【内容摘要】虽然WTO协定中没有关于上游补贴利益传递的直接规定，但在GATT/WTO审理的诸多争端案件中都涉及这一问题并形成了一系列规则。细致分析这些案件中对上游补贴利益传递的认定及规则有利于我国明确应对思路和方向，在反补贴实践中更好的维护我国产业利益。
【关键词】上游补贴 利益传递 反补贴

 

补贴利益的认定是构成补贴的核心要素，也是反补贴调查中的核心问题之一，授予被调查产品一项利益是对该产品采取反补贴措施的必要条件。此外，补贴利益的认定也直接关系到反补贴税额的确定。一般情况下，补贴的接受者和受益者是同一实体。但是在反补贴实践中存在一些特殊情况，即补贴的初始接受者和最终受益者不是同一实体的情形，如某汽车厂商在生产汽车过程中使用了接受补贴后降低价格的钢材，使其生产成本降低，该汽车厂商实际上也享受了补贴的利益，先前补贴钢材的全部或部分利益就被传递到该汽车厂商。这就是本文要讨论的补贴认定中上下游产品间的利益传递问题 。[1]上游补贴是指“对最终产品（即本文所称“被调查产品”，笔者注）的生产过程中所使用的投入产品的补贴” 。[2]上下游产品间的补贴利益传递在一些国家特别是美国的反补贴实践及WTO争端解决中多有涉及，但对于其中补贴利益传递分析中的很多问题仍争论颇多，其中证明补贴利益是否从初始接受者向最终受益者的传递是认定补贴利益存在进而采取反补贴措施的关键所在。在此过程中，如何证明初始接受者的补贴利益传递给了最终受益者，是全部利益传递，还是部分利益传递，补贴利益的传递传递程度如何确定等诸多因素都是我们需要关注的问题。WTO协定中没有关于上游补贴的直接规定，但在GATT/WTO审理的诸多争端案件中都涉及上游补贴的认定问题，特别是上游补贴认定中的利益传递问题，如美国-加拿大猪肉案、美国-加拿大软木案III、IV、 巴西-美国高地棉案等。由于WTO协议中没有关于上游补贴的直接规定，因此专家组及上诉机构在解决此类案件时需要解决下列三个问题：是否需要进行补贴利益传递分析？何时需要进行补贴利益传递分析？补贴利益传递分析过程中有何规则？

一、WTO协议要求进行补贴利益传递分析

由于WTO协议中没有关于上游补贴的直接规定，是否需要进行补贴利益传递分析就成为专家组（上诉机构）需要首先解决的问题。在上述争端中专家组（上诉机构）主要对GATT1994第6.3条以及ASCM第10条和第32.1条进行解释，解决是否需要进行补贴传递分析的问题。

在“美国-加拿大软木案IV”中上诉机构认为，（GATT1994）第6.3条中规定的“间接授予……的补贴”表明政府授予投入产品的财政资助，如果该原材料是用于制造受调查产品，那么原则上，这些财政资助并没有从可能通过对被调查产品实行反补贴税而抵消的补贴中扣除……。在这种情况下，有必要分析在何种程度上给予投入产品的补贴应当包括在给予加工产品的补贴额中。[3] ……如果不能确定授予投入产品生产商的补贴是否通过上下游的关系传递到利用该投入产品被调查产品的生产商，以及传递的确切数额，就不能确定对被调查产品所实施的反补贴税是否超过了该产品所受到的补贴。[4]

因为GATT1994第6.3条指出了“通过反补贴税，只是为了抵消直接或间接授予制造或生产此类产品的补贴”，因此投入产品接受的补贴如果没有传递到受调查的产品中，就不能对这类补贴征收反补贴税。 [5]由此可以看出，GATT1994第6.3条以及ASCM第10条和第32.1条都是进行补贴传递分析的法律基础。

上诉机构在该案中进一步指出，上述关于补贴传递的推定也可以从ASCM第1.1条关于“补贴”的定义中得到释明。第1.1条规定补贴只有满足两个条件才能存在，即符合ASCM第1.1条（a）（i）意义的政府提供的财政资助以及由此所产生的第1.1（b）意义下的利益这两个构成要件。如果反补贴税是为了抵销授予投入产品的生产商的补贴，但是反补贴税却是针对被调查产品（而非投入产品）所征收的，那么进行调查的主管部门如果只证明对投入产品提供了政府财政资助并且由于使投入产品的生产商获得利益是不够的。在这种情况下，必须证明对于被调查产品也满足了第1.1条所列的两个累积因素。[6]

二、进行补贴利益传递分析的条件

关于何种情形下才能进行补贴利益传递分析的问题，在墨西哥-欧共体橄榄油案中，专家组结合上述美国-加拿大猪肉案和美国-加拿大软木案IV，总结出需要运用“传递分析方法”的两个必备条件：第一，被补贴的产品作为投入产品，被用以加工制作遭受反补贴调查的进口产品；第二，投入产品的生产者和遭受反补贴调查的生产者非关联方（也就是进行正常交易）。[7] 美国—加拿大软木案IV的核心问题之一即是在什么情况下需要进行传递分析。关于上游补贴的利益传递分析，根据专家组和上诉机构报告对争端的裁定，可区分为下列四种情形：其一，若接受补贴的生产者和被调查产品生产者之间的交易并未在正常交易的基础上进行，则不需要进行传递分析；其二，若接受补贴的生产者和被调查产品的生产者是补贴的同一“接受者”，就不需要进行传递分析；其三，若接受补贴的生产者不生产受调查产品，并且在与被调查产品生产者的交易中遵循正常交易规则，在这种情形下，应当进行传递分析。其四，同为被调查产品生产者的实体之间的交易不需要进行传递分析，但是，应当证明被调查产品的生产因补贴而获得利益。[8]

三、补贴利益传递分析的规则

1、补贴利益的传递不得推定

由于补贴利益传递的复杂性，同时考虑到其在反补贴调查中对补贴认定以及补贴金额计算等问题的重要影响，WTO专家组和上诉机构在相关案件中确立了一个非常重要的原则：判定补贴利益的传递不得推定。

“美国-加拿大软木案IV”中上诉机构认为，当投入产品生产商和被调查产品生产商不是同一实体时，不能推断对投入产品的补贴转移给了加工产品。在这种情况下，有必要分析在何种程度上给予投入产品的补贴应当包括在给予加工产品的补贴额中。[9] ……如果不能确定授予投入产品生产商的补贴是否通过上下游的关系传递到利用该投入产品被调查产品的生产商，以及传递的确切数额，就不能确定对被调查产品所实施的反补贴税是否超过了该产品所受到的补贴。[10] 由此可见，“美国-加拿大软木案IV”否定了实践中“上下游补贴利益传递的推定”的做法，认为当投入产品生产者和被调查产品生产者正常贸易时，不能推定投入产品补贴所授予的利益从直接接受者传递到了下游间接接受者，而必须有调查机关来加以证明。

另外，补贴最终被授予了接受者，而不是授予生产过程。因此只有从补贴接受者的角度进行分析才能衡量出财政资助作为补贴是否给予接受者利益以及利益的具体数额；如果认为补贴是授予生产过程的，那么对于补贴利益是否传递就没有必要进行考量。就会导致这样一种逻辑：只要有一家上游企业的产品受到补贴，那么所有使用该产品的下游企业在加工过程中，补贴利益就已经在生产过程中被传递了。也就是说，一旦出现了补贴，该补贴利益就会随着生产过程自然传递到下游企业。由此可以看出，补贴利益的推定是不合理的。当财政资助的接受者与补贴利益的最终接受者并非同一实体时，调查机关不得推定补贴利益已经在两者之间发生传递，而是必须通过审查确定财政资助的利益是否已经实际上被传递到了其他实体，以及在多大程度上被传递到了其他实体。

2、“公平交易”和“市场价格”不能当然阻断补贴利益的传递

补贴利益的传递在何种情况下可能被阻断，公平交易（arm’s length transactions）和市场价格（fair market value）的情况下，补贴利益是否仍会发生传递，争端解决机构并没有就在何种情况下进行利益传递的问题在案件中作出一般性的结论。但是，在“美国-加拿大软木案IV”中，上诉机构虽然未就此作出一般性的指引，但是，从本案的相关争议点中可以总结出对于上游补贴，上诉机构区分了四种不同的情况。在这四种情况下，关于补贴传递的分析要求也是不同的。美国没有对专家组所分析的其中一种情况提起上诉，即补贴是由独立的立木收获者，即不生产受到调查的软木产品的企业获得的，如果该企业进行了公平交易（arm’s length transactions）,那么这时候对于该独立获得者所提供的补贴是否间接授予了软木产品的制造过程是要进行补贴传递分析的。[11] 相反，如果传递过程中不是公平、正常的交易，而是存在的关联交易，则一般认为必须进行补贴利益传递的分析。

3、以市场为认定补贴利益传递的比较基准

补贴利益传递中的利益认定与确定补贴中的利益规则一样，都需要一个比较的基准。由于财政资助的最初接受者和补贴利益的最终受益人并非同一人，而且涉及补贴利益传递的案件调查的并不是财政资助的最初接受者，而是作为补贴利益最终受益者的被调查产品的生产者。因此补贴利益传递时利益的认定是一个更加复杂的问题。

笔者认为，在发生补贴利益传递时涉及两次利益的确定，第一次利益的认定为判定财政资助是否对接受者授予一项“利益”；第二次才是判定该补贴利益是否传递到被调查产品的生产商。目前在确定上游补贴利益传递时并没有非常明确的规则可以遵循。从WTO的争端解决机构处理其他类型的补贴利益传递案件的分析来看，争端解决机构仍然以市场作为衡量利益是否传递的标准。在“美国-进口措施案”中涉及私有化过程中的利益传递问题分析，专家组认为在评估ASCM下的“利益”时应以“市场”为基准，如果在国有企业私有化的过程中，一项设备被支付公平的市场价格，即该市场价格体现了该设备的正常市场价值，则在此私有化过程中就不存在补贴利益的传递。也就是说，如果在上游补贴利益的传递分析中采取了公平交易和市场价格，那么在投入产品生产商和被调查产品生产商之间就没有产生补贴利益的传递，投入产品生产商所接受的利益传递也就因此终止。

四、我国上游补贴调查实践及建议

（一）我国反补贴调查中的上游补贴利益传递调查实践

1、案情简介

截至2012年2月29日，我国仅针对美国和欧盟发起过4起反补贴调查，[12] 其中涉及上游补贴调查的只有白羽肉鸡案。[13] 2009年9月27日，商务部发布立案公告，决定对原产于美国的进口白羽肉鸡产品进行反补贴立案调查（以下简称“白羽肉鸡案”）。商务部对被调查产品是否存在补贴和补贴金额、被调查产品是否对中国国内白羽肉鸡产业造成损害和损害程度以及补贴与损害之间的因果关系进行了调查。根据调查结果和《中华人民共和国反补贴条例》第二十五条的规定，2010年4月28日，商务部发布初裁公告，认定原产于美国的进口被调查产品存在补贴，中国国内白羽肉鸡产业受到了实质损害，而且补贴与实质损害之间存在因果关系。2010年8月29日，商务部最终裁定，原产于美国的进口白羽肉鸡产品存在补贴，中国国内白羽肉鸡产业受到了实质损害，而且补贴与实质损害之间存在因果关系。[14]

2、补贴利益传递分析过程

在此案中我国商务部在进行调查的过程中首次涉及上游补贴规则的适用问题，主要通过以下三个方面进行分析：[15]

（1）对上游补贴进行认定。商务部通过对直接支付项目和农作物保险项目分别从财政资助、补贴专向性和补贴利益三方面进行分析，认为构成《反补贴条例》项下的可采取反补贴措施的补贴。

（2）对上游补贴的利益传导进行分析。这是整个案件的关键所在，因此商务部对此进行了大量细致的分析。

首先认定从玉米和大豆农场到抽样公司生产的被调查产品只经过一个交易环节，抽样公司直接从玉米和豆粕生产商处购买玉米和豆粕，并且这些豆粕生产商是用自产大豆生产的豆粕。在美国白羽肉鸡这种高度纵向一体化的产业中，玉米和豆粕是被调查产品生产的直接投入物。

其次通过比较被补贴产品的价格与未被补贴产品的价格进行上游补贴利益传导分析如下：第一，审查了抽样公司与其玉米和豆粕供应商的交易是否是在正常贸易过程中的交易；第二，审查抽样公司在正常贸易过程中采购的玉米和豆粕是否为被补贴的产品；第三，选择阿根廷生产的玉米和豆粕价格作为基准价格。第四，比较被补贴产品的价格与未被补贴产品的价格并最终认定抽样公司在购买被补贴产品的价格中获得竞争利益，上游补贴利益传导给被调查产品。

（3）上游补贴传导利益的确定

经比较各抽样公司实际可能获得的上游补贴传导的补贴利益与抽样公司获得的竞争利益，调查机关发现，抽样公司采购玉米获得的竞争利益均高于实际可能获得的上游补贴传导的补贴利益。因此在认定实际可能传导的补贴金额时，调查机关考虑的是抽样公司的供应商将种植玉米和大豆获得的补贴利益全部传导给抽样公司。

（二）评析及建议

在我国《反补贴条例》及其配套规章尚未对上游补贴问题作出任何规定的情况下，商务部借鉴美国相应理论和实践，首次在反补贴调查中运用上游补贴规则并对补贴利益的传递进行认定和分析，开创了我国借鉴国外法律理论和实践进行贸易救济调查的先例。但这一做法也存在着若干隐忧：

1、我国在国内法律法规没有任何规定的情况下进行上游补贴的认定，与SCMA的相关规定不符。

商务部公平贸易局负责人对此案进行解读时对此问题进行了如下总结：鉴于世贸组织协定对于此问题没有具体、详细的规定，各成员方有关上游补贴调查的立法和实践也非常少，为此，调查机关进行了审慎、反复的研究，经初步调查并通过比较应诉公司采购的受补贴玉米和大豆（豆粕）价格与未受补贴玉米和大豆（豆粕）价格，认定应诉公司在购买受补贴产品时获得了竞争性利益，进而使其生产被调查产品获得利益。调查机关在本案中首次对上游补贴传导进行认定和分析。 [16]根据SCMA第14条的规定，调查机关在计算根据第1.1条授予接受者的利益所使用的任何方法应在有关成员国内立法或实施细则中作出规定，这些规定对每一具体案件的适用应当透明并附有充分说明。我国商务部在国内法律法规没有任何规定的情况下进行上游补贴的认定，与SCMA的相关规定不符。美国在《2010年中国履行加入WTO承诺报告》中表示了对我国白羽肉鸡双反案中的上游补贴调查的关注。[17] 2011年9月20日，美国要求就白羽肉鸡双反措施与中国进行磋商，但10月28日在日内瓦举行的磋商会谈上双方未达成一致意见。2011年12月8日，美国贸易代表柯克宣布美国已要求世贸组织成立争端解决专家小组，解决中国对美国出口白羽肉鸡征收反倾销和反补贴税问题。[18] 2012年1月20日，争端解决机构决定成立专家组。[19] 目前此案仍在专家组审理阶段。

2、上游补贴认定过程复杂，必将耗费更高的行政成本。

反补贴调查中涉及上游补贴时调查机关需要经过补贴的双重认定，必将耗费更多的行政成本。虽然我国法律还未对上游补贴问题做出规定，但是根据美国反补贴法的规定和我国商务部在白羽肉鸡案中的实践做法，调查机关首先必须按照本国法律中关于补贴构成要素的规定认定授予投入产品生产商的补贴是否成立，其次必须调查投入产品生产商接受的补贴利益是否及多大程度上被传递给了被调查产品的生产商，在进行补贴利益的传递分析过程中，还要遵循补贴利益传递的诸多规则，如补贴利益的传递不得推定，须有肯定性证据加以证明，包括初始接受者与最终受益者之间的交易条件、关联关系等因素。即使有证据表明初始接受者的补贴利益传递给了最终受益者，其传递的也可能是部分补贴利益，此时调查机关还要证明利益传递的具体额度等诸多因素。最后还必须证明投入产品接受补贴对被调查产品生产成本产生了重大影响。因此上游补贴调查的双重认定中调查机关需要搜集、分析更加庞杂的市场数据，必然增大了调查机关行政裁决的难度，调查机关也必将耗费更高的行政成本。

截至目前为止，已有美国、加拿大、澳大利亚、南非、印度、欧盟等对我国启动了近50起反补贴调查，但只有加拿大在针对我国复合木地板发起的反补贴案中适用了上游补贴规则。美国在对华反补贴调查中都没有涉及上游补贴利益的分析，只是通过对被调查产品生产商购买投入产品的价格与市场基准价格之间的差额的分析，得出是否存在补贴利益的结论。可以看出，为避免繁琐的调查程序和过高的行政成本，各国调查机关尽量回避上游补贴规则的适用。

鉴于以上评析，笔者认为我国应采取下列措施；

第一，慎用上游补贴规则

正如上文所述，上游补贴调查将历经繁杂的调查程序和耗费过多的行政成本，我国调查机关应尽可能不对被调查产品发起上游补贴调查。在反补贴调查中，调查机关如发现被调查产品的投入产品有可能接受补贴时，应遵循下列次序进行调查：首先，如投入产品生产商为国有企业，则尽可能通过证明该国有企业构成公共机构，然后适用SCMA第14(d)条中“政府提供货物所得低于适当报酬”规则证明补贴利益的存在，直接认定为补贴。其次，如投入产品生产商为私营机构，则尽可能通过证明该私营机构接受了政府或公共机构的委托或指示履行了政府职能，并证明该私营机构提供货物所得低于适当报酬认定补贴利益，由此认定存在补贴。最后，如上述情形都无法证明时，再考虑适用上游补贴规则对进行调查，以最大限度地维护我国相关产业的合法权益。

第二，尽快制定我国的上游补贴规则 #p#分页标题#e#

虽然适用上游补贴规则意味着更加复杂的调查程序和付出更多的行政成本，但作为一种有力的贸易救济措施，为了最大限度地维护我国相关产业的合法权益，我国须防患于未然，尽早制定上游补贴规则。同时，我们应当看到上游补贴规则适用的另一面，即上游补贴调查更容易被认定构成补贴，原因有二：第一，由于反补贴调查不会直接涉及自己的权益，实践中投入产品生产商没有提供相关信息的积极性，因此调查机关根据“最佳可获信息”规则，可以选择适用其他替代性信息作为判定依据。第二，WTO协定中尚未对上游补贴问题作出任何规定，上游补贴规则总体上还很不完善，调查机关在反补贴调查中存在诸多自由裁量空间。另外，在上游补贴认定过程中获得的投入产品的相关信息还可能作为将来直接对该投入产品启动反补贴调查的依据。我国在制定上游补贴规则的过程中，应当充分借鉴美国现行立法。

第三，积极应对可能的上游补贴调查

如前文所述，目前只有加拿大在针对我国复合木地板发起的反补贴案中适用了上游补贴规则，其他各国包括美国从未对我国进行过上游补贴调查，但我国在今后的反补贴案件中应当做好预案，积极应对可能的上游补贴调查。

 

【作者简介】
张目强，安徽大学法学院讲师，安徽大学经济法制研究中心省级重点学科成员，中国政法大学国际法学院法学博士，中国法学会世界贸易组织研究会理事，研究方向：国际贸易法、世界贸易组织法。

【注释】
[1]补贴利益传递主要包括私有化和上下游产品两种情形，本文仅讨论上下游产品中补贴利益的传递问题。
[2]Bello & Holmer, The Trade and Tariff Act of 1984: Principal Anti-dumping and Countervailing Duty Provisions, International Lawyer, Vol. 19, 1985, p.640.
[3]WT/DS257/AB/R，Appellate Body Report on US-Softwood Lumber IV, para.140.
[4]Id. , para.141.
[5]Id. , para.141.
[6]Id. , para.142.
[7]朱榄叶编著，《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析（2007-2009）》，法律出版社2010年5月版，第288页。
[8]李晓玲：《WTO框架下的农业补贴纪律》，华东政法大学2007年博士论文，第72页。
[9]WT/DS257/AB/R，Appellate Body Report on US-Softwood Lumber IV, para.140.
[10]Id. , para.141.
[11]WT/DS257/AB/R，Appellate Body Report on US-Softwood Lumber IV, para.127. 转引自：施进：《WTO框架下补贴利益传递法律问题研究》，http://gpj.mofcom.gov.cn/aarticle/d/da/201110/20111007805532.html，2011-11-10。
[12]其中针对美国产品启动3起反补贴调查，取向电工钢案、白羽肉鸡案和汽车案都已经作出最终裁定；2010年8月30日针对欧盟马铃薯淀粉发起反补贴调查，已于2011年9月16日作出最终裁定。
[13]欧盟马铃薯淀粉案仅在最终裁定中提及上游补贴的问题，并未展开调查。
[14]商务部公告2010年第52号，关于对原产于美国的进口白羽肉鸡产品反补贴调查最终裁定的公告，详见：http://gpj.mofcom.gov.cn/aarticle/cs/201008/20100807108306.html。
[15]详见：商务部公告2010年第52号，关于对原产于美国的进口白羽肉鸡产品反补贴调查最终裁定的公告，第35-75页。
[16]商务部公平贸易局：商务部公平贸易局负责人解读中国首起农产品反补贴案http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/zhengcejd/bl/by/201004/20100406890376.html，2011-12-10
[17]USTR. 2010 USTR Report to Congress on China’s WTO Compliance.
[18]中国贸易救济信息网：《美国要求世贸组织就中国白羽肉鸡双反案成立专家小组》，http://www.cacs.gov.cn/maoyijiuji/indexshow.aspx?articleId=92430，2011-12-10。
[19]See: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds427_e.htm, 2012-2-3.