历经两年之久，中国在世界贸易组织（WTO）起诉美国对中国标准钢管等四项产品发起的反倾销、反补贴案（以下简称“双反”案）终于随着WTO上诉机构于2011年3月11日发表上诉报告而尘埃落定。上诉机构推翻了本案专家组作出的大部分裁决，认为美国商务部对中国产品在基于非市场经济方法采取反倾销措施的同时又采取反补贴措施存在双重救济的情形，进而导致对来自中国的产品不当征收反补贴税违反了WTO规则。对此，中国商务部公开表示，该裁决是中方在WTO争端中取得的重大胜利。[1]

但是，在欢庆胜利的同时，我们也注意到，虽最终认定美方采取的双重救济措施与WTO协定不符，但在中国国有企业、银行是否属于“公共机构”、国有银行发放的贷款是否具有“专项性”、中国的银行利率标准能否作为可比基准等诸多法律问题上，上诉机构作出的相关法律判断对中国十分不利，实际上是对中国政府宏观经济规划、国有企业和银行体制乃至各级政府管理经济的传统手段提出了严重质疑。从根本上讲，这些法律判断就是认定，我国目前实施的某些经济管理方式以及国有银行运作模式不符合市场经济原则，这无疑是我们必须面对的一大挑战。

一、 挑战之一：“公共机构”的认定标准

反补贴是WTO规定的一项保障市场公平竞争、防止价格扭曲的重要救济手段，而“公共机构”资格是构成补贴的主体要素，上诉机构提出的认定标准对我国国有企业将产生严重法律后果。

根据《补贴与反补贴协定》（以下简称：SCM协定），补贴的主体既可以是成员方政府，在一定条件下政府以外的“任何公共机构”甚至“私营机构”也可成为SCM协定意义上补贴的主体。在中美“双反”案中，为涉诉产品生产企业提供原材料的中国国有企业（input suppliers)以及向生产非公路用轮胎的企业提供商业贷款的中国国有商业银行是否构成SCM协定中的“公共机构”是当事双方诉争一大焦点。

原审专家组认为，政府对企业的所有权很大程度上就是政府控制的肯定性证据，因此，支持美国商务部作出的中国国有企业和国有商业银行构成了“公共机构”的裁决。[2]在专家组看来，“一个公共实体无论采取何种形式（不管是分支、部门、委员会还是公司等），控制它的政府就应直接对本协定向下的与之相关的这些实体的行为负责。”[3]

但上诉机构推翻了专家组的判断，在它看来，“SCM第1.1(a)意义上的公共机构必须是拥有、实施或被授予政府权力的实体”，[4]这需要调查当局详细考察相关证据后才能认定，不能仅以政府对一个实体是否拥有所用权或股份简单为之。然而，上诉机构进一步提出：“在某些情形下，当证据显示政府控制的正式痕迹多方面存在，同时，又存在此种控制得以有效实施的证据，那么，该证据就允许（调查当局）作出该相关实体正在行使政府权力的推断。”[5]

从上述文字可以看出，上诉机构一方面否定了仅凭企业属于国家或政府所有的性质就认定其为SCM协定意义上的“公共机构”的观点，另一方面又提出，如果一个企业被政府控制的痕迹比较明显，只要调查当局找到相关证据证明政府对该企业的控制正有效实施，那么，该企业就有可被认定为“公共机构”。

尽管在法律上我国的国有企业都是独立承担民事责任的独立法人，国家、政府对企业的经营决策并不干预，但由于我国绝大多数国有企业的领导系政府任命，其经营战略又要符合各级政府制定的产业政策和导向，一些关乎国计民生的国有企业产品价格还要受到国家控制，所有这些因素都可被视为国有企业存在被政府控制的诸多“痕迹”，如果其他成员方调查当局掌握了中国政府对国有企业正有效实施控制的证据，这些国有企业就很容易被认定为是SCM协定意义上的“公共机构”。需强调的是，此次美方之所以在“公共机构”的认定问题上败诉，仅仅是因为美国商务部只凭单纯的股权性质就做出中国国有企业构成“公共机构”的认定、未充分收集各方面证据来证明中国政府对这些国有企业的控制正有效实施。换句话说，上诉机构并非完全否定国有企业成为“公共主体”的可能性，如果美方掌握了相关证据的话，那么，美方的认定就会被上诉机构支持，败诉的完全可能是中方。

笔者认为，上诉机构对“公共机构”提出的认定标准，实际上为其他成员方开展反补贴调查指明了方向：一旦其他成员调查当局在调查补贴案件时查明中国政府有效控制相关国有企业的证据，这些国有企业就可以被认定为“公共机构”，其供应的原材料就会被认定为“政府资助”的补贴，这无疑是对我国政府管理国有企业现有方式的一大挑战。

二、挑战之二：国有商业银行系“公共机构”

尽管上诉机构认为，美方认定向涉案产品生产企业提供原材料的国有企业系“公共机构”是错误的，但却认可美方提出的、对商业银行是否构成“公共机构”的认定标准，支持美方对中国国有商业银行系“公共机构”的认定，实际上就是认为我国国有商业银行尚未市场化运行。

在非公路用轮胎一案中，美国商务部沿用了它在一年前“中国无纤维纸补贴案”（CFS Paper）中认定“公共机构”的考察标准，主要包括：1、中国银行系统几乎全部为国家所有；2、《商业银行法》第34条规定，“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务”；3、在案证据表明，（中国）国有商业银行始终缺乏足够的风险控制和分析能力；4、调查期间，美国商务部未收到以普遍的方式记录该造纸行业请求贷款、（银行）发放贷款以及评估该贷款的程序所必须的证据。[6] 美国商务部认为，由于自“中国无纤维纸补贴案”至今，中国的商业银行系统并无明显变化，因此，在非公路用轮胎案中运用以上标准判断国有银行的性质并不过时。此外，美国商务部还注意到天津市人民政府官员在再版的“天津市人民政府验资报告”中的声明、以及国际货币基金组织的工作文件均支持这一论点：中国的商业银行应支持中国的产业政策。[7] 基于以上依据，美国商务部在非公路用轮胎案中认定：中国国有商业银行属于SCM协定意义上的“公共机构”。

上诉机构认为，与考察前述供应原材料的国有企业性质不同，在本案中，美国商务部并未仅凭借中国国有商业银行的所有权来判断其是否属于“公共机构”，而是考察了中国的《商业银行法》相关规定，同时还考察了《中国银行全球招商说明书》中的简介，该简介指出：“《中国商业银行法》要求商业银行在作出贷款决定时应考虑政府的宏观经济政策”，因此，“商业银行被鼓励按照政府相关政策向某些行业的借款人限制发放贷款”。美国商务部还注意到，经合组织（OECD)2005年发表的一份报告，该报告指出：“（中国）商业银行的主要管理人员系由政府任命，党组织对于干部选用具有极大影响。”此外，美国商务部发现有证据表明中国的商业银行始终缺乏风险控制和分析能力。这些证据与前述证据作为整体构成了美方认定的依据，上诉机构予以支持。

对于美方将中国无纤维纸补贴案”（CFS Paper）中的考察依据直接用于本案的做法，尽管上诉机构认为，将一项裁决中的依据直接运用到另一项裁决对于一个合理、充分的解释来说是不够的，但它又指出：当两项调查中存在时间极为接近、有实质上的重叠内容时，作为例外，上述做法是可行的。需强调的是，美方的认定结论涵盖了中国所有的国有商业银行，无一例外均构成“公共机构”。

在中国境内，绝大多数企业均或多或少地从国有商业银行贷款，如果国有商业银行都被认定为“公共机构”，这就意味着从这些银行贷款的企业获得了中国政府补贴，其出口的产品就都有可能遭受反补贴调查，这将对中国整体对外出口造成巨大冲击和影响，中国产品在国外将面临十分不利的竞争局面。

可见，上诉机构的上述裁决已给中国的国有商业银行造成极大的法律隐患，如果在市场化道路上我国的国有银行改革仍停滞不前，甚至倒退，那么国有银行就依然会被认定为“公共机构”，享有从国有银行贷款的中国企业将不断面临反补贴诉讼的法律风险。

三、挑战之三：国有银行的贷款具有“专项性”

补贴是否具有“专项性”是作出反补贴裁决的另一大法律要素。 [8]“专项性”问题也是本案当事双方诉争的一大焦点，上诉机构最终支持了美方对中国国有银行贷款的“专项性”认定，这是对中国国有银行市场化的再次否定。

美方认为，生产非公路轮胎的中国企业获得的中国国有银行贷款是“专项性”的，理由是：中国政府通过国有银行仅向轮胎行业、特别是GTC和Starbright两家企业发放优惠贷款。美方声称作出这一判断的依据是，中国的中央、省级以及市级政府制定的法律、规划和政策明确限制其他行业获得轮胎行业能获得的优惠贷款，因此认为，这些贷款具有法律上的“专项性”。

在调查中，美国商务部特别注意到中国制定的十一五规划（2006-2011）中关于“增强汽车工业自主创新能力，加快发展拥有自主知识产权的汽车发动机、汽车电子、关键总成及零部件”这段内容。此外，为贯彻十一五规划国务院于2005年11月发布实施的《促进产业结构调整暂行规定》的决定中关于《产业结构调整指导目录》也成为一份重要证据。该目录由鼓励、限制和淘汰三类目录组成。不属于鼓励类、限制类和淘汰类，且符合国家有关法律、法规和政策规定的为允许类，允许类不列入《产业结构调整指导目录》。按照国务院的决定，《产业结构调整指导目录》是引导投资方向，政府管理投资项目，制定和实施财税、信贷、土地、进出口等政策的重要依据。根据该《产业结构调整指导目录》，包括轮胎生产在内的化工工业属于该目录中的“鼓励类”行业，可享受到政府提供的各项优惠政策。[9] 不仅如此，美方还发现，除中央政府外，中国的省级和市级政府也相继出台了针对轮胎行业或轮胎生产企业的专门政策。例如，贵州省政府和贵阳市政府在十一五规划中专门支持一家轮胎生产企业（GTC)两条轮胎生产线开展技术更新，同时，要求政策性银行和海外银行按照这一计划并以符合上述经济政策的方式发放贷款。河北省政府制定的十一五规划虽然未专门提到某个企业，但它将汽车零部件和橡胶行业普遍列为重点项目，本案中的一家轮胎生产企业（Starbright)正坐落于被列为汽车生产基地的城市之一。以上证据表明，中国的轮胎行业获得的国有银行商业贷款均系银行按照各级政府制定的十一五规划以及相关政策而执行的，因此，具有“专项性”特征。
中国政府认为，引导中国国有商业银行向“鼓励类”项目提供贷款的政策规定并不含有对其他类行业获得相关财政资助的明确限制内容。况且，中国国有银行也向“允许”类的行业发放贷款，而未列入“鼓励”类、“限制”类和“淘汰”类的所有行业均属于“允许”类。鉴于此，中方认为，所谓的财政资助没有明确地或暗中地仅限于“鼓励”类行业，不具有“专项性”特征。

但上诉机构指出，尽管中方提出“允许”类行业也可获得同样的商业贷款，但本案一审阶段，专家组只发现未列入上述三大类的项目或行业都属于“允许”类项目或行业，而未就“允许”类项目或行业是否能获得与“鼓励”类一样的贷款作出裁决，在这个问题上，中方并未对专家组作出的判断提出质疑，因此，上诉机构不同意中方以此为由进行抗辩。[10] 上诉机构反而认为，正像专家组指出的那样，美国商务部并未仅以中央政府制定的规划和发布的实施决定来认定国有银行商业贷款的“专项性”，而是综合考虑了中央政府和各级地方政府制定的规划、决定和政策等多方面证据，才最终认定轮胎行业获得贷款的“专项性”，因此，同专家组一样，上诉机构拒绝了中方的抗辩。[11]

长期以来，我国对国民经济的宏观调控、产业政策的调整均以各级政府颁布的各种规划、计划、政策、指导意见等来实施，并将经济领域的各个行业加以分类，对那些被列入鼓励类的行业给予财税、信贷、土地、进出口等政策支持，国有银行系统也要根据政府的宏观经济政策和调控措施发放贷款，这是我国从中央到地方各级政府管理经济的一贯做法，官员和百姓对此早就习以为常，但此次上诉机构支持美方将这些规划、计划、政策、指导意见等作为认定国有银行商业贷款具有“专项性”的肯定性证据，这无疑是对我国政府现行管理经济方式的一种挑战。

更令人担忧的是，在现实经济生活中，各级政府通过行政手段鼓励或限制某些行业发展的情况比比皆是，一些地方或部门甚至将其视为政府工作的核心内容，并以行政手段的调控效果好坏作为评价政府工作的重要标准，但这些做法与WTO所要求的市场经济原则以及法律规则并不协调，上诉机构持明确反对态度，这迫使我们不得不思考改变运用行政手段管理市场经济的现行模式，在我国在制定和实施宏观经济政策、国家产业政策和经济调控措施时，应着重防止这些政策和措施授人以柄、成为“专项性”认定证据，当然这无疑是牵扯我国市场经济未来如何发展、政府采取何种经济方针的战略性问题。

四、挑战之四：中国的利率不能作为“基准”

企业是否获得了补贴“利益”是最终判断补贴是否存在以及征收反补贴税的重要依据。SCM协定第14条（b)规定：“政府提供贷款不得视为授予利益，除非接受贷款的公司支付给政府贷款的金额不同于公司可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额。在这种情况下，利益为两金额之差。”该条款要求调查当局必须考察接受贷款的企业向这些“政府贷款”支付的金额是否低于市场上可获得的可比商业贷款应付金额（实际上，就是看企业获得的银行贷款利率是否低于市场利率），如果结论是肯定的，那么，二者之间的差额就是一种构成补贴的“利益”。在调查工作中，运用何种市场利率基准进行对比，对最终认定企业是否获得“利益”十分关键。

美国商务部在中国的标准钢管、非公路用轮胎、复合编织袋三项产品的反补贴调查中拒绝将中国的银行利率作为可比基准，而是选择了中国以外的替代国银行利率作为基准，得出生产上述产品的中国企业已获得中国政府贷款利益的肯定性结论。在陈述理由时，美方沿用了一年前审理“无纤维纸补贴案”中的依据，包括：1、境外研究机构（经合组织、国际货币基金组织）公开出版物、（中国的）法律、内部文件、包括中国的银行出版报告以及各级官员发表的验证声明等均表明中国政府在银行体系中的作用以及对利率的影响；2、中国的贷款利率大部分相同，且绝大部分贷款利率接近于政府制定的基准利率，美国商务部认为，这是市场力量未起作用以及银行仍然缺乏风险控制和评估能力的证据；3、在中国的外国银行与国内银行同样受制于政府；4、中国私营银行占总体贷款额极小比例，不值得考虑。[12]

上诉机构认为，由于这三起案件与“无纤维纸补贴案”时隔仅一年，因此，美方有理由援引该案依据。它进一步指出：“美国商务部或专家组不必逐一判断诸如政府作为贷款人拥有的绝对优势、政府对利率的管理、利率一致的证据以及政府对国有商业银行贷款决定的影响等每一个因素是否可导致利率低于应当具有的标准。在我们看来，正像专家组理解的那样，美国商务部认定这些因素综合起来扭曲了商业贷款利率，造成将受调查的贷款利率与同一市场中发现的利率相对比对于实现第14条（b)的目的而言是没有意义的。” [13]鉴于此，上诉机构支持专家组的裁决，认为美方的做法并未违反相关规则。这说明，上诉机构认为，在目前条件下，中国政府对这些商业银行的贷款利率施加了巨大影响，扭曲了中国市场上的银行利率，因此，不能作为可比基准，调查当局有权选择替代国利率。这一裁决对中国企业来说后患无穷。

五、WTO发出了“警告”

笔者认为，在本案裁决中上诉机构对“公共机构”提出的认定标准、支持美方认定中国国有银行为“公共机构”、支持美方认定国有银行贷款具有“专项性以及拒绝将中国的银行利率作为可比基准的裁决，表面上系针对本案作出的法律判断，但从措辞以及效力上看，无疑具有先例作用和普遍意义，其本质是对我国市场经济某些方面的否定。

根据中国的入世承诺，WTO成员可视中国为非市场经济国家，直至中国入世后15年的2016年，这是中国政府为加入WTO所作出的最大让步。入世后，经过中国政府的努力，许多WTO成员先后与中国签订双边协议认可中国的市场经济地位，但美国、欧盟这些发达经济体至今拒不承认中国的市场经济地位。由于非市场经济地位将中国企业置于十分不利的地位，给中国产品出口造成了巨大损失，中国领导人和政府官员在与美国、欧盟这两大贸易伙伴的谈判、磋商过程中多次要求对方放弃原有立场，承认中国的市场经济地位，并为此付出艰苦努力。

在中国市场经济地位的即将获得全体WTO成员方承认之际（2016年），上诉机构在本案中，支持美国认定中国国有银行为“公共机构”、认定其贷款具有“专项性”并且在反补贴调查中使用替代国利率基准，这些具体判断会使中国的“市场经济地位”即便被承认，也会变得毫无意义，完全可以达到“抽象肯定、具体否定”中国市场经济地位的法律效果。对中国而言，后果无疑是严重的。 #p#分页标题#e#

我们应当清醒地意识到，WTO体制完全是基于市场经济原则而建立的国际体制，自由化、开放是这一体制的主基调，其法律规则就是建立在市场经济原则基础上的一整套国际法规则。当初，为了复关和入世谈判，我国多次、反复向由成员方组成的中国工作组解释、说明并承诺我国市场经济的性质以及发展方向，这样才赢得工作组对中国入世的最终支持，从国内来讲，入世的一大战略考虑也是为了以国际体制保障中国的改革、开放成果，甚至欲“倒逼”中国向市场经济进一步迈进。

市场经济是中国入世的一大前提条件，也是中国政府作出的庄严承诺，从法律上讲，就是我们必须承担的WTO义务。但此次上诉机构作出的法律判断，明显是对我国市场经济性质的否定，这将对我国企业开展国际贸易、对外投资等产生十分不利的法律后果，如此看来，坚持市场经济道路、推进市场化进程不仅仅关乎中国经济的未来走向，而且关乎中国是否遵守已作出的国际承诺和法律义务。可以想见，在WTO体制内，如果我们的市场经济停滞不前、甚至倒退，中国将会面临更多的WTO诉讼和败诉。从这个意义上讲，此次“双反”案的胜诉带给我们的绝不是喜悦，而完全是一种警告。

【作者简介】
刘敬东，中国社会科学院国际法研究所国际经济法室副主任、副研究员，法学博士，中国社科院法学所博士后，中国国际经济法学会理事。

【注释】
[1]见新华社2011年3月12日发表的“世贸组织裁决中国诉美反倾销反补贴措施案胜诉”一文。
[2]Appellate body report, para.278.
[3]Panel report, para.8.79.
[4]Appellate body report, para.317.
[5]Appellate body report, para.318.
[6]Appellate body report, para.349.
[7]Appellate body report, para.351.
[8]参见SCM协定第2条关于“专项性”的规定。
[9]Appellate body report, para.146-147.
[10]Appellate body report, para.385.
[11]Appellate body report, para.401.
[12]Appellate body report, para.503.
[13]Appellate body report, para.508.