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从中美出版物和音像制品案谈WTO规则之发展及其对我国之启示 |
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时间：2012-12-22
点击：
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【摘要】 中美出版物和音像制品案被视为WTO规则发展和我国国内治理的一个里程碑。一方面其揭示了我国作为WTO成员和本国治理者的“痛楚”之所在。不平等的WTO成员待遇以“唯独适用于中国之规则”（China specific rules）之形式再现。此外，通过探究我国的文化法律体系，发现事实上我国绝大多数的文化行政管理制度和法律制度都是精心为政治考虑而设置的。但是，遗憾的是WTO裁决机构做出的对我国文化措施的“必要性”认定的裁决并未给予我国的政治诉求以适当考虑。这可能对我国的社会主义政治体制产生重要影响，反而不利于我国文化产品实现逐步的贸易自由化。另一方面，中美出版物和音像制品案同时也反映了我国国内法律制度上的缺陷以及WTO应诉能力的不足。在WTO的败诉经历启示我国需要审慎思考如何完善我国的文化法律制度以及贸易制度，以及提高WTO应诉能力。
【关键词】 WTO，文化产品，公共道德例外条款，国内法律体系，WTO应诉能力
引言
中美出版物和音像制品案 [1]是我国作为争端当事一方的第三个由WTO争端解决机构（DSB）做出裁决的案件，其无论是对整体WTO法律规则，还是对我国国内的法律制度都具有里程碑式的意义。对前者而言，它是WTO首次适用《关税与贸易总协定》 [2]（下称GATT1994）第20条抗辩入世议定书中的违约行为，这为GATT1994第20条适用于其他的WTO协议开了先例。 [3]该案件同时也是第一个涉及到超WTO义务（WTO-plus obligation）的案件， [4]上诉机构对本案作出的解释必然影响到其他正在程序进行中或者未来与中国相关案件的专家组的裁决。对于我国而言，中美出版物和音像制品案对我国的法律制度构成了一系列的挑战，其被视为我国截至目前为止所处理WTO争端案件中最为复杂的一件，因为其涉及我国国内法律制度的多方面，包括进口制度，经销服务以及国营贸易等。 [5] WTO争端解决机构通过中美出版物和音像制品案的上诉机构报告不久，诸多的国内外学者对该案件从WTO规则的发展或者我国国内法律制度的应对策略做出评论，比如WTO争端解决机构促使全球治理上升到一个新的台阶， [6] 服务贸易承诺减让表达解释存在误区， [7]GATT1994第20条（a）款所涉公共道德的适用问题， [8]贸易与文化价值的冲突与协调相关问题， [9]WTO成员中我国遭受歧视性待遇， [10]以及我国国内法律制度的完善和WTO应诉能力的构建等。 [11]在此基础上，本文旨在综述部分国际学者的观点，以重申我国在中美出版物和音像制品案中所被迫吞食的苦果。一方面，本文通过重新审视我国的文化法律体制，如此读者可能会我国针对文化产品所采取的文化措施会有一个更透彻的了解，并对这些措施做出更为公正的判断，同时这一分析也有利于揭示我国文化法律制度现存的若干问题。另一方面，上述分析也将引导笔者提出后中美出版物和音像制品案时期我国WTO法律建设的若干建议。 本文第一部分将分析我国目前的文化法律体制，第二部分简要概括专家组和上诉机构的裁决以及我国对此案件的执行状况。文章第三部分将总结此前学界对在中美出版物和音像制品案中中国所遭受的一些潜在的不公正待遇的评论，最后文章从提出该案件对我国的启示。 我国现存的文化法律体制
截至2011年3月10日，我国成功构建了中国特色社会主义法律体系。 [12]随后，国务院在10月份发布了白皮书对此法律体系做出了定义。 [13]下文将就我国的文化法律体制做简要的介绍。 (一) 文化产业行政管理 1. 文化产业行政管理部门 目前我国有相当数量的行政管理部门对文化事业行使行政管理权限。其中文化部、国家广播电影电视总局和国家新闻出版总署是三个最主要的行政管理部门。 作为国务院下属的行政部门，文化部是行使文化事业行政管理最重要的部门，其主要职责就是拟订文化艺术方针政策，起草文化艺术法律法规草案，推进文化体制的创新改革，拟定文化产业发展规划等。其还负责拟订文化市场发展规划，指导文化市场综合执法工作，负责对文化艺术经营活动进行行业监管，指导对从事演艺活动民办机构的监管工作等。文化部下设一系列的司局级机关负责具体执行文化部的职责。例如，政策法规司负责拟订文化艺术方针政策，起草有关法律法规草案。文化市场司负责拟订文化市场发展规划和政策，起草有关法规草案，并对文化事业活动实施监管。鉴于文化产业的发展已经成为我国国家发展战略的一个重要组成部分， [14]文化部专门设置了文化产业司以应对各种与文化产业发展相关的问题。 [15] 国家广播电影电视总局的职责主要是起草广播电影电视和信息网络视听节目服务的法律法规草案，拟订相关技术标准和部门规章，推进广播电影电视领域的体制机制改革，以及制订广播电影电视事业、产业发展规划。此外对广播电影电视事业进行内容审查以及设置行政许可也是该部门最重要的职责之一，即把握正确的舆论导向和创作导向。国家广播电影电视总局也下设了诸多的下设机构及直属单位，比如电影管理局，中国电影集团公司等。 [16] 国家新闻出版总署负责起草新闻出版、著作权方面的法律、法规草案，并监督管理新闻出版活动、互联网等的出版、复制和发行等。其主要通过对出版物执行内容审查制度决定是否授予行政许可。同文化部和国家广播电影电视总局类似，国家新闻出版总署也下设了诸多的机构。 [17] 2. 文化产业行政管理部门的缺陷 通过简要分析文化事业行政管理部门的职责发现，行政直接干预文化事业发展的色彩依旧比较浓重的。有学者认为尽管政府的行政干预可能能在短期内提高我国文化产业的竞争力，但其相应的缺陷也是不容小觑的。首先，这种行政管理模式可能会导致政府与非政府实体之间的直接竞争，最终形成政府对文化垄断的局面。这与我国鼓励民间团体积极参与投资的国家政策是截然相反的。其次，政府的主要职责应当是确保法律的公正性和市场的公平竞争，若是政府也介入到市场的经营中，其可能无法公平公正的施行法律。政府部门有可能滥用行政审批权、行政处罚权为自身谋求经济效益。第三，文化行政管理部门之间缺乏一种有效的沟通合作机制。各个部门之间各司其职，即便是同一个部门间不同的司局，也缺乏应有的配合。总之，目前的政府部门设置有可能加剧部门机构间的“碎片化”趋势，相应的政策决策也缺乏应有的沟通与协调。 [18] 为应对上述的缺陷，我国已经逐步开放文化市场，并开展了文化体制的改革，部分国有的文化机关已经转化为私有化，甚至鼓励外资对文化事业进行投资，但是这一改革的进程可能比预期更加缓慢。 [19]不过，如下文所述，这一举措同我国的政治决策存在着重要的关系。 (二) 我国的文化产品内容审查制度 为调控文化产业的市场准入，我国通常采取一些行政管理措施，比如行政许可，数量限制以及内容审查制度。 [20]行政许可制度，又名为行政审批制，被认为是已被广泛采用的控制市场准入的最苛刻的方式。为获得文化市场的市场准入，设立文化单位或者开展文化事业的先决条件是获得我国文化行政管理部门的批准。这一制度是作为防止外资获得进入我国文化市场的有效途径。此外，被许可人在国外产品的进口贸易等方面也受到了数量的限制。内容审查制度则旨在控制媒体或者其他信息的导向。这与通过控制市场主体的行政许可制度是不一样的。鉴于内容审查制度被认为是目前我国所面临的一种最具争议的制度，本节将重点对这一制度做出阐述。 1. 文化产品内容审查制度 尽管文化产业的发展被视为国家发展战略的一个重要组成部分， [21]但是我国始终没有计划对文化产品实施贸易自由化。相反，在文化产品贸易中，非国有资本实际上是被排除在外的。 [22]毫无疑问，我国一直都在加速推进文化产业的商业化进程，但是我国也一直对这一高度政治敏感性的产业保持了严格的行政管理。我国在文化产业上即是通过部分国有企业实施广泛的内容审查制度。 内容审查制度并非我国独有的制度，出于政治或者经济因素的考虑，很多国家实行内容审查制度。我国主要是政府通过授权部分部委机关来监管和执行内容审查的措施。实行这一制度的主要考虑因素是保护国家安全、社会稳定、公共道德以及其他的社会价值。文化产业内容审查制度的法律文件主要都是比较模糊的禁止性条款。绝大多数的法律法规规定文化产品的内容不得违背宪法、法律和法规，并不得破坏公共秩序以及危及公共道德。 [23] 除了限制的内容是多样的，我国内容审查的模式也是不同的。目前的制度设立了三种不同的内容审查模式，分别是事前审查、事后审查以及备案审查。事前审查是指在文化产品进入我国市场之前，文化产品的经销商应当首先获得相关政府部门的许可。这种模式被视为管理国外产品进入我国的最有效的方式之一，其同时能够迎合政府的政治考虑以及经济考量。 [24]事前审查主要适用于电影，进口电视以及其他的视听产品等。 [25]在事后审查这种模式下，尽管事先无需获得行政部门的许可即可进入我国的市场，但是如果之后发现此类产品违法，相关部门就会追究与市场准入相关的实体的法律责任。我国的出版和印刷行业主要采用这种模式。备案审查指只需提供文化产品的具体说明书，即可获得市场的准入资格，但是内容审查机关保有对违法内容随时进行审查的权力。但是目前这种模式的适用范围极其有限。内容审查的结果主要有两种，一是允许出版、复制、发行和进口文化产品，或者在部分删除违法内容的前提下允许出版、复制、发行和进口文化产品。另一种即是禁止任何相关商业活动的开展。 此外，我国的媒体进行自我审查也是极为普遍的，这与我国《保守国家秘密法》有关。这部法律进一步禁止高度敏感内容的出版。由于内容审查制度的模糊性以及违背《保守国家秘密法》可能带来的严重法律后果，“中国的法律具有双重的效率，因为其不仅为限制信息提供了一个合法的法律架构，而且其还鼓励开展自我审查（笔者译）”。 [26] 在文化产业这一具有高度政治敏感性的产业上，我国几十年来都对其进行所有权的控制。尽管近年来我国这一政策逐步放宽，但是民间资本以及外资仍然受到很大程度的限制，比如文化产品的进口。只有部分国有企业才有资格对此类产品进口。这种国营贸易的模式确保了政府对国外信息传播的直接控制。我国内容审查的执行高度依赖于政府并且国有企业获得政府授权执行内容审查的权利。 2. 有关我国内容审查制度的评价 我国的内容审查制度一直以来都是一个颇为复杂的问题，其长期被视为是与民主和言论自由相矛盾的。因而，目前有不少评论对这一制度作出利弊分析。 有学者认为关于文化产品内容的禁止性规定比较模糊且宽泛，这赋予了政府在内容审查上过度的空间，这些模糊的概念成为文化产品进口的一大阻碍。 [27]内容审查体制下国有企业的进口特权是一种垄断行为，这与市场经济体制的要求是相悖的。此外，还有学者表示了内容审查制度对我国言论自由造成负面影响的担忧。 [28] 即便如此，但也有学者指出内容审查制度对我国而言意义重大。他们不是简单地斥责我国的民主与人权保护状况，而是对这一制度从一个更为全面的角度进行分析。比如，文化产品明显区别于其他普通的产品，它们同时具有商业属性和文化属性， [29]因而应当区别对待。就文化内容的禁止性规定的模糊性而言，有学者指出，这种立法的模糊性为立法机关或者司法机关就条文解释保留了一个的裁量空间，以便在适当的情况下将我们的政治考虑或经济需求纳入考虑中。 [30]在解释为什么国有企业保有对文化产品的垄断进口问题上，秦娅教授指出：“这一种极其模糊的制度确保了执政党能够审时度势地调整内容审查的标准，同时，这一制度只有国有企业能够最充分的运行，因为其直接为政府所控制。通过授权一小部分的国有企业来进口文化产品，执政党能够最便利地控制外国文化对中国的影响（笔者译）。” [31]秦娅教授进一步指出我国是出于政治而非经济原因而对文化产品采用政府垄断进口的政策。 [32]尽管国有企业作为进口者可能出于政策的考量而限制一定数量文化产品的进口，但是在现在的这种模式下，国有企业也会出于经济利益的考虑充分有效的执行内容审查制度。 [33] 因此由国有企业来执行内容审查制度对于我国而言是可行且是必要的。 (三) 我国现行的文化立法 在我国于2001年加入世界贸易组织时，我国做了大量的入世承诺。入世之后我国的对外贸易和投资环境变得远比之前开放和透明。此外，为了充分履行WTO义务以及避免潜在的贸易争端，我国也加快了国内体制改革的进程。我国大量修改了法律，覆盖了贸易、投资和知识产权等领域。这些法律涉及了不同位阶的3000条法律法规。 [34]入世对我国法律体系的影响，正如秦娅教授所言：入世给中国的法律体系，行政部门设置带来了实质性的变化，这也改变了中国的贸易和投资的环境。 [35] 不过，就文化产业而言，似乎体制改革与立法相较于其他产业明显滞后。中美出版物和音像制品案中专家组和上诉机构裁决我国多部法律法规违法WTO规则可能就是一个比较充分的说明。鉴于案件中涉及的法律法规绝大多数都是我国在入世之后制定的，这再一次说明我国在文化产业上特殊的政治考量。不过，透过文化产业，我们也会进一步发现现行文化立法存在的若干问题。 我国现行的文化立法主要是由三部分构成。宪法是为文化事业发展提供法律依据和基本原则的第一个且是最重要的法律，其有若干条款直接规定文化相关事项。 [36]法律 [37]、法规和部门规章 [38]则是最主要文化立法组成部分，尽管是法律效力低于宪法。国务院已经制定了一系列的行政法规和部门规章来专门监管电影产业，无线电和电视产业以及出版业等。文化立法的最后一个渊源则是散见于各个部门法中的若干条款中，比如行政法、商法、经济法、刑法以及诉讼法等法律中。 简言之，我国有一套相对庞杂的文化法律体系，其中有不少问题阻碍了文化产业的可持续发展进程。部分法规和部门规章未能与时俱进，因而无法规制新发生的事件。法律文件间缺乏协调与连贯性则是另一个问题。文化立法过程中立法机关似乎并未将文化产业的整个发展战略纳入考虑之中，导致法规和部门规章都是各自订立，欠缺应有的协作。与文化相关的政府机构在他们日常的运营中也是各自行事，缺乏配合。 [39]另外，鲜有文化法律文件是全国人大常委会制定的，导致制定的法律文件位阶低，法律效力弱。绝大多数的文化立法都是法规和规章，在现行有效的500多部文化法律文件中，法规和规章约占480部以上。 [40] 最重要的是，在文化产业领域缺乏一部纲领性的法律文件，比如《文化法》等。当谈及这些文化法规和规章同WTO法律义务的一致性时，比较遗憾的是很大一部分法律法规被WTO专家组和上诉机构裁决违法WTO协议，这将在下文中描述。在此基础上可以推定，我国国内法律体系的不完善应该也是我国在中美出版物和音像制品案中败诉的一个重大原因。有些国内学者也提出了我国国内法律体系自身的不足，可能需要尽快的深化改革。 [41] 中美出版物和音像制品案案情简述
如上所述，发展文化产业是我国政府执行行政决策和构建公共意识的一个重要的国家发展战略。为此，政府通过设立一些文化行政管理制度来限制民营资本和外资在这个产业的投资。我国现存的法律体制很大程度上限制了非国有资本的市场准入，尤其是外资。鉴于美国文化产业高度的市场竞争力，以及其一直以来有意于打开我国的市场，在这一背景之下美国在WTO提起了中美出版物和音像制品案这一与文化产业直接关联的案件。 2010年2月18日，我国通知争端解决机构执行WTO裁决的意愿。2010年7月12日中美达成我国执行WTO裁决的合理期限为专家组和上诉机构报告通过后的14个月。因此执行的截止日期为2011年3月19日。 [48] 截至2012年3月12日，我国通知WTO中美出版物和音像制品案的执行状况，表明我国已经采取所有必要的措施以充分执行WTO的裁决，包括废除或者修改一系列的法律文件。 [49]在这些修法中，最重要的是《出版管理条例》、《音像制品管理条例》和《外商投资产业指导目录》。设立出版物进口经营单位，应当向国务院出版行政主管部门提出申请，经审查批准，取得国务院出版行政主管部门核发的出版物进口经营许可证后，才可经营。 [50]对于设立出版物进口经营单位的条件，尽管删除了进口经营单位必须是国营的或者政府特别授权单位，但是却新增了一条进口经营单位必须具有进口出版物内容审查能力的条件。[51] 在此，秦娅教授指出在实践中政府是否会允许私营团体和外资成为进口经营单位依旧不明确，即便会，又会是在建立在什么条件之上也未明确。 [52] #p#分页标题#e# 《外商投资产业指导目录（2011修订）》将图书、报纸和期刊的进口和分销从禁止外商投资产业指导目录删除， [53]同样的，音像制品和电子出版物的投资也不再被禁止。 [54]但是，秦娅教授指出《外商投资产业指导目录（2011修订）》并不意味着文化产品的进口权利自然的赋予国外投资者。 [55]另外，新的指导目录将音乐排除在网络文化经营的范围之外。在电影这一比较敏感的领域，我国政府并未修订涉案的法律法规，而是于2012年5月11日同美国达成了中国电影分销措施执行的中美联合通告。 [56]在这一通告中，我国实际上许可超过20部的电影进口到我国，并确认了任何的中国企业均有权申请并获得电影经销的许可证等。 [57]因此，美国的文化产品进入我国市场的机会实际上提升了。我国之所以选择同美国达成联合通告，而不是选择修改法律，有可能是为了避免因为修改国内的法律而给我国的电影产业带来的直接冲击，这也是出于政治或者经济上的一种考虑。 总体而言，自我国入世以来，我国一直以来都遵守WTO规则，并积极修改我国与WTO义务相悖的文化立法以及文化措施。但是，在法律文件中取消国有控制等条件并非意味着我国以一种“非歧视的以及非武断的”方式赋予所有在中国的企业以文化产品的进口权，无论其是本国企业还是外资企业。因为我国政府在批准有权进口的主体上依旧保留着充分的灵活性，以及审查批准的实际标准依旧还是比较模糊的。 [58] 回顾中美出版物和音像制品案的评述
中美出版物和音像制品案的裁决一经做出，许多的专家学者均对此案做出评述。这个案件揭示了我国在本案中所吞食的苦果，然而这些并未获得足够的重视，甚至被忽视掉。本节主要重申部分学者所揭示的本案中我国所承担的一些“痛楚”。 (一) 唯独适用于中国之规则 我国在2001年入世时取得的是不平等，非互惠的成员资格。 [59]这体现在我国的入世议定书上。一般而言，所有入世的新成员均需要对市场准入做出承诺以及履行遵守WTO协议的义务。毫无例外，我国也对市场准入做出承诺以实现在部分货物和服务的贸易自由化，并遵守WTO涵盖协议中的规则。尽管各个成员做出的市场准入承诺都是各异的，但是我国入世时却承担了一系列专门适用于我国的特殊的规则。 [60] 对于此类适用于我国的特殊规则，秦娅教授将其重新定义为“唯独适用于中国之规则”（China-only rules），并将其分为两大类别，即 “超WTO”条款（“WTO-plus” provisions） [61]及“负WTO”准则（“WTO-minus” provisions）。 [62]前者指的是中国所需承担的比其他成员更多的更苛刻的义务。相反，后者则指WTO允许其他成员在适用贸易救济措施抵制我国的出口时，可以不适用WTO标准规则，而可以采用低于标准规则的标准。 [63]此外，有些条款排除我国适用特别适用于发展中国家成员的特殊或者区别待遇。 [64]因此，我国的入世议定书是WTO法律规则内一部独有的协议，该协议包含了诸多延伸、修改或者背离现行WTO协议的条款。 [65]考虑到入世议定书也是WTO涵盖协议下的一个组成部分，“唯独适用于中国之规则”依然属于WTO争端解决机构适用规则的范畴内。 就超WTO义务（WTO-plus obligations）而言，秦娅教授将其总结归类为两类承诺，即制度承诺（systemic commitments）和商业承诺（commercial commitments）。 [66]中美出版物和音像制品案中美国要求中国在贸易权上给予外国投资者国民待遇，这是与执行市场经济体制直接关联的。在这点上，我国已经承诺完全实现贸易的自由化，并承诺在入世三年后允许所有在中国的企业有权进出口货物。此外，在贸易权方面无论是否在中国投资或者注册，所有的外商、个人或者企业所享有的待遇不应低于中国的企业。 [67]秦娅教授保留地认为这类的超WTO义务并没有解决进口货物的国民待遇问题，而是解决了海外投资者在我国获得商业与贸易机会的问题。这是超越了GATT1994第三条和《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议）的适用范围。另外，它们并不在我国的服务贸易承诺减让表内，它们也不属于GATS国民待遇条款的约束范畴。因此，执行市场经济体制这一义务已经超越了现存WTO法律体制的范围。 [68]尽管这是显著的不公平待遇，我国却已经做出了承诺，因此如果未能执行这些承诺也违背了WTO规则。 中美出版物和音像制品案不是第一个也绝不会是最后一个与超WTO义务相关的案件。事实上现在已经有几个类似的案件存在。 [69]这些主张包括了关乎未来关税约束和出口义务的商业承诺以及关乎贸易权的体制承诺。 [70]在此基础上，我们可以预计未来将会有更多涉及我国超WTO义务条款的案件发生，这对我国将是个极其不利的挑战。有学者表达了他们对我国在WTO中的成员地位的高度不满，甚至建议重新审视我国的WTO成员资格。 [71] (二) “必要性”之认定 为了协调贸易自由化与其他社会价值的冲突，WTO在GATT1994和GATS中规定了例外条款。在这些例外条款中，GATT1994第20条（a）款和GATS第16条（a）款在处理与道德相关的条款时至关重要。美国博彩案[72] 是第一个援引公共道德条款的案例，美国援引GATS第14条（a）款抗辩其禁止外国提供的网络赌博服务的措施。WTO采用双轨的模式以决定对公共道德的抗辩。专家组认为若要援引该条款，首先应当确定贸易限制措施是否属于GATS第16条（a）至（e）款之一。 [73]其次，专家组需要确定涉案措施是否符合本条序言的要求。[74] 专家组随后进一步确定公共道德的认定应当具有一定的灵活性，因此这一概念可能因时间和地点不同而不同，主要取决于一系列的因素，比如主流的社会、文化、道德以及宗教价值等。 [75] 在中美出版物和音像制品案中，我国援引GATT1994第20条第（a）款的公共道德条款对我国的涉案措施进行抗辩。专家组认为我国的措施未能符合以该款进行抗辩的条件，因为没有任何一项涉案措施符合该款中的“必要性”标准。 [76]专家组在本案中采用了与美国博彩案中相同的判定方式来决定公共道德标准适用的有效性。 [77]这一做法为上诉机构所支持。[78] 显然，本案的焦点问题是关乎“必要性”的认定。在展开对中美出版物和音像制品案中的“必要性”认定存在的问题的讨论之前，可能简要讨论下此前WTO案件中对“必要性”这一问题的认定是有益的。
Table 1: WTO过往案例对“必要性”的认定 [84]
从上表可见，“必要性”的认定成为WTO成员意图援引一般例外条款抗辩的最重要的阻碍。这是因为目前尚缺乏认定“必要性”的一个统一的标准。WTO专家组和上诉机构等于是默认主观因素的介入来判定是否达成“必要性”，这缺乏法律的可预见性与确定性。GATT1994和GATS中一般例外条款的范围对决定WTO成员的自治权具有直接的影响。 [85]正如有学者指出，虽然大范围地适用一般例外条款有可能会有破坏WTO协议的基本原则的风险，但采用一种极其苛刻的标准限制其适用可能会侵害成员在保护重要的社会价值上的合法权益和利益。 [86]
回到中美出版物和音像制品案中，我国援引GATT1994第20条（a）款的公共道德条款来辩护，这是第一个援引GATT1994公共道德条款的辩护。 [87]上诉机构确定我国有权援引第20条来辩护中国入世议定书中的违约条款。秦娅教授表扬这是WTO法律体系的一个进步。因此，本案辩护的焦点是我国的措施是否符合第20条（a）款的“必要性”认定。专家组的答案是否定。 [88]专家组适用GATS公共道德条款的分析为上诉机构所支持。 [89]
在认定涉案措施是否是必要的，上诉机构考察了三个事项：涉案措施对保护我国公共道德的贡献，涉案措施的贸易限制水平以及是否存在可替代措施。专家组采用了美国博彩案中所采用的一些主观认定的方式来判定公共道德的有效性。 [90]上述机构通过审查我国是否可以采用其他的可替代的措施来分析“必要性”。在此，美国建议我国政府可以允许非国有企业来承担内容审查的职责。 美国建议将内容审查的权限单独赋予政府可能是一项可替代措施。但是，我国政府辩称这一建议会给我国带来不适当的额外负担。就此问题，美国主张这一替代措施不会给我国政府带来额外的负担，因为我国已经对进口出版物的内容审查提供了财政支持。在此，有国外学者批评上诉机构的这一做法，因其并未采用其在美国博彩案和巴西翻新轮胎案中确立的全面分析案件的标准就认同美国的观点，这一结果是否是不可避免的事实上尚未明确，因为专家组报告中提供的证据是比较薄弱的。 [91]在巴西翻新轮胎案中，上诉机构采纳了一种更为灵活的方式来定义合理的可替代措施。 [92]这种方式应当为中美出版物和音像制品案中的上诉机构所采用，以确定美国所提出的建议是否可行。GATT1994第20条中“必要性”的认定确实必须达成，但是在决定一种措施不是必要的则不能轻率的作出决定。除非可替代措施是显著的贸易限制程度更小的措施，否则应当视涉案措施为必要措施。 [93]对上诉机构而言，推定涉案措施为必要性措施并进一步分析争议措施是否符合GATT1994第20条序言的规定可能更有实质意义。 [94]
在佐证中美出版物和音像制品案中的争议措施对保护公共道德是否是必要的，秦娅教授强调如果中国接受WTO建议的内容审查模式，中国不仅需要承担大量的额外经济费用和进行政府机构的改革，中国内容审查制度的程序也会受到很大的影响。中国内容审查制度的在国有企业的运行下效率不错而且比较便利。如果中国接受WTO的建议并将进口前的内容审查权集中由政府施行，进口审查会比之前由国有企业执行的审查更为严格。 [95]也有学者指出上诉机构应当预见到其所接受的替代措施可能导致中国在获取国外信息和出版物上出现更为不民主的局面。 [96]中美出版物和音像制品案中WTO专家组和上诉机构的裁决对我国的社会和政治管理制度产生了重大的影响。因为我国的各项制度同其他WTO成员不同，而且我国的贸易政策有时是为政治目的而制定的，贸易政策的改变可能会有不可预料的社会影响或者政治影响。 [97] (三) 国内法律制度的不完善与WTO应诉能力的不足
若不考虑“超WTO”义务以及我国的政治考虑，我国的一系列法律在中美出版物和音像制品案中被确认与WTO规则相悖在某种程度上也反映了我国国内法律制度自身也存有一定的缺陷。因此进一步深入考察我国在本案中败诉的原因也是很有意义的。
尽管我国在入世前后都一直努力学习WTO规则，但似乎主要是集中在《TRIMs协议》上，对GATS的学习研究相较而言尚未得到应有的重视。 [98]毋庸置疑，全国人大以及全国人大常委会等立法机关不断地修改我国的投资法律法规，以保持其符合《TRIMs协议》。但是，GATS对外商投资也产生了深远的影响，因为它为有意于投资我国的外国企业提供了一个基本的法律架构。 [99]
此外，回顾我国在过去十年处理WTO争端的经验可知，我国很好的运用了WTO法律制度。但是，尽管我国对WTO涵盖协议的规则有一个比较全面的了解，但是入世议定书的本质尚未得到充分的认识，并反映在我国国内的立法上。 [100]一方面，我国在《外商投资产业指导目录》中明确的体现出我国所做出的入世承诺。另一方面，入世后制定的法律法规却显然与这些承诺相悖。此外，我国对海外投资的法律规则的修改主要依据是《TRIMs协议》，而在中美出版物和音像制品案中，美国起诉中国的主要依据是我国的入世议定书。鉴于入世议定书不仅是我国就国际义务做出的承诺，而且是WTO规则的一个组成部分，因此它对我国国内的法律制度有直接的影响，包括文化法律制度和外商投资法律制度等。
另外，入世后我国依旧保持着入世前的行政管理模式，政府未能适时根据入世后新的情形考虑制定更为合理的行政管理模式。在中美出版物和音像制品案中，我国政府采用进出口事前的审查批准行政管理模式，这方面可能需要进行改善。正如韩立余教授所言，我们应当意识到现在是我国仔细考虑再次完善我国外商投资法律法规的时候了。 [101]
中美出版物和音像制品案同时也给我们展示了我国政府行政设置上所面临的一些问题，即缺乏一种更为有效的政府间协调机制。商务部是处理WTO事务的政府部门，下设世贸司（处理WTO谈判咨询）和条法司（负责WTO争端解决）。在当前的行政设置下，我国可能尚缺乏一个有效的机关履行协调各部门之间配合的职责，这不利于我国有效的融入世界经济体系。举文化产业为例，尽管绝大多数的文化产品法律法规均是在入世后制定的，但是它们却与我国所承担的WTO义务相违背。即便有观点认为这一问题的根本原因是同我国的政治考虑相关，但不可否认的是在文化部门中似乎没有WTO专家为文化立法提供相应的立法建议。此外，“商务部本身也存在这一部门协调配合的问题。争端案件的解决是商务部条法司的主要职责，而该部门只有三至四名常设职员。这些员工需要负责部门间的协调，起草工作计划和法律问题，以及保持与企业以及律师间的联系。似乎这个部门的工作量是超负荷的，因此是不利于构建一种更为有力的沟通机制（笔者译）”。 [102]
除了国内法律制度的缺陷这一内因导致我国在本案败诉外，我国缺乏WTO诉讼能力也是一个重要的原因。中美出版物和音像制品案暴露了我国在诉讼技巧上的痛楚。这可以体现在我国对“同类产品”的辩护、法律文件的翻译和证据的展示上。在这点上，国内很多学者表示了对我国诉讼失败的担忧。石静霞教授认为我国的国民待遇义务或许可以避免，如果我国在案件中主张根据传统的标准，进口产品同本国产品并不是“同类”或者“直接竞争或者可替代”的。除了来源地这一简单的标准外，我国至少也应当提及语言以及内容等文化因素，虽然我们尚未明确专家组或者上诉机构是否会将文化因素纳入考虑。如果这些主张能够准确的展示出来，期待WTO专家组多少会考虑这些相关因素也不是不可能的。 [103]奇怪的是，我国并没有如该学者所期望地提出这一主张。此外，有些学者就本案我国的证据展示做出了批判。比如我国在第一次陈述中提出的证据是不足的，尤其是当专家组要求我国补充一些证据的时候我国有时在未充分解释的前提下拒绝。在我国未提供充分证据的前提下，专家组很难作出对我国有利的裁决。另一个弱点可以体现在我国在回答专家组提出的解释我国政策措施的原因问题上，我国是以“原因同上”的类似表达简单的回应了专家组提出的问题，而没有考虑不同产业间的特殊需求。这一做法与美国的差别很大的。 [104]还有，在专家组要求我国提供相关法律文件的翻译时，我国解释没有此翻译文件而拒绝提供。有学者指出我国这一做法是以一种相对消极的态度放弃了对案件的抗辩，陷自身于诉讼中不利的地位。 [105]有学者指出我国WTO诉讼技巧的薄弱是与我国传统的非诉讼理念（以和为贵）、缺乏英美法经验以及有限的财政和人力资源有关。 [106]
中美出版物和音像制品案对我国的启示 如上所述，中美出版物和音像制品案揭示了我国作为WTO成员和国内治理者的“痛楚”。因此，本节试图探讨本案对我国的启示，主要从完善我国的国内法律体系和WTO能力之建设两个角度出发。
(一) 国内法律制度的完善
为了迎接入世，我国大量修改了超过3000多部的法律法规，主要集中在对外贸易、投资和知识产权方面。 [107]就投资规则而言，全国人大以及全国人大常委会的修法确保了法律与WTO规则相符。但是有许多的法规和规章却尚未做出适当的修改，尤其是外商投资这方面。因此，尽管有大量的规章是在入世后制定的，其中有些还已经修订过数次，但是他们却依旧与我国的入世承诺相违背。为此，今后的立法应当同时考虑《TRIMs协议》和GATS，而且我国的入世承诺应当体现在国内的法律文件中。对于大量的规范性文件，韩立余教授指出在明确部门间职责的基础上，部门自律、备案审查、异议制度、定期清理、有效期制度是完善其他规范性文件的重要措施。 [108]
对于文化立法，目前可能还是极不完善的。因此考虑在这个领域构建一个比较协调、连贯的法律体系依然是当务之急。总体而言，文化法律的修订应当同我国入世承诺保持一致性。具体而言，目前我国的文化法律体系中尚缺乏一部纲领性的文化法。因此，建议我国为文化产业的发展制定一部基本法律。比如《文化法》，以明确协调文化同贸易二者之间的关系。此外，可以考虑与时俱进地制定一部《文化产业发展法》，这会为我国文化产业发展提供坚实的法律依据，并明确规定文化法规和规章应当同法律以及我国签署的国际条约保持一致。文化立法最薄弱的环节体现在法规和规章上。虽然我国政府逐步地重视文化产业的立法，但是低位阶的立法直接或者间接地阻碍了该产业的发展。因此，建议政府协同学者以及文化相关企业等展开文化立法研究。
为了提高处理WTO事项的效率，政府间的协调配合应当得到加强。在入世时是由商务部来谈判我国入世具体的条款，而文化领域的专家则是在其他的政府部门。由于在决策时这些政府间部门缺乏协调和配合，这不仅导致我制定国内文化产业发展政策的时候忽视了贸易的义务，而且导致我国在贸易谈判的时候未能将文化产业的发展充分纳入考虑。为了平衡文化产业发展的市场准入，我国需要谨慎对待我国国内的措施，尤其是内容审查制度。
(二) WTO能力建设
在中美出版物和音像制品案中，我国未能提出一些较为有力的主张以为我国的措施抗辩。同样的，在我国作为争端当事方的其他的案件中，我国也因为未能提供有说服力的主张而在主要争论点上败诉。不过，通过参与案件逐步地学习WTO争端解决机制及WTO规则，我国正在逐步的建立和提升WTO能力建设和诉讼技巧。
在具体讨论我国的WTO能力建设方面，目前已有学者提出比较全面的建议。 [109]在此本文结合自身作为学生以及我国律师的角度进一步分析若干我国可以考虑改进的地方。
1. WTO法的法学教育的改革
考虑WTO法学教育的改革可以说已经在我国学界达成了共识。这主要是因为我国目前的WTO法学教育具有三个与国外WTO法学教育相区别的地方，而这应该也是我国WTO法学教育发展所面临的最主要的问题。这些问题主要是理论与实践的脱节，WTO教学方式的不适当以及WTO法中跨学科知识重要性的忽略。
虽然WTO法的教学与研究成为我国许多大学[110] 和研究机构[111] 的研究重点，我国WTO法学教育的主要任务是传授WTO知识以及培养WTO法律人才，但是这些WTO法学教育项目的盛行却并未有效地提升我国WTO能力建设，尤其体现在实践的争端案件应诉过程中。导致这一现象的一个重要原因是我国传统的教育模式，即理论与实践间的脱轨。我国的法学院学生在学校向教师学习WTO法律规则等理论，毕业前他们可能只需在律师事务所、法院或者检察院实习数月即可。但是，由于我国处理WTO相关事务的机构主要是商务部下设的世贸司和条法司， [112]如果期待学生能够从这些并无直接介入WTO事务的国家司法机关实习中收益不免有所牵强。在大学或者校外未能提供一种比较合适的平台的前提下，学生很难将课堂上所学的理论知识运用到实践中。
大学中的教学方法可能还未能迎合WTO法教育的需求。尽管有些学校已经在WTO法上提供双语或者英语教学，但是英语作为第二语言依旧构成绝大多数授课教师和学生的教学障碍。加上多数的法学院教授缺乏普通法教学经验，可能他们未能充分的通过案例研究的方式将GATT1994/WTO案件解析给学生，因为这种经验很大程度上取决于普通法教育背景。相反的，大陆法法系对学生掌握案例分析的学习方法有极大的影响。正如有学者正确的指出我国的案例教学法不同于其他的法律体系，大家误解案例教学法为对多个案例的集中分析和讨论。 [113]
此外，我国目前的WTO法的法学教育还仅局限于WTO法律规则。但是，WTO法的研究和学习应当是跨学科的，不仅涉及到贸易等经济问题，还涉及到政治、文化、环境等因素。这可以体现在WTO以往涉及非贸易问题的案件中。其中中美出版物和音像制品案反映了在WTO法律体制中忽略对文化因素的考虑可能会招致巨大的经济损失。因此WTO法的法学教育可以适当考虑将一些比较敏感的领域纳入学科建设中，这样学生会在更大的程度上受益。试想如果我国文化相关部门中也有WTO专家成员，与WTO规则不相符的相关文化法规和规章可能此前就已经得到修改，而不是像在中美出版物和音像制品案中被动地应诉答辩并被迫修改。
第四，WTO法的法学教育上有限的财政投入和学生毕业后面临有限的就业岗位也限制了教育的质量。上文提及，大学开设的WTO法课程相较过去数量上增加很多。但是，在过百的教育机构中，政府在这方面的教育资金投入主要流向了少数的大学，很多学校依然欠缺教育的资源。因此很多大学在没有提高学生法律英语水平和法律研究培训的前提下开设了WTO法课程，然而后两者对WTO诉讼是至关重要的。 [114]此外，毕业后缺乏就业机会也直接减少了学生投身于WTO法领域的热情。除了商务部，WTO法咨询中心和一些大学，极少数的用人单位愿意聘请WTO法律专家。以及下文将提及的现在我国在应对WTO争端案件中我国律师事务所的作用极为有限，当下WTO法的法学教育的热度比过去几年显著下降。
若要克服上述的缺陷并通过鼓励WTO法的法学教育来提升我国的WTO能力建设，目前我国政府可能需要承担最主要的角色。不容否定的是，我国近年来在教育方面的财政投入逐年上升。但是，我国在WTO法的法学教育的财政投入可能比其他的学科会稍显更为紧迫一些，因为我国正在快速的融入全球经济秩序中。因此，建议更多的财政投入到国际经济法领域，并为WTO事务的解决提供一个人才库，因为WTO法的毕业生将就职于政府、大学、研究机构和企业中。为了将理论与实践衔接起来，政府可以资助教育机构内部开展更多的法律培训，这不单有利于鼓励对WTO进一步的研究和学习，而且还可以弥补授课教师在这方面实践经验的欠缺。为学生设置一些WTO法暑期课程，邀请一些在WTO法律部门和上诉机构秘书处受过培训的专家来讲课也并非不可能，在国外就有不少类似的暑期课程。此外，WTO法法学院学生的义务实习课程不应仅限于在司法机关或者律师事务所，应当鼓励学生积极参与到不同的产业中去，这将培养学生在讨论WTO争端案件过程中比较全面的思维方式。
2. WTO法律师的培养
对于我国的实务律师而言，涉足WTO法的门槛还是相当高的。在我国上万的律师事务所中，只有十多所律师事务所有能力处理WTO案件，而且其基本上只是担任辅助外国律师事务所的角色。这一现象的原因也是多方面的。
在处理早期几起我国作为被诉方的WTO案件中，我国选择聘用外国律师事务所（主要是美国和欧盟的律师事务所），因为国内很少有律师此前学习过GATT1994/WTO规则，更不用说有律师专长于处理国际贸易法业务。为克服这一瓶颈，当我国政府聘用一些国际律师事务所在处理同我国相关案件时，我国政府均会委派一些国内的律师事务所作为其代表来协助国际律师事务所寻找辩护的论点论据。通过这种方式，我国政府意图逐步构建自身的WTO能力建设，并期待有朝一日国内律师事务所也可以独立地处理WTO争端案件，而无需外国律师事务所的参与。
虽然我国采用了一种准确的策略来提升应诉能力，我国的律师和律师事务所依旧面临着一些问题。如上所言，传统的教育模式很大程度上限制了国际贸易法法律专家的培养。学生无法直接受益于学校的教学项目，包括法律英语水平的提升和研究能力的强化，以及实务经验的夯实。而无论是在政府、大学、律师事务所还是企业中，往往都是这些大学毕业生在WTO相关实务中发挥最重要的作用。尽管有些在海外受教育的学生学成之后回国，这种传统的教育模式带来的挑战有所缓解，但是他们是否愿意全身心投入到国际贸易争端案件的解决中尚未明确。
除了数量极为有限的WTO律师和诉讼经验限制了我国自身的WTO能力外，另一个原因限制了国内律师事务所参与WTO案件是案件的收益问题。似乎国内的律师事务所在处理贸易争端过程中对政府的收费似乎很难会有利润空间。因此，除了一些比较知名的国内律师事务所能够以其在其他领域（比如知识产权、公司管理、资本市场等）的高收益弥补其参与WTO案件中所消耗的成本外，很少有律师事务所愿意参与WTO争端解决的业务中。
为鼓励更多的国内律师事务所参与到贸易争端解决案件中，我国必然会继续聘用一些国内律师事务所参与到案件中。除了北京的几个律师事务所，如果能有更多的律师事务所参与到贸易争端案件中应该会更好，因为这对我国的所有产业都将是有益的。在培养我国的WTO律师方面，若能派一些实务律师作为专家到WTO秘书处或者推荐律师到专家组名单中意义也是不容小觑的。另外，在不同领域的律师，比如文化产业领域的律师，如果能够考虑吸收其为政府工作人员，则他们的诉讼经验和专业知识可能对预防一些潜在的诉讼纠纷也会有所帮助。
结语
截止2011年，我国已经建成了中国特色社会主义法律体系，这是根据我国的国情而制定的，且迎合了改革开放和社会主义现代化的要求。[115] 随着我国2001年的入世，我国所承诺的WTO义务成为我国社会主义法律体系的一个组成部分。虽然我国在入世前后大量地修改了国内的法律文件，但是很大一部分的法律文件仍然与WTO规则不相符。在其他成员对我国提起的诉讼中，中美出版物和音像制品案即是我国现行文化法律体系与WTO规则相矛盾的一个典型例证。
在中美出版物和音像制品案中，尽管我国在抗辩绝大多数的主张中败诉了，但这从另一侧面也揭示了我国作为WTO成员和本国治理者的“痛楚”。作为一个对世界经济发展做出重大贡献的WTO成员，我国却被要求履行一系列的“唯独适用于中国之规则”。在文化产业这一问题上并未将我国的政治诉求纳入到考虑中，专家组和上诉机构在中美出版物和音像制品案中“必要性”认定的裁决将对我国的社会和政治制度产生重大影响。这可能会最终导致文化产品逐步实现贸易自由化的这一愿景无法实现。同时，中美出版物和音像制品案也从侧面为我们提供了一个反思我国国内法律制度不足的机会，包括文化法律制度和贸易法律制度，以及再次暴露出我国WTO能力建设还是相对薄弱的。
为了抚慰我国在此案中所遭受的“痛楚”，一方面，我国或许可以考虑通过与其他国家签订自由贸易协定来减小“唯独适用于中国之规则”对我国产生的负面影响； 另一方面，我国也要持续完善我国的法律制度。同时，在WTO能力建设的提升问题上，我国或许可以考虑继续尝试在WTO法的法学教育上进行改革以及培养更多的WTO法中国律师做出努力。如此，在未来的WTO争端中或许我国能够更有效更充分地对案件做出抗辩，当然这一愿景的实现必然需要经历一段期间。 【作者简介】
陈志杰，香港大学法学院法哲学在读硕士，澳门大学国际商法法学硕士，中国律师，（国际）国际经济法学会会员。 卓婧，澳门大学国际商法法学硕士，广东晨光律师事务所实习律师。 【注释】 [1]Panel Report, China – Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/R and Corr.1, adopted 19 January 2010, as modified by Appellate Body Report WT/DS363/AB/R. [2]General Agreement on Tariffs and Trade (GATT1994), 1867 UNTS 187; 33 ILM 1153 (1994). [3]Joost Pauwelyn, Squaring Free Trade in Culture with Chinese Censorship: The WTO Appellate Body Report on China-Audiovisuals, 11 MELBOURNE JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 119, 131-138 (2010). [4]Julia Ya Qin, Pushing the Limits of Global Governance: Trading Rights, Censorship and WTO Jurisprudence: A Commentary on the China-Publications Case, 10 CHINESE JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 271, 274 (2011). [5]参见韩立余：《从中美出版物案看中国入世对中国外商投资法律制度》，载《国际经济法年会论文系列（一一七）》，可见于http://ielaw.uibe.edu.cn/html/wenku/guojijingjifa/guojitouzifa/20101209/15330.html。 [6]See Qin, supra note 180, at 320. [7]参见王衡：《WTO服务贸易承诺减让表之解释问题研究：以“中美出版物和视听产品案”为例》，载《法商研究》2010年第4期，第42页起。 [8]See generally Panagiotis Delimatsis, Protecting Public Morals in Digital Age: Revisiting WTO Rulings on US-Gambling and China-Publications and Audiovisual Products, 14(2) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 257 (2011). [9]See generally, Jingxia Shi & Weidong Chen, The “Specificity” of Cultural Products versus the “Generality” of Trade Obligations: Reflecting on China–Publications and Audiovisual Products, 45 JOURNAL OF WORLD TRADE 159 (2011); Rostam J. Neuwirth, The “Culture and Trade Debate” Continues: The UNESCO Convention in Light of the WTO Reports in China – Publications and Audiovisual Products: Between Amnesia or Déjà Vu?, 44 JOURNAL OF WORLD TRADE 1333 (2010); Tania Voon, China and Cultural Products at the WTO, 37(3) LEGAL ISSUES OF ECONOMIC INTEGRATION 253 (2010); Pauwelyn, supra note 179, at 123-131. [10]See generally Xiaohui Wu, Case Note: China–Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products (WT/DS363/AB/R), 9 CHINESE JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 415 (2010). [11]参见王衡，前引 183; 同时参见韩立余：《“美国博彩案”对中国执行WTO裁决的启示》，载张乃根著《WTO争端解决的“中国年（2009）”》上海人民出版社2010年10月版，第176-195页。 [12]Socialist System of Laws with Chinese Characteristics Enriches World’s Legislative Framework, THE NATIONAL PEOPLE’S CONGRESS OF THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA (March 11, 2011), http://www.npc.gov.cn/englishnpc/news/Legislation/2011-03/11/content_1641942.htm. [13]White Paper on the Socialist System of Laws with Chinese Characteristics, THE STATE COUNCIL INFORMATION OFFICE (October 27, 2011), http://www.china.org.cn/government/whitepaper/2011-10/27/content_23738854.htm. [14]See the Outline of Cultural Development during the “11th Five-Year Plan” (2006), the Plan on the Reinvigoration of the Cultural Industry (2009) and the Outline of Cultural Revolution during the “12th Five-Year Plan” (2011). [15]中华人民共和国文化部：http://www.ccnt.gov.cn/。 [16]国家广播电影电视总局：http://www.sarft.gov.cn/。 [17]中华人民共和国新闻出版总署：http://www.gapp.gov.cn/cms/html/21/index.html。 [18]参见潘嘉伟：《加入世界贸易组织后:中国文化产业政策与立法研究》，人民出版社2006年9月版，第三章第二节：中国文化管理部门相互关系和主要职能分析。 [19]同上，第二章：中国文化体制的变革与转型。 [20]Zhongdong Niu, The Door is Wedged Open: China’s Regulation on Foreign Access to Audiovisual Markets, 18(8) ENTERTAINMENT LAW REVIEW 265, 266 (2007). [21]Cultural Industries, New Horizons of National Strategies(文化产业：国家战略的新境界), XINHUA NEWS (17 October 2011), http://news.xinhuanet.com/newmedia/2011-10/17/c_122165423.htm. [22]See Qin, supra note 180, at 273 n.12; See also Niu, supra note 196, at 267 (noting that the restrictions of audiovisual sectors in China might not be surprising because they are over sensitive and necessary to perform multiple political, economic and cultural functions). [23]《出版管理条例》，第25条；《音像制品管理条例》，第25条。 [24]Ningyan Mei, China and the Prior Consent Requirement: A Debade of Invasion and Counter-Invasion by Transfrontier Satellite Television, 25 HASTINGS COMMUNICATION & ENTERTAINMENT LAW JOURNAL 265, 265 (2003). [25]进口的电影和电视节目必须由国家广播电影电视总局审查，其他的进口音像制品则由文化审查；图书、报纸期刊的内容由新闻出版总署审查。 [26]Michael Ting, The Role of the WTO in Limiting China's Censorship Policies, 41 HONG KONG LAW JOURNAL 285, 286 (2011). [27]Id. [28]See generally Kristen Farrell, The Big Mamas are Watching: China’s Censorship of Internet and the Strain on Freedom of Expression, 15 MICHIGAN STATE JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 577 (2007); Christopher Stevenson, Breaching the Great Firewall: China's Internet Censorship and the Quest for Freedom of Expression in a Connected World, 30 BOSTON COLLEGE INTERNATIONAL AND COMPARATIVE LAW REVIEW 531 (2007). [29]See Ivan Bernier, Trade and Culture, in THE WORLD TRADE ORGANIZATION: LEGAL, ECONOMIC AND POLITICAL ANALYSIS COPYRIGHT: 2005, 2331-77 (Patrick F. J. Macrory et al. eds. 2005). [30]See Qin, supra note 180, at 276-77. [31]Id. [32]Id. [33]Id, at 273. [34]Liyu Han & Henry Gao, China’s Experience in Utilizing the WTO Dispute Settlement Mechanism, in DISPUTE SETTLEMENT AT THE WTO: THE DEVELOPING COUNTRY EXPERIENCE 144 (Gregory C. Shaffer and Ricardo Mele´ndez-Ortiz eds. 2010). [35]Julia Ya Qin, Trade, Investment and Beyond: The Impact of WTO Accession on China’s Legal System, 191 THE CHINA QUARTERLY 720, 721 (2007). [36]《宪法》，第22、44条。 [37]比如《文物保护法》。 [38]The regulations and rules of department can be generally divided into four categories, namely Regulations and Rules on the Administration of Film Industry, Radio and Television Sector, Regulations and Rules on the Administration of the Publishing Industry, Regulations and Rules on the Administration of the Market of Audio-Visual Products, Regulations and Rules on the Administration of the Cultural Market and Sino-Foreign Cultural Exchange. [39]参见潘嘉伟，前引194，第四章：中国现行的文化立法。 [40]此数据来源于北大法宝的法律检索。在所有文化相关法律中，24部是由国务院颁布的法规，2则是最高院作出的司法解释，454部是国务院部委颁布的部门规章。 [41]参见韩立余，前引181; 同时参见张乃根：《论WTO 法下中国的法制变化》，载《法学家》2011年第1期，第9页起。 [42]Appellate Body Report, China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, adopted 19 January 2010 (hereinafter, “AB Report”). [43]Panel Report, China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/R and Corr.1, adopted 19 January 2010, as modified by Appellate Body Report WT/DS363/AB/R (hereinafter, “Panel Report”). [44]AB Report, China - Publications, para 129-130. [45]Id. Para 200, 204, 336-337. [46]AB Report, China - Publications, para 130. [47]Id. Para 415(e). [48]WT/DS363/16 (13 July 2010). [49]China notified the WTO about the status of compliance of China-Publications, GONG BAIHUA’S SINA BLOG (March 16, 2012), http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c0f444d01011g2b.html (Gong Baihua is a Chinese WTO scholar teaching in Fudan University of China). For a detailed description about the abolishment or amendment of relevant legal instruments, see ANNEX 1. [50]《出版管理条例》，第41、43条；《音像制品管理条例》，第27条。 [51]《出版管理条例》，第42条 [52]See Qin, supra note 180, at 281. [53]《外商投资产业指导目录》，禁止外商投资产业目录：十（2）。 [54]同上，十（3）。 [55]See Qin, supra note 180, at 281. [56]WT/DS363/19 (11 May 2012). [57]Id. [58]See Qin, supra note 180, at 282. [59]Xiaohui Wu, No Longer Outside, Not Yet Equal: Rethinking China’s Membership in the World Trade Organization, 10 CHINESE JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 227, 227 (2011). [60]These China specific rules are incorporated widely in the Protocol as well as the Report of the Working Party on the Accession of China. The Protocol on the Accession of the People’s Republic of China, WT/L/432 (10 November, 2001). [61]有国内学者将其译为“超WTO”条款，见秦娅著，李辉译：《“超WTO”义务及其对WTO法律制度的影响——中国入世议定书评析》，可见于http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1984，最后浏览于2012年10月4日。 [62]For the terminology of “China-only rules”, see Julia Ya Qin, The Challenge of Interpreting ‘WTO-Plus’ Provisions, 44(1) JOURNAL OF WORLD TRADE 127, 129 (2010); For a comprehensive discussion on “WTO-plus” provisions, see generally Julia Ya Qin, “WTO-Plus” Obligations and their Implications for the WTO Legal System: an Appraisal of the China Accession Protocol, 37(3) JOURNAL OF WORLD TRADE 483, 483-522 (2003); For a summary of the “WTO-minus”, See generally Julia Ya Qin, China, India and WTO, in CHINA, INDIA AND THE INTERNATIONAL ECONOMIC ORDER 175-82 (Muthucumaraswamy sornarajah & Jianyu Wang ed. 2010). [63]Qin, The Challenge of Interpreting ‘WTO-plus’ provisions, Id. [64]Id. [65]See Qin, An Appraisal of the China Accession Protocol, supra note 238, at 483. [66]Qin divides the WTO-plus obligations into five types according to their purposes or rationales: obligations to practice market economy, obligations on domestic governance, obligations on foreign direct investment, obligations to eliminate export tariffs and market access commitment that do not fit into the GATT1994 or GATS schedule. Of them the first two types are systemic commitments while the rest are more like commercial commitments. See Qin, Interpreting ‘WTO-plus’ provisions, supra note 238, at 129-31. [67]Section 5.1-5.2 of the China Protocol. [68]See Qin, An Appraisal of the China Accession Protocol, supra note 238, at 501. [69]Relevant WTO-plus disputes: China-Auto Parts, China-Publications, China-Financial Information Services, China-Exportation of Raw Materials. [70]See Qin, Interpreting ‘WTO-plus’ provisions, supra note 238, at 142. [71]See Wu, supra note 235. [72]Appellate Body Report, United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R, adopted 20 April 2005, DSR 2005:XII, 5663 (Corr.1, DSR 2006:XII, 5475). [73]Panel Report, United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/R, adopted 20 April 2005, as modified by Appellate Body Report WT/DS285/AB/R, DSR 2005:XII, 5797, para 6.449. [74]Id. [75]Id. Para 6.461. [76]Panel Report, China-Publications, para 7.913. [77]Id. para 7.759. [78]AB Report, China-Publications, para 337. [79]See Christopher Doyle, Gimme Shelter: The “Necessary” Element of GATT1994 Article XX in the Context of the China-Audiovisual Products Case, 29 BOSTON UNIVERSITY INTERNATIONAL LAW JOURNAL 143, 152 (2011), referring to KEVIN C. KENNEDY, INTERNATIONAL TRADE REGULATION 270 (Vicki Been et al. eds., 2009). [80]Panel Report, United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/R, adopted 20 May 1996, as modified by Appellate Body Report WT/DS2/AB/R, DSR 1996:I, 29. [81]Panel Report, Korea – Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, WT/DS161/R, WT/DS169/R, adopted 10 January 2001, as modified by Appellate Body Report WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, DSR 2001:I, 59. [82]Panel Report, European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/R and Add.1, adopted 5 April 2001, as modified by Appellate Body Report WT/DS135/AB/R, DSR 2001:VIII, 3305. [83]Panel Report, Brazil – Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/R, adopted 17 December 2007, as modified by Appellate Body Report WT/DS332/AB/R. [84]See Doyle, id, at 164 (summarizing that China-Publications is “another example of a proponent’s failure to navigate the rigorous necessity test. Of the six cases discussed in this article, only one (EC-Asbestos) resulted in an ultimate finding of justification under Article XX. However, in three of the six cases, the proponent was able to overcome the necessity test. In the only other evaluation of the public morals exception, U.S.-Gambling, the United States’ measures were considered “necessary,” but eventually failed under the GATS Article XIV chapeau). Most importantly, over thirteen years and several cases since US-Gasoline, the necessity test has not emerged from a troubling state of flux. Each of the six discussed cases required additional elements and either clarification or restatement of the test, or both”). [85]Id, at 165. [86]See Nicolas F. Diebold, The Morals and Order Exception in WTO Law: Balancing the Toothless Tiger and the Undermining Mole, 11 JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 43, 44 (2007). [87]Panagiotis Delimatsis, Protecting Public Morals in a Digital Age: Revisiting the WTO Rulings on US – Gambling And China – Publications and Audiovisual Products, 14(2) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 257, 257 (2011). [88]Panel Report, China-Publications, para 7.913. [89]AB Report, China-Publications, para 337. [90]Panel Report, China-Publications, para 7.759. [91]Delimatsis, supra note 263, at 285-86. [92]Id. at 286. [93]Id, at 287. [94]Diebold, see supra note 262, at 60. [95]See Qin, supra note 180, at 283-87. [96]See Delimatsis, supra note 263, at 287. [97]Chi Manjiao, China’s Participation in WTO Dispute Settlement Over the Past Decade: Experiences and Impacts, 15(1) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 29, 44-48 (2012). [98]Agreement on Trade-Related Investment Measures (TRIMs),1868 UNTS 186. [99]参见韩立余，前引181，第 9-10页。 [100]同上。 [101]同上。 [102]See Han & Go, supra note 210, at 164. [103]See Shi & Chen, supra note 185, at 176-83. [104]刘瑛：《GATT1994第20条(a)项公共道德例外条款之研究：以“中美出版物和视听产品案”为视角》，载《法商研究》2010年第4期，第40-41页。 [105]宋杰：《诉讼策略、诉讼技巧与条约解释—以DS362、DS363号案件为标本的观察与反思》，载张乃根著《WTO争端解决的“中国年（2009）”》上海人民出版社2010年10月版，第38-41页。 [106]See Han & Gao, supra note 210, at 165-68. [107]Id, at 144. [108]参见韩立余：《WTO框架下国内“其他规范性文件”的完善》，载《国际经济法学刊》2010年第17期第4卷，第111-113页。 [109]See generally Pasha L. Hsieh, China’s Development of International Economic Law and WTO Legal Capacity Building, 13(4) JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 997, 997-1036 (2010); Han & Gao, supra note 210. [110]see Han & Gao, supra note 210, at 146. [111]The typical research institutions are WTO centers incorporated in Beijing, Shanghai and Shenzhen. As to the value of those institutions, see Hsieh, supra note 285, at 1013-15. [112]WTO law students, unlike governmental officials who have passed national civil servant exam, are very unlike to intern in MOFCOM, a ministry of China deem secrecy as priority. [113]Han & Gao, supra note 210, at 168. [114]Hsieh has also revealed this problem by noting that “[L]egal English and foreign law research training, including the use of legal databases such as Westlaw or Lexis, are rather constrained in Chinese law schools”, especially in non-elite schools outside major cities. See Hsieh, supra note 285, at 1011-12. [115]Socialist System of Laws with Chinese Characteristics Enriches World’s Legislative Framework. |
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