度应达到何种程度才符合协定的要求，依照专家组的理解，应列明调查机关在调查中需要的信息，如果调查机关在通知中没有提及，但在初裁和终裁中又使用已掌握事实加以代替，在这样的情况下调查机关就没有达到详细列明信息的要求。在WTO其他争端案件中专家组也做出了相应的解释。[9] 专家组也认为，附件2第1段和第6.1条规定中没有涉及以何种形式通知，中国仅根据通知发出的程序和形式作为抗辩理由，不能证明其满足了附件2第1段和第6.1条下的通知义务，履行通知义务关键性的实质是通知的内容是否做到了具体列明所需信息。[10]#p#分页标题#e#

为了进一步说明可获得事实规则中的通知义务，专家组援引了墨西哥大米与牛肉案的上诉机构报告。在墨西哥大米与牛肉案中，墨西哥调查机关发出了调查通知，向两家已知出口商和生产商以及美国驻墨西哥大使馆发出了调查问卷。通知要求利害关系方当在三十天内向调查机关提交正式调查文件。两家出口商以及行业协会收到了问卷。调查机关最终对没有收到问卷的所有出口商适用了“可获得事实”规则。上诉机构认为调查机关必须给予出口商提供信息的机会，一个连调查机关都不具体得知的出口商，是无法得到有关提交具体信息的通知的，这实际上是剥夺了这些出口商提供信息的机会。上诉机构因此认定墨西哥调查机关对这些未知出口商适用可获得事实规则是不符合反倾销协定第6.8条的。在阿根廷瓷砖案中专家组也做出了类似的规定。专家组认定《反倾销协定》附件2第1段表明了在调查机关没有明确通知所需必要信息的情况下，利害关系方因此没有提供信息，调查机关则不能使用可获得事实规则。[11]⑫尽管中国认为本案与墨西哥大米案的存在重要的事实上的差异，即墨西哥大米与牛肉案中除了墨西哥经济部通知的两家已知出口商之外，还存在其他调查机关已知的出口商，包括美国大米行业协会的成员，但调查机关没有对这些出口商发出通知，因此违反了通知义务。在取向电工钢案中不存在其他已知出口商或生产商。中国认为上诉机构在墨西哥大米与牛肉案中没有考虑“缺乏其他生产商或出口商”这一重要因素。但是，专家组不同意中国对上诉机构认定的理解。如果中国要强调这一点，那么在本案中，除了AK 钢铁有限公司和阿勒格尼技术公司之外，在调查过程中都没有其他生产商或出口商的存在，并不削弱上诉机构在墨西哥大米案中做出的裁决与本案的相关性。上诉机构的结论是作为未知的出口商不可能收到要求提交信息的通知，这一推理可以扩展到“不存在”的出口商上。[12]

（二）对未知出口商的反倾销调查与自由裁量

《反倾销协定》第6.10条规定了对已知出口商或生产商确定倾销幅度的要求，对没有进行逐个审查的已知生产者的反倾销税税率加以限制，对于未知的生产商则没有规定。此外，《反倾销协定》其他中没有具体规定如何确定未知出口商或生产商的倾销幅度。此时由通知义务的履行延伸出的，需要进一步探讨的问题是对未知生产商和出口商如何进行反倾销调查，以及对未知生产商适用可获得事实规则的合理性。

中国认为在这种情况下调查机关可以自由决定如何计算未知生产商或出口商的倾销幅度。在没有其他条款可供参考的情况下，最符合的规定应当是第6.8条中描述的对于不配合调查的出口商计算反倾销税率的规定。附件2第7段也指出利害关系方如果不配合调查，就需要承担因此带来的不利后果。在这种情况下对未知出口商或生产商适用可获得事实规则，目的在于督促利害关系方积极参与调查。如果不允许调查机关对未知出口商适用可获得事实，将造成《反倾销协定》出现规则适用上的空白地带，没有规则指导成员国如何对未知出口商进行反倾销调查。专家组也承认无论是《反倾销协定》第6.10条还是第9.4条或者协定中的其他条款，都没有明确指出应当如何计算未知出口商的倾销幅度。但可以肯定的是《反倾销协定》6.8条和附件2是关于适用“可获得事实”的条件，对未知出口商处理规定上的空白，不应超越和为违反这两个条款规定的条件，调查机关的自由裁量权应以这两个条款规定为限。

中国指出，上诉机构在墨西哥大米案中的裁定，不利于鼓励和督促未知利害关系方配合当局的调查。附件2第7段规定如果利害关系方不与调查机关合作，可能导致对利害关系方的不利后果。但由于附件二第7段也同时指出，利用非直接来源的信息应特别谨慎。即使适用可获得事实，也不意味着以督促和利害关系方为目的而计算更大的倾销幅度。专家组就此指出，调查机关的自由裁量权不是无限的，可获得事实的适用目的不是为了惩罚不合作的利害关系方。

专家组认定中国商务部没有通知所有出口商提交必须信息，不满足“可获得事实”的适用条件。商务部不知道的出口商，实际上在调查过程中是不存在的，因此不可能拒绝提供必要信息或严重阻碍调查。中国的措施不符合反倾销协议第6.8条和附件2第一段的规定。换句话说，调查机关否定了可以对“未知出口商和生产商”适用可获得事实规则。

四、评论

目前，中国已就该案向WTO争端解决机构提起上诉，但未就可获得事实规则适用这部分的裁定提出上诉。就笔者来看，本案中，中国在可获得事实适用的争议措施方面，很难寻求到有力的抗辩理由。从案件裁定和推理过程来看，专家组遵循了上诉机构在以往案例中对《反倾销协定》有关条款的解释。通过对两起争端的裁决，WTO争端解决机构基本解释和澄清了可获得事实规则中的通知义务。总体来说，WTO争端解决机构是本着谨慎适用可获得事实规则，对成员方自由裁量权加以限制的精神，要求成员方在进行反倾销调查时对于利害关系方进行个别调查、个别通知、在符合协定规定的情况下个别适用可获得事实规则，不允许比较笼统地适用可获得事实。对于未知的出口商和生产商，由于无法具体认定，调查机关因而无法履行通知义务，也就不应适用可获得事实原则。这也意味着今后中国在反倾销调查的实践中，需要改变将未知进口商直接视为不参与调查的进口商从而适用可获得事实的做法。

 

【注释】
[1]曹艳梅：《论反倾销调查中的BIA规则》，载《时代法学》2009年第7卷第4期。
[2]Panel Report, China — Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States, para.7.384
[3]Report of the Appellate Body: Mexico — Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice，para.2
[4]Panel Report: Mexico — Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice,para.7.192
[5]Report of the Appellate Body: Mexico — Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice,para.249
[6]Report of the Appellate Body: Mexico-Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice ,para.257
[7]Ibid.,para.261
[8]商务部公告2010年第21号　对原产于美国和俄罗斯的进口取向电工钢反倾销调查及原产于美国的进口取向电工钢反补贴调查的最终裁定http://gpj.mofcom.gov.cn/aarticle/de/cl/c/201004/20100406864469.html
[9]Panel Report, Egypt -Steel Rebar, para. 7.320; Panel Report , Argentina -Ceramic Tiles, paras. 6.53–6.54. 
[10]Panel Report, China — Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel
from the United States, para.7.386
[11]Panel Report，Argentina-Ceramic Tiles,para.6.55
[12]Panel Report, China — Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States, para.7.398