【摘要】中国加入世界贸易组织已经超过十年。在WTO争端解决活动中中国也从一个旁观者成为一个积极的参加者。中国政府通过参加WTO争端解决实践，在一定程度上维护了本国的贸易利益。更重要的是，中国的WTO的争端解决实践，对完善贸易和市场制度环境和缓解贸易摩擦具有积极意义。
【关键词】世界贸易组织 争端解决 涉中国案件

纵观中国对外关系实践，采用法律裁判解决国际争端的方式只出现在处理世界贸易组织（WTO）关系的领域中，而且中国的这种国际法律实践与WTO《争端解决程序与规则谅解》的适用密不可分，可以说中国最初参与国际争端解决的法律实践带有一定的被动性。然而，随着国际法的发展，作为国际争端解决的一种重要方式，法律裁判不可避免地在国家处理国际关系的政策和实践中占有越来越重要的地位。

作为中国参与法律方式解决国际争端的唯一领域，笔者认为分析中国的WTO争端解决实践及其意义有利于中国形成更加合理的对外关系政策。

一、 中国加入WTO十年间的争端解决实践概况

 

中国加入WTO十年的时间里参与争端解决的情况可以用以下统计表格表示。[1]

年度	申诉	被诉	第三方	年度	申诉	被诉	第三方
2002	1	0	17	2007	1	4	1
2003	0	0	17	2008	1	5	7
2004	0	1	9	2009	3	4	6
2005	0	0	5	2010	1	4	9
2006	0	3	8	2011	1	2	2
				2012	2	5	1

在中国加入WTO的十多年中，作为申诉一方参与争端解决的案件为10件，进入法律程序，并由争端解决机构做出最终裁决的案件有7件，其中包括中国加入WTO的第一年即作为申诉一方参与的争端解决的美国-钢铁保障措施案。“加入WTO第一案”似乎表明了中国政府利用多边机制解决贸易争端的意愿，但是这种意愿并未伴随相关的行动。在2002年到2007年的五年多时间内中国没再向争端解决机构提出过任何申诉。从事实上看，这种状况并非和中国与其他WTO成员贸易关系的发展状况相适应。实际上，在中国加入WTO的十年时间里，中国的对外贸易摩擦形势出现了恶化的趋势。特别是中国政府对于其他WTO成员过度和不合理地使用贸易救济（防卫）措施[2] 作为贸易保护工具表示不满，然而这种不满并没有反应在WTO争端解决的活动中。基于上述事实，“中国加入世贸组织第一案”并不具有里程碑的作用，它不过是中国政府加入WTO之后，对新的贸易政策工具的一种尝试。当然，这种状况在一定程度上与这五年是中国执行《WTO协定》和《中国加入世界贸易组织议定书》（《议定书》）的过渡期有关。在这一过渡期中，其他WTO成员并未将中国存在的不符合WTO规则的措施提交争端解决机制处理，相应地，中国也未将与其他成员的争端提交争端解决机制。

中国政府避免使用争端解决机制处理贸易摩擦并不意味着其它WTO成员回报以同样的政策。不可否认，WTO争端解决机制的使用在某种程度上带有报复的性质，但是对一个贸易大国来说，在处理对外贸易关系的过程中，WTO的争端解决机制实际起着贸易政策实施工具的作用。随着中国加入WTO和履行承诺的时间的推移，WTO的争端解决机制逐渐成为WTO的其它成员，特别是美国和欧盟，监督中国执行WTO规则，处理与中国贸易关系的一种主要政策工具。例如，美国在2006-07年一年的时间里向中国政府提出争端解决磋商要求达四次，[3] 争议领域涉及补贴、关税措施、知识产权和服务贸易，其中有三件进入了法律审查阶段。值得注意的是美国不仅自己积极利用WTO争端解决机制，它还鼓励其它WTO成员使用争端解决机制对中国履行WTO承诺的情况进行监督。美国贸易代表曾就墨西哥在其后就减免税补贴的问题向中国政府提出磋商要求表示“欢迎”。[4] 其他WTO的发达成员的行动也表明了类似的态度。在2006年欧共体和加拿大都加入了美国的行列，对中国的汽车领部件进口关税措施和金融信息服务措施提出磋商要求。特别是在2007年中国完成加入WTO的过渡期之后至今，其他WTO成员向中国提出磋商要求的争端达到平均每年5件次的水平。同期中国向欧美提出争端解决磋商次数也接近平均每年2次的水平。可以看出中国也开始主动将WTO争端解决机制作为一种实现贸易政策的工具。

（一）中国作为第三方参加WTO争端解决程序的实践情况

不可否认，中国在加入WTO的前期参加争端解决表现并不积极，但是，这种状况并不意味着中国政府回避WTO争端解决机制的适用。从作为第三方参与争端解决的情况来看，中国政府在加入WTO的前五年近年时间里一直在为适用争端解决机制做准备。在2002年到2006年五年内，中国作为第三方参与的争端解决案件多达56件次，[5] 是所有WTO成员中作为第三方参与争端解决最多的一个。除此之外，中国作为观察员，在WTO成立之后和完成加入WTO谈判的过程中就开始作为第三方参与WTO的争端解决活动。从1997年到2001年底，中国作为第三方参与的争端解决案件已经达到7件次。从WTO争端解决机制有关第三方地位的规则来看，争端解决中的第三方不仅在案件审查中扮演监督者的角色，其所获得的权利也不仅仅在于保护本国的贸易利益，对于中国，作为第三方参与争端解决还有一个重大的意义，即观察争端解决规则运行的实际状况，获得关于争端解决机制在实践中所起的作用的第一手资料，理解争端解决规则文本以外所体现的争端解决政策。这些活动对中国政府制定合理的争端解决策略具有重要作用。 #p#分页标题#e#

在加入WTO前期，中国作为第三方参与的56个争端中，贸易救济（防卫）措施争端为20件。[6] 其他案件涉及补贴争议的为10件，涉及技术性贸易壁垒和卫生检疫措施的争端有7件，涉及进口许可证的争端2件，涉及服务贸易的1件；涉及知识产权的1件，其他主要为农产品和纺织品的多种歧视性和其他贸易限制措施。可以看出，中国政府倾向于关注与本国利益密切相关的贸易救济（防卫）措施实施争端。应当说，在加入WTO的前五年时间里，尽管中国政府没有把WTO争端解决机制作为贸易政策工具积极地加以利用，但是中国一直在为更好地运用争端解决机制做准备。

从2007年开始至2011年的六年期间，中国作为第三方参与的争端解决案件则减少到25件。其中涉及海关估价和海关措施的5件，涉及贸易救济规则的6件；涉及卫生和动植物检疫的2件，涉及原产地规则的2件，涉及农业协议的2件，涉及国民待遇规则的4件，涉及知识产权协议的2件，涉及补贴和技术壁垒的争端各1件。与中国在加入WTO的过渡期中参与的案件不同，中国关注的贸易规则领域更加广泛，并且中国关注的争议问题对于多边贸易体制也更加具有普遍性。

（二）中国作为申诉方参加WTO争端解决程序的实践情况

中国真正开始积极适用争端解决机制处理与WTO成员之间的争端开始于2007年，从这一年起，欧美开始对与中国的贸易争端适用争端解决程序，中国在积极应诉的同时也开始适用WTO的争端解决机制处理与美国和欧盟之间的贸易争端。从2007年开始截止到2011年12月，中国向美国、欧盟等WTO成员提出磋商要求的争端共有7件。其中除了2007年7月由中国提出磋商的铜版纸反补贴临时措施一案终止以外，其余争端全部进入法律程序并由争端解决机构通过裁决。在这些案件中进入上诉程序的有3件，即对美国提出的某些产品反倾销反补贴措施案（以下简称双反措施案）、轻型卡车和客车轮胎过渡性措施案（以下简称轮胎案），以及针对欧盟提出的钢铁紧固件反倾销案（以下简称紧固件案）。[7] 而中国于2012年5月和9月分别向美国提出的关于多种来自中国的产品的反补贴措施和反倾销措施争端解决磋商仍然在进行中。

从争端涉及的主题来看，中国作为申诉方的全部10个案件除了美国-禽肉进口措施案（以下简称禽肉案）涉及《卫生和动植物检疫措施协议》（SPS协议）的适用以外，其他争端均涉及WTO贸易救济（防卫）措施（反倾销、反补贴、保障措施和所谓中国特保措施）的适用。从被诉涉及的WTO成员来看，全部被诉对象只涉及美国和欧盟。

从上述统计数据来看，作为WTO最主要的出口成员，中国非常关注利用WTO提供的法律救济程序阻止其他成员不合理地使用贸易救济（防卫）措施，保护自己的出口利益。但是值得注意的是，尽管中国的出口产品在全世界范围内遭遇反倾销措施的限制，但是仍然只把美国和欧共体实施贸易救济（防卫）措施的行为作为关注的焦点，这样做的原因一方面与上述两成员为中国主要的贸易伙伴和贸易救济（防卫）措施的主要实施者有关，另一方面也不能排除中国外交政策的倾向性所产生的潜在影响。

（三）中国作为被诉方参加WTO争端解决程序的情况

中国加入WTO的十多年中，作为被诉一方参加争端解决的案件多达17项，按照其他WTO成员针对中国提出申诉的争端数量统计则高达28件次。其中1件次通过磋商达成谅解。9件次由争端解决机构做出最终裁决；[8] 5件次目前处于专家组审查阶段，1件次处于上诉机构审查阶段。5件次在磋商阶段终止，7件次仍处于磋商阶段。在这些争端中，涉及市场准入、补贴、贸易救济（防卫）措施、知识产权保护等领域，以及关税措施、数量限制、海关估价等问题。而在进入法律程序的15件争端中3件次涉及关税措施，6件次涉及出口限制和数量限制措施，3件次涉及贸易救济（防卫）措施，2件次涉及服务贸易市场的准入，1件次涉及知识产权保护。从向中国提出申诉的WTO成员分布来看，美国和欧盟是主要的申诉方，在28件争端中由美国提出申诉的案件有14项，欧盟提出申诉的案件6项。其他申诉方还包括加拿大、日本和墨西哥、危地马拉等成员。

从上述统计可以看出美国作为WTO的主导成员，非常关注中国遵守WTO规则的情况。特别是美国提出申诉的14个案件中，有8件进入法律程序，其中已经有5件做出最终裁决，而且美国关注的领域涉及包括货物贸易和服务贸易的市场准入、知识产权保护、补贴，以及贸易救济（防卫）措施在内的几乎所有WTO制度的主要领域。可以看出，美国一方面通过法律措施督促中国执行WTO的相关规则，另一方面美国也在利用争端解决机制实现其自身对华贸易政策和利益。

二、 中国的WTO争端解决实践所涉及的争议问题的法律分析

 

WTO争端解决机制作为适用WTO规则的裁判机制，对WTO成员执行WTO规则，实施自由贸易政策起到重要的监督作用。分析中国与其他成员之间争端涉及的问题，有助于理解贸易关系的核心问题，以及争端解决的裁判机制在多大程度上影响中国对外贸易关系。

（一） 中国作为申诉方的案件涉及的主要争议问题分析

如前所述, 中国在加入世界贸易组织的十年的时间内共向欧盟和美国提出九次争端解决申诉。纵观这九次申诉，中国所提出的主要争议问题大多数涉及WTO制度中特定地适用于中国的规则的澄清，或者WTO规则在中国的特定环境下适用的意义。特别是在经过上诉程序的案件中，这种问题比较突出。

根据笔者对中国作为申诉方的争端解决案件的裁决报告分析，中国通过将其关注的问题提交WTO争端解决机构，主要澄清了以下一些问题。

1．在《补贴与反补贴协议》（SCM协议）适用中，作为补贴授予者的“公共机构”的具体含义

这一问题是中国在“美国-双反措施”案件中提出的一个主要问题。澄清这个问题的特殊意义在于，在认定补贴的过程中，国有银行的贷款是否都可以直接根据银行的国有性质确定其为公共机构的贷款，对判断像中国这样的转型经济国家中国有企业是否属于SCM协议关于补贴的定义中所规定的提供补贴的“公共机构”更是具有积极意义。

在该案专家组的裁决意见中，判断国有企业的财政贡献是否构成补贴应当根据其是否受政府控制来判断，而且判断是否受政府控制的决定性因素是企业的控股权是否属于政府，也就是说，企业是否由政府所有。同时，专家组报告认为认定是否构成补贴的关键在于对财政贡献和补贴利益两个要素，即使确定国有企业为公共机构，只要它没有提供财政贡献，并且不授予利益，国有企业的交易行为也不构成补贴。

然而，上诉机构的解释则从补贴提供的主体认定的重要性的角度来看待上述意见，认为扩大和缩小公共机构的解释，都会直接影响判断补贴构成的基础。根据上诉机构的解释理解，虽然缩小公共机构的解释，有可能将本来应当属于补贴提供主体的机构的财政贡献排除在补贴的范围之外，然而，扩大公共机构的解释就会导致调查机构免除信托和指导分析，直接将任何与政府存在联系的实体归属于“公共机构”，这同样与SCM协议的宗旨和目的不相符。[9] 因此，上诉机构按照国际法关于条约解释的规则以及WTO争端解决过程中适用条约解释规则的实践所确立的条约解释方法，对公共机构一词的含义进行了澄清。上诉机构认为在公共机构的一般含义并不明确的情况下，结合SCM协议上下文、协议的目的和宗旨，以及善意原则解释公共机构，认为公共机构确定的关键在于执行政府的职能或受政府的控制。

从上述裁决意见来看，如果专家组对公共机构和由政府控制的解释成立，在认定补贴的过程中，国有企业当然地被视作公共机构，而其进行的交易均需受到是否属于财政支持并授予利益的评估和审查。但是，如果根据上诉机构关于公共机构意义的裁决意见，确定国有企业是否属于公共机构，应当根据该企业在执行职能方面是否与政府的信托和指导关系来判断，而仅依据政府和企业的所有关系不能证明企业的公共机构性质。这对于以国有企业为市场运行的主要参加者的中国来说，可以在一定程度上避免进口成员滥用反补贴措施。

2．补贴利益计算基准的选用问题

在美国-双反措施案中，上诉机构明确的贷款补贴利益和商品和服务价格补贴利益计算基准的选择方法对中国这样的转型经济国家选用国内市场价格作为基准具有重要影响。按照SCM协议第14条关于补贴利益计算基准的规定，虽然（d）项对于商品和服务补贴价格利益的计算基准的选用明确规定了在不具备市场的情况下，可以选用其他市场的价格作为替代，但是（b）项关于贷款补贴利益计算基准的选用，却只规定选用可获得的并具有可比性的商业贷款的利率,并没有规定选用其他替代市场利率的情况。根据上诉机构的解释，这种“可比性、商业性和可获得性”的要求意味着在不存在具备上述三项条件的基准的情况下，可以选择替代的利率。在反补贴调查中，对于中国这样的转型经济国家，凡是涉及国有银行贷款，国内贷款市场的状况均需受到评估，如果市场的利率存在扭曲，调查机构可以选择其他替代利率进行必要的调整后作为贷款补贴利益的计算基准。[10] 这对于国有银行占据金融贷款市场绝对地位的中国贷款市场来说是一种不利的解释意见。

3．双反措施中的“双重救济”问题

双反措施案中，上诉机构关于“双重救济”的裁决意见对反倾销反补贴调查同时进行时，反倾销非市场经济规则的适用产生重要影响。按照作为被诉一方的美国国内法律，适用于非市场经济(NME)国家进口产品反倾销调查的NME规则在其对华铜版纸反补贴调查开始之前一直是单独适用的。换言之，根据美国国际贸易法院的判决意见，由于非市场经济国家采取政府控制经济的制度，因此补贴对这样的国家并不具备市场经济体制中的意义。基于这样的意见，美国调查机构对来自非市场经济国家的进口产品从来不实施反补贴调查。然而这种习惯性做法在近几年发生了改变，2006年底美国开始对来自作为非市场经济国家的中国的铜版纸进行反倾销和反补贴调查。如果说对来自中国的进口产品单独实施反补贴调查是出于一种对中国改革所确立的市场因素的考虑，那么对同一进口产品同时适用反补贴措施和反倾销的非市场经济规则，从事实上看会造成对同一政府支持抵消两次的情况，即构成所谓双重救济。对于这种事实上出现双重救济的可能性，双反措施案专家组的裁决意见也予以确认，但是却否定了这种做法不符合WTO规则的主张，认为反倾销和反补贴是两种贸易救济制度，两个协议的文本中均未规定两种措施不能同时适用的文字。而且按照专家组的解释GATT1994第VI：5条的文字只有禁止对倾销和出口补贴同时救济的规定。相反，上诉机构的意见认为根据GATT1994第VI:5条并非禁止同时对倾销和出口补贴同时救济，而是在于要求不能对倾销和补贴造成的“同一情势”进行救济。这种出现“同一情势”的情况通常是在出口补贴和倾销幅度同时计算中才能够出现，但是实际上根据《反倾销协议》（AD协议）第2.7条规定而使用方法计算的倾销幅度与国内补贴也构成同样的“同一情势”，因此将WTO规则作为一个整体来看待，对同一情势的救济，即双重救济是WTO规则所不允许的，[11] 尽管上诉机构的法律审查只能并不允许其对美国实施的双反措施是否存在双重救济的事实问题做出裁决，但是上诉机构确定反补贴调查机构如果确定“同一情势”的事实存在，就不应当实施“双重救济”。[12]换言之，在针对非市场经济成员的出口商的反倾销和反补贴调查中，如果有事实证明会产生同一情势，就同一情势实施双重救济措施就是违反WTO规则的，而且证明是否会产生双重救济的责任由进口方调查机构承担。[13]

可以看出，上述裁决意见在一定程度上限制了进口成员滥用反补贴和反倾销的非市场经济规则，这种限制主要体现在调查机构对非市场经济成员的进口实施双反调查时责任的增加。

4．在反倾销措施中对NME成员适用“全国税率”的合法性问题

这个问题是中国政府在欧盟-紧固件案中提出的。在该案的裁决报告中，专家组以中国没有能够证明申诉主张支持而否决了中国一方的诸多申诉要求，但是在认定欧盟反倾销法律关于全国税率的实施方法的合法性方面，专家组认为欧盟调查机构对未确定其市场经济企业资格的中国的出口商或生产商，在未单独计算倾销幅度的情况下按照所谓“全国统一税率”征收反倾销税的做法违反AD协议第6.10条关于调查取样的规则和第9.2条要求对倾销并造成损害的受调查出口商逐一征收反倾销税的规定。上诉机构的裁决报告支持了专家组的上述意见。中方在这一问题上的主张得到上诉机构的支持意味着，在实践中WTO成员的主管机构在对来自所谓非市场经济国家的进口产品进行反倾销调查时，应当在实际调查和计算不具备市场经济资格的出口商或生产商的特定倾销幅度的基础上确定和征收反倾销税。这一要求能在一定程度上改变目前WTO进口成员在针对中国出口商或生产商实施反倾销措施时，对那些没有经过实际调查和计算倾销幅度的所谓不具备市场经济资格的生产商或出口商按照奇高的所谓全国统一税率征收反倾销税的状况，最大程度上维护中国出口企业的利益。

上述裁决意见，在一定程度上澄清了其他WTO成员在对中国出口产品进行反倾销调查采用非市场经济方法时，对没有经过市场经济资格审查的出口商或生产商征收所谓统一全国税率的做法的违法性。

5．中国过渡性保障措施与一般保障措施的关系问题

这一问题实际上是美国-轮胎案解决的问题。中国过渡性保障措施（以下简称特保措施）与一般保障措施的法律关系实际上在一定程度上影响特保措施规则的实施。尽管中方在申诉中并没有明确提出这一问题，但是分析中方所提出的各项诉讼主张可以看出，中国将特别适用于中国的过渡性措施理解为一般保障措施适用的特殊方式，因此认为《议定书》第16条文字所规定的特保措施实施的条件应当从对一般保障措施实施条件的意义上作限制性的理解。

对于中方的上述倾向，专家组和上诉机构的裁决意见通过区别地适用特保措施相关规则予以否定。

毋庸置疑，一方面，《议定书》特保机制与多边贸易体制中的一般性的保障措施具有一定的联系。这种联系主要表现在三个方面。首先，中国特保措施与WTO保障措施都是针对进口产品的增长所导致的对进口方国内产业的损害；其次，所采取措施的形式都是提高关税；第三，中国特保措施规则文本所使用的概念、术语与其它贸易救济规则中所使用的概念、词语相同或者相近。比如进口的增长，构成市场扰乱的国内产业的实质性损害或威胁，损害与增长的进口之间的因果联系等。另一方面，《议定书》所规定的中国特保措施与WTO一般保障措施相比又是一种针对中国使用的特殊措施，这种措施从本质上来看与一般保障措施存在区别。一般保障措施针对的是输入进口方的特定产品，而非针对特定出口方的产品，是一种非歧视性的措施。而特保措施的实施，尽管措施本身也是针对产品，但是实施的范围则特定化为中国的产品。另外，一般保障措施和中国特保措施在实施期限的规定上也有本质性的区别，一般保障措施明确规定了特定措施实施的期限不得超过四年，但是中国特保措施的实施期限则以防止和救济进口国市场扰乱为限度，这就增加了特保措施实施的不确定性。两种保障措施的上述重大区别必然影响这种措施使用的目的和宗旨，从而影响对中国特保措施规则的解释和适用。例如，专家组和上诉机构在解释《议定书》第16条关于进口的增长和进口与市场扰乱之间的因果关系时，对进口增长的认定方式依照先例确定解释方式解释了其含义，但是却没有支持中方提出的特保措施规则中所适用的进口的“迅速增长”和因果联系的“重要原因”等文字表述是对一般保障措施认定条件的严格化的意见，而是直接按照“迅速的”和“重要”的两个词语的普通含义来解释其在进口增长条件和因果联系条件中的意义。

6．其他经专家组裁决的案件所涉及的主要问题

在中国提出申诉但没有进入上诉程序的三个案件中，禽肉案的专家组裁决报告确定美国2009综合拨款法案第727条关于“禁止对建立和执行来自中国的禽肉进口规则进行资助”的规定违反SPS协议关于措施必须经过风险评估的规定（SPS协议第5.1和5.2条），并违反了措施本身必须符合未经科学证明而维持措施（第2.2条），而且美国的这一措施由于只针对中国，并且具有随意性和非确证性，因此违反SPS协议关于SPS措施如果造成随意性和非确证性结果即构成歧视的规定（第5.5条），以及相关条款。由于美方的这一措施在专家组报告做出之前就已经失效，因此专家组报告并未做出救济措施裁决。在鞋类案中，专家组虽然支持了中方关于欧盟在鞋类反倾销调查中适用的倾销幅度计算中的成本计算方法以及使用证据行为违反AD协议第2条和第6条的相关规定，以及针对未实际收到调查的中国所有鞋类出口征收全国性反倾销税违反第9条及相关规定的申诉要求，但拒绝了中方关于一成员实施的反倾销调查应受到先前WTO争端解决裁决的约束的诉求。同时，由于欧盟针对中国出口鞋类的反倾销措施马上就要到期，因此没有对此做出救济裁决，但在裁决报告中，专家组再次针对欧盟在针对NME成员实施反倾销措施时所征收所谓“全国税率”的规定及相关做法做出裁决，要求欧盟改变措施使其符合WTO相关规则。在虾和锯条案中，在专家组做出美国在针对中国出口两种产品的反倾销调查中使用归零方法违反WTO规则并要求美方改变措施使其符合WTO规则后，中美双方均未再提出上诉。 #p#分页标题#e#

（二）中国作为被诉方参与的案件所涉争议问题的分析

在WTO其他成员针对中国的贸易措施提出争端解决案件中，涉及的规则制度内容比较广泛，但是核心问题主要集中在两个方面，一是市场准入和与此相关的国民待遇问题；二是补贴问题。另外，从近两年的案件主题来看，针对中国报复性地适用贸易救济（防卫）措施的争议也有增加的趋势。

1．市场准入及相关问题

中国作为被诉方参加争端解决的16项争端中涉及市场准入问题（包括货物贸易和服务贸易）的达到4项，涉及的具体问题包括关税承诺、国民待遇和国家垄断对市场准入的影响。

在汽车零部件案中，对于中国所采取的将符合特定条件的组装汽车所使用的进口汽车零件按照整车的高关税税率征收关税的措施，专家组和上诉机构均在国民待遇的层面上确认了其违反WTO规则。

在音像产品案中，专家组和上诉机构认定中国将电影和音像制品的进出口权授予唯一各自领域中唯一的国有企业的做法限制了外国投资企业的贸易权和销售权，违反了市场准入承诺，[14] 尽管中国将交易权授予国有企业和限制外国企业对电影、某些出版物和音像制品的规则的基础是出于公共道德保护的例外考虑这一点并不违反WTO的市场准入例外规则，但是从中方的公共道德保护例外措施无法证明其必要性的角度来看，这些限制措施违反服务贸易关于市场准入的规则。[15] 同时通过对进口音像制品销售权的限制，中国的相关措施构成了对外国音像制品销售服务商的歧视待遇，违反服务市场的国民待遇规则。

电子支付服务案主要针对银联在中国电子支付市场的垄断地位对金融服务贸易市场准入的影响。垄断本身并非《服务贸易总协定》（GATS）规制的内容，但是如果垄断地位对服务贸易开放承诺构成阻碍，则违反WTO规则。

该案中，美方认为中国将银联作为中国境内人民币银行卡支付服务的唯一提供者及与维持银联作为唯一服务提供者地位相关的要求违反GATS关于市场准入和国民待遇规则，以及中方开放金融服务市场的承诺。此争端的关键问题在于如何解释中国开放金融服务市场的承诺与国民待遇的关系。专家组的裁决认为中国的关于电子支付服务的承诺只包括外国服务者通过在中国境内的商业存在提供电子支付服务，而不包括外国服务商跨境提供电子支付服务，但是专家组也发现，中国关于电子支付服务的承诺包括给予外国服务商跨境提供的电子支付服务以国民待遇。由于专家组认定美国关于中国支持银联作为处理中国境内人民币银行卡支付的垄断地位缺乏证据，但是认定中国存在维持银联作为某些类型人民币卡支付清算服务的垄断者地位的要求，因此违反了GATS的市场准入条款关于不得限制服务商数量的规则，但并不违反国民待遇承诺；同时由于专家组认定中国存在所有电子支付卡须标有银联标志并与银联网互通以及类似的要求，而这些要求使得市场竞争条件有利于中国银联公司，因此违反了中方给予以跨境和商业存在模式提供的电子支付服务国民待遇的承诺。[16] 对于上述裁决意见，双方未提出上诉要求。

2．补贴问题

在中国作为被诉方参加的争端解决中，共有4项涉及中国的补贴措施，但是进入法律程序，建立专家组的案件只有美国和墨西哥提出的退减免税案，但该案最终也没有做出裁决，而是通过中美之间达成的谅解而终止。其他两项争端，即美国、墨西哥和危地马拉在2008年提出的拨款、贷款和其他刺激措施案及美国在2010年提出的风电设备案均长期处于磋商阶段，而美国提出的汽车补贴案则刚进入磋商程序。造成这种现象的原因争端各方和WTO争端解决机构并没有公布，据笔者分析，中国作为一个转型经济体、经济发展水平地区行业差异较大以及国有经济占主要地位的国家，政府支持经济发展的措施错综复杂，一方面有些措施关系到经济发展的基础，另一方面措施采取的形式也是纷繁复杂，面对这种情况，通过解决争议个案的争端解决机制的裁决可能很难得到执行。

3．报复性地适用贸易救济（防卫）措施的问题

不可否认，面对外国，特别是欧美频繁利用贸易救济（防卫）措施实现贸易保护主义目的做法，中国在尽量利用争端解决处理相关争议的同时，为了更有效地阻止这种保护主义的蔓延，也采取了一些带有报复性质的反制措施。例如在美国宣布对来自中国的轮胎产品实施特保措施的当月及其后的四个月内，中国商务部先后决定对来自美国的白羽肉鸡、越野和小客车展开反倾销和反补贴调查，并公布了对来自美国电工钢反倾销反补贴调查的肯定性初步裁决。面对这种报复性地适用贸易救济（防卫）措施的做法，美国和欧盟都在不同程度上利用WTO争端解决机制予以应对。美国在中国商务部就白羽肉鸡和汽车两案的调查在做出征收反倾销和反补贴税的裁决后，就两项双反措施向WTO争端解决机制提出了申诉。其中白羽肉鸡一案已经完成专家组的建立，而汽车双反案是美国在2012年7月提出磋商要求，目前仍然处于磋商阶段。欧盟也就中国商务部裁决的紧固件临时反倾销措施、X射线安检设备反倾销措施向WTO争端解决机构提出申诉，但只有后者进入专家组程序。

此前，对于中国商务部就来自美国的电工钢所采取的双反措施，美国也向争端解决机构提出申诉，该案目前已经完成专家组报告。专家组的裁决意见支持了美国关于中方在启动调查证据的充分性、调查程序中可获得事实的适用、信息披露、调查结果的公布和价格影响评估及因果联系分析方面违反AD协议的诉求。[17]

4．WTO成员关切的其他问题

除了上述三个主要关注的问题以外，欧美等成员还通过适用争端解决机制表达对中国实施多边贸易规则中的其他问题的关切。例如美国对中国的知识产权保护标准及其实施措施，欧美等成员对中国稀土原材料出口限制的关切。

在美国提出申诉的知识产权案中，专家组的裁决报告作为案件最终的裁决意见认为中国采取的海关措施从处理罚没盗版产品处理应当避免其再次进入商业渠道的原则角度来考虑，不符合TRIPS关于盗版侵权救济方式的规定。专家组同时也认定美国没有能够证明它的关于中国的刑法关于侵犯知识产权犯罪的定罪和刑罚的起步点的规定，以及中国主管机构对罚没盗版产品处理方式不符合TRIPS的相关规定，而且中方海关规定的对侵权产品处理的措施不适用于TRIP第59条对出口货物侵权的处理规则因此。[18]

涉及稀土原材料出口限制的争端则表达了欧美等成员对作为稀土原材料生产和出口主要国家的中国限制出口措施对世界市场价格的影响，因而对其贸易利益、安全利益所造成的不利影响的不满。在2009年至2012年三年的时间里欧美和其他WTO成员就中国的稀土原材料出口措施共提出两项申诉，其中2009年美、欧、墨三方提出的原材料出口限制措施案已经在2011年完成上诉机构报告。根据报告，上诉机构认定中国关于稀土原材料出口的限制措施不符合GATT 1994第XX条关税减让义务g项例外，《议定书》也并未允许针对中国的第11.3条义务适用例外规则，并支持专家组关于中国应当将导致与WTO规则不相符的结果的出口税和出口配额的一系列措施变更至与中国义务相符合。换言之，中方关于稀土原材料出口限制措施是基于GATT 1994规定的可耗尽资源的有效利用的而采取的例外措施的主张不成立，中国系列出口限制措施不应当导致与WTO规则不符的结果。

在上述案件的裁决尚未执行完毕的情况下，欧、美、日又于2012年3月提出关于稀土和钨、钼出口限制措施提出磋商要求，目前已经进入专家组程序。

三、 中国参与WTO争端解决实践的影响和意义

 

在中国参与WTO争端解决实践的十年中，无论是作为申诉一方对其他WTO成员的相关措施违反WTO规则的行为实施监督，还是作为被诉一方接受其他WTO成员对中国贸易措施合法性的监督，争端解决机制对中国处理与其他WTO成员之间的贸易关系起到了重要的作用。中国参与WTO争端解决实践的效果及其影响可以从三个方面进行评估，一是对中国贸易利益的影响，二是对中国贸易制度的合理化和进一步完善的影响，三是对中国处理对外贸易关系的影响。

（一）对中国对外贸易利益的影响

从贸易利益的角度来看，WTO争端解决机制主要通过变更或废除成员违反WTO规则的措施来保障WTO其他成员的贸易利益，因此对于措施实施造成的危害，受到违法措施影响的WTO成 员并不能获得补偿。从这个角度来看WTO的争端解决机制并不能对损失的贸易利益挽回提供救济。问题在于这种前瞻性的救济方式能在多大程度上对中国的对外贸易利益提供保障。

正如前文所指出的，中国利用WTO争端解决机制维护本国贸易权利主要针对外国，主要是欧美国家滥用贸易救济（防卫）措施的做法，那么WTO的争端解决机制是否能够有效地对滥用贸易救济（防卫）措施提供救济就是中国是否能够通过WTO争端解决机制维护贸易自身贸易权益的关键。
从WTO反倾销、反补贴和保障措施争端解决制度的特殊性角度来看，通过争端解决机制提供的前瞻性救济方式寻求对由于进口成员滥用贸易救济（防卫）措施而造成的贸易利益损害补偿基本上是无法取得利益补偿的效果的。造成这种状况的原因主要在于WTO针对贸易救济（防卫）措施申诉和裁决执行的双层体制，以及贸易救济（防卫）措施的实践性。在实践中每一个贸易救济（防卫）措施的调查和实施都会对出口成员的贸易利益造成损害，而WTO的贸易救济争端解决制度的救济只能针对已经生效特定贸易救济（防卫）措施，如果要消除进口成员违反WTO规则的贸易救济(防卫)法律法规性质的措施的适用所造成的普遍性影响，则应当针对相关规则措施提出诉求。加之，WTO争端解决程序期间较长，以及贸易救济（防卫）措施实施的时效性，使得前瞻性的救济方法对滥用贸易救济（防卫）措施所造成的利益损失的救济效果有限。

以美国-双反措施案为例，尽管中方在多数争议问题上获得了WTO争端解决上诉机构的支持，但是在实践中并不能阻止美国对中国的产品同时实施反倾销和反补贴措施，甚至不能阻止美国调查机构对在双反调查中适用反倾销调查的“非市场经济方法”。这一案件的裁决虽然做出了双重救济本身违反WTO规则的意见，但是并没有禁止进口成员对非市场经济成员同时适用反补贴调查和反倾销的非市场经济调查方法，实际上，只要进口方的调查机构在特定案件中计算倾销幅度和补贴利益时考虑避免双重救济的情况，双反措施仍然可以同时实施。

从WTO贸易救济（防卫）争端解决裁决的执行措施来看，针对中国采取贸易救济（防卫）措施的主要国家是美国，而美国的法律要求对经WTO争端解决机构裁决为违反WTO规则的贸易救济（防卫）措施，应当通过重新调查变更，同时，对于裁决生效前实施的调查仍然按照原有的法律实施。因此，WTO争端解决机制提供的救济方式从理论上看，并不能直接废除特定的贸易救济（防卫）措施，不能达到即时抑制美国滥用贸易救济（防卫）措施的效果。

另外，WTO规则对中国的适用存在特殊的安排，这种安排的产生主要是出于其他成员对中国经济体制的特殊性以及经济发展特点对其他成员经济和多边贸易体制造成冲击的安心，因此在在较大的程度上是一种政治性的安排，其适用在很大程度上依赖其他成员政府的裁量。对于这种措施，中方通过争端解决机制抑制其实施则较难起到效果。例如，在美国-轮胎案中，中方提出的所有申诉主张都均未得到专家组和上诉机构的支持。造成这种结果的原因主要在于专家组和上诉机构对《加入议定书》规定的特保措施实施的尺度解释较宽泛，对中方来说从事实上证明特保措施实施不符合规定的条件存在较大的困难，例如对构成实施特保措施条件的进口产品的“迅速增长”，专家组和上诉机构的解释并未确认中方提出的“应当以一般保障措施规定的增长条件为考量的出发点”的主张，而是直接从“迅速的增长”的字面含义出发，将特保措施作为一个独立的措施来处理，从而认定中国轮胎向美国市场出口的数量变化情况符合对“迅速增长”的理解。同样地，对于《加入议定书》中关于进口的增长是引起市场扰乱的主要原因，上诉机构的解释也没有认定“主要原因”意味着排除导致市场扰乱其他原因，而是在确认“主要”的词义是“重要的、值得注意的”基础上，适用了AD协议关于倾销的进口和国内产业实质性损害因果关系的适用条件，换言之，只要中国产品进口的“迅速增长”与进口方国内产业实质性损害（市场扰乱）存在因果联系，而非巧合即具备实施特保措施的条件。

（二）中国参与WTO争端解决对贸易制度环境影响

尽管由于WTO贸易救济（防卫）措施争端解决规则的特殊性，使得中国利用WTO争端解决机制的裁决限制WTO成员不合理或不适当适用特定贸易救济（防卫）措施所造成的经济利益损失的目标受到阻碍，但是中国通过适用WTO争端解决机制而获得的救济仍然具有重要的法律意义。
首先，通过争端解决机构的专家组和上诉机构对特定案件中WTO规则的解释和适用，可以进一步澄清WTO规则的含义，明确中国所处的世界贸易制度环境，特别是中国作为转型经济国家，多边贸易体制适用于中国存在特殊性，澄清这些特殊性的法律意义，有利于提高中国对多边贸易规则适用的预见性。

在美国-双反措施案中上诉机构裁决报告对所谓“双重救济”的解释意见就对美国在未来针对中国同一进口产品实施贸易救济调查时在使用反倾销调查的非市场经济方法基础上同时适用反倾销和反补贴措施的做法起到了一定的限制作用，换言之，尽管上诉机构的解释并不构成对反倾销调查中非市场经济方法和反补贴调查同时进行的禁止，但是，如果针对中国出口产品实施双反调查，调查机构必须考虑调查方法是否会产生双重救济的效果。另外，该案中上诉机构所作的SCM协议补贴定义中公共机构的词义，以及贷款的补贴利益计算基准可以选用外国市场标准的裁决意见，有助于中国政府和企业理解反补贴措施适用于中国产品的特殊意义。

其次，参与WTO争端解决活动对完善中国经济体制改革具有一定的意义。WTO争端解决机制是既是成员解决贸易争端的工具，也是成员监督多边贸易规则执行情况的有效的制度工具。中国利用争端解决机制对其他成员的贸易措施提出申诉是监督相关成员贸易法律法规和政策的需要。同样，中国作为被诉一方其贸易措施也受到其他成员的监督。

在贸易救济（防卫）措施实施的争议中，通常会存在两方面的问题，一是对进口成员实施贸易救济具体措施的合法性的质疑，二是对成员内部贸易救济法律性质的措施存在的合法性的质疑。在更多的情况下，贸易救济（防卫）争端是针对特定措施实施的合法性，但是如果这种质疑的措施是依据相关成员的国内法律合理做出的，那么争端解决需要处理的问题还必须包括相关法律性措施。在欧盟-紧固件案中，上诉机构对欧盟调查机构对未经实际调查的企业按照所谓NME标准征收所谓全国统一税率的合法性所做出的裁决意见，则在一定程度上对WTO成员适用NME地位而采取的调查方法和规则起到了规范的作用。

在中国作为被诉一方的案件中，争端解决的这种监督目的就更加明显。从美国提起申诉的方式及其积极程度来看，通过争端解决裁决意见促使中国改变美国利益相关领域内的法律法规，使其符合WTO规则从而有利于美方是美国对华贸易政策的一个主要内容。典型的案例是美国诉中国的知识产权案，以及美国诉中国的音像制品和出版物案。在这两个案件中美国分别对中国的侵犯知识产权违法刑事责任措施和非授权销售的作品的版权及相关权利保护措施，以及影音制品贸易垄断和审查制度对市场准入的影响提出申诉。在这两个案件中，专家组和上诉机构支持了美方的多数主张，确定了中国的知识产权保护标准和音像产品进口审查制度与WTO规则不符之处。中国也在2010年2月通过了人大常委会对著作权法的修正案，以及国务院关于海关法相关执行规范后宣告该案争端解决裁决执行完毕，但是，实际上中国保护知识产权的改善在于对保护标准的实施。对于音像产品交易权案裁决的执行，则需要对中国的文化经济体制进行深入的改革，但是，由于被诉的措施涉及的法律法规广泛，涉及的问题也较复杂——既包括商业利益也包括审查制度和方式的问题，裁决的执行最后以中美之间的谅解完成。从近期中国电影音像制品进口发生的变化来看，谅解应当包括中国以增加美国影片的进口数量来换取不改变目前通过垄断外国文化产品交易权的方式实施文化产品审查制度的措施。[19]另外，类似的争端涉及到的制度性问题还包括美国针对银联公司垄断中国金融电子支付服务市场所导致的市场准入障碍和歧视待遇。

这类争端解决的裁决能够得到执行，通常都需要深入的改革措施，如果中国能够严格执行WTO争端解决的裁决意见，将对完善市场经济体制具有重要意义。

（三）中国参与WTO争端解决对缓解贸易摩擦的影响

WTO争端解决机制作为一个多边的规则取向的贸易争端解决机制，对缓解成员之间的贸易摩擦具有重要的作用。WTO成员之间的贸易摩擦通常由于贸易利益的不平衡所引起，带有较强的非理性特征，贸易摩擦加剧的情况下，争议通常无法通过双边方式解决，在缺乏公正的第三方的参与或裁判的前提下，相关成员会选择贸易战。WTO争端解决机制的适用，为当事方提供了一个多边的磋商平台，并且通过规则的适用，促使当事方回归理性，对抑制贸易摩擦的升级具有一定的积极意义。

以中美和中欧之间的一系列贸易救济（防卫）措施争端为例，中方面对美欧频繁及不合理使用各种贸易救济（防卫）措施作为贸易保护主义工具的情况，在适用贸易救济（防卫）措施作为反制的同时，通过将争议措施提交争端解决机构处理抑制贸易保护主义的泛滥。例如，2009年9月在与美方协商没有取得结果的情况下，中国在发动对来自美国的白羽肉鸡和电工钢实施反倾销和反补贴调查的同时，将美国政府实施中国轮胎特保措施提交了WTO争端解决程序，而美国也分别于2010年9月和2011年9月将中国实施的电工钢双反措施和白羽肉鸡双反措施提交到了WTO争端解决机构。同样地，中国和欧盟之间也存在类似做法，例如，中国将欧盟针对中国钢铁紧固件采取的反倾销措施提交争端解决程序的同时也对从欧盟进口的钢铁紧固件发动反倾销调查，而欧盟则将中国调查机构裁决的钢铁紧固件临时反倾销措施提交争端解决程序处理。可以看出，争端解决机制通过裁定贸易救济（防卫）措施是否构成不合理地滥用，而成为中美和中欧之间贸易摩擦的评判手段。例如，在已经完成专家组审查的电工钢双反措施案中，专家组的裁决意见在几乎所有申诉问题上支持了美国的主张。中国在2011年针对美国产品启动贸易救济（防卫）措施调查为2件，比2009年的4件有所下降。美国针对中国产品所启动的反倾销和反补贴调查数量也从2008-2009年的28件，下降到2010年和2011年的20件。欧盟在2010年5月向中国提出争端解决磋商的紧固件反倾销临时措施案件目前仍然处于磋商中，而中国调查机构已经于2010年6月29日做出最终裁决并开始征收反倾销税。欧盟也在2010年6月30日立即启动了针对中国出口的无线局域网调制解调器的反倾销调查，并且在此后的两年时间里共启动了17件针对中国的反倾销调查，与此前两年内启动18次贸易救济（防卫）调查的数量基本相同；而同期中国则对欧盟产品启动了5次反倾销调查，与2010年6月之前的两年时间内启动6次贸易救济（防卫）调查的次数基本持平。考虑到国际贸易实践中仅仅启动反倾销调查即可产生一定的抑制贸易的结果，频繁采取反倾销调查的行为实际上也是贸易摩擦的一种表现。 #p#分页标题#e#

尽管贸易救济（防卫）调查启动的次数很大程度上与经济状况和进口情势相关，但是不可否认多边的争端解决机制的适用对WTO理性使用贸易救济（防卫）规则起到了重要作用。

 

【作者简介】
孙立文，副教授，武汉大学法学博士。

【注释】
[1]表中数据为笔者根据WTO官方网站公布的数据统计。
[2] 本文所指贸易救济（防卫措施）包括反倾销、反补贴、保障措施以及《中国加入世界贸易组织议定书》规定的针对中国出口产品适用的过渡性保障措施（特保措施）。
[3]这四次磋商分别是美国政府就进口汽车零部件措施、减免退税措施、影响知识产权保护和实施措施、影响音像产品贸易权和分销权措施向中方提出的磋商要求。
[4]参见美国贸易代表官方网站2007年2月发布的新闻. http://www.ustr.gov/about-us/press-office/press-releases/archives/2007/february/schwab-welcomes-mexicos-support-china-su. 2012年9月20日访问。
[5]这一数据系笔者根据WTO官方网站公布的案件信息统计得出。
[6]中国作为第三方参与的争端解决案件中，争议主题涉及贸易救济（防卫）措施的实施有26件次，占参与争端总数的46%。但是，其中美国-钢铁保障措施一案，中国虽然也作为第三方参与了其他WTO向美国提出的磋商，但是中国同时向美国提出磋商要求，并作为申诉方参与了案件的审查。
[7]中国诉欧盟的鞋类反倾销案、诉美国的禽肉案、虾和锯条案在专家组报告通过后或因措施已经不存在或因未提供救济措施（鞋类案）而终止。只有虾和锯条案的专家组报告进入执行程序。
[8]这九个案件是美国、欧盟和加拿大提出的汽车零部件案（2006）、美国提出的知识产权保护与实施措施案（2007）、美国提出的出版物和音像制品案（2007）、美国、欧盟和墨西哥提出的原材料案（2009）和美国提出的电子支付服务案（2010）。
[9]See Appellate Body Report，U.S.- Anti-Dumping and Countervailing Duties(WT/DS379/AB/R), 11 March 2011, para.303, p.117.
[10]See Appellate Body Report，U.S.- Anti-Dumping and Countervailing Duties(WT/DS379/AB/R), 11 March 2011, para.489, p.184.
[11] See Appellate Body Report，U.S.- Anti-Dumping and Countervailing Duties(WT/DS379/AB/R), 11 March 2011, para. 582, p.216.
[12] See Appellate Body Report，U.S.- Anti-Dumping and Countervailing Duties(WT/DS379/AB/R), 11 March 2011, paras.597-599,pp.220-221.
[13]See Appellate Body Report，U.S.- Anti-Dumping and Countervailing Duties(WT/DS379/AB/R), 11 March 2011, para.601, p.222.
[14]See the Appellate Body Report, China-Publications and Audiovisual Products(WT/DS363/AB/R), 21 December 2009, paras. 199-200, p.89 and para.204, p.91.
[15]See the Appellate Body Report, China-Publications and Audiovisual Products(WT/DS363/AB/R), 21 December 2009, para. 336, p.141.
[16]See Panel Report，China- Electronic Payment Services(WT/DS413/R),16 July 2012, para.8.1, p.191-192.
[17]根据WTO官方网站公布的信息，中方已决定对专家组的报告提出上诉。另外，争端解决机构已于2012年5月就白羽肉鸡双反措施争端组成专家组。
[18]See the Panel Report，China — Intellectual Property Rights(WT/DS362/R), 26 January 2009, para. 8.1, p.134.
[19]参见WTO官方网站公布的裁决报告执行情况。根据公布的内容，中国于2012年2月宣布在于美国达成关于电影相关措施的谅解的基础上已经执行完裁决，参见网址：http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds363_e.htm, 2012年9月12日访问。同时根据中国新华社2月19日公布的消息，中美双方就执行WTO争端解决裁决达成谅解协议，中国每年增加进口14部美国影片，并将美国电影票房分账比例从13%提高到25%。