【内容提要】中国入世时作出了三年之内给予中国境内所有企业贸易权的“WTO plus”承诺。为了处理贸易权义务可能对中国根据《WTO协定》所享有的管理贸易的权力的影响，《中国入世议定书》第5.1段引入了“不得损及”条款。中国出版物案上诉机构对于这一条款作出详细的解释，在一定程度上厘清了包括中国在内的WTO各成员在《WTO协定》项下可以享有的权利的性质和范围。在剖析中国出版物案相关专家组和上诉机构裁决的基础上，文章对于中国“管理贸易的权利”的性质和范围、第5.1段“不得损及”条款的性质与本案第20条（a）项审查的性质和目标等问题进行了深入讨论，澄清了一些错误认识。文章认为：第一，中国根据《WTO协定》享有的管理贸易的权利优先于贸易权义务，虽然受到了WTO涵盖协定本身的管辖范围的限制，但可包括中国对于货物贸易、服务贸易和知识产权贸易的管理，这一结论对于中国出版物中院线电影等问题的合理解决具有重要的现实意义；第二，专家组和上诉机构都错误地将第20条（a）项视为中国贸易权义务的直接抗辩，从而在进行必要性检验时错误地考虑了争议措施对于贸易商进口权的限制性影响；第三，该案相关裁决对于GATT1994第20条与其他WTO协定之间的关系问题具有一定的积极影响。

【关键词】贸易权承诺 “不得损及”条款 GATT1994第20条 中国出版物案

 

中国入世时作出了各种类型的“WTO plus”义务。[1]所谓“WTO plus”义务，是指高于WTO法律通常要求的义务。分析加入议定书各类义务的起点是确定WTO成员义务的法律基准（baseline），后者是指任何申请国加入WTO时自动承担的义务体系。如果申请国承诺履行WTO成员资格的各项一般要求，那一义务既不是“WTO plus”也不是“WTO minus”。[2] 正确的比较基准应当是适用于作为WTO创始成员的特定类型国家的规则。符合逻辑的基准是一种反事实假设：每一申请国在WTO生效时加入WTO情况下所承担的一般性义务。[3] 因此，单从加入议定书和工作组报告本身无法断定特定条款是“WTO plus”或“WTO minus”，还必须结合WTO一般规则进行考查。对于加入成员所承担的特定义务，如果找不到可供比较的WTO义务，则可认定“WTO plus”。此类“WTO Plus”意味着加入成员在WTO尚未触及的领域作出了承诺。偏离WTO一般规则的更繁重加入成员义务是另一种主要“WTO plus”义务。例如，不适用过渡期之规定、放松保障措施采取条件的中国特保条款就属此类“WTO plus”义务。对于相同性质的义务（例如进出口关税减让）作出更多市场准入等承诺并不属于“WTO plus”。

《中国入世议定书》第5.1段和第5.2段以及并入议定书的《中国加入工作组报告》第83（d）段、第84（a）段和第84（b）段等条款针对中国所规定的贸易权承诺属于前述第一类“WTO plus”义务，因为WTO涵盖协定并未对创始成员施加任何贸易权义务。然而，鉴于严格执行贸易权承诺可能会影响中国根据《WTO协定》及其附件所享有的管理贸易的权力，第5.1段一开始就明确处理了二者之间的关系：中国承担的贸易权承诺“不得损及（without prejudice）中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”（简称“不得损及”条款或者第5.1段导入条款）。上诉机构在中国出版物案中第一次解释了第5.1段导入条款，一定程度上厘清了该条所阐明的“中国管理贸易的权利”的性质和范围。然而，专家组和上诉机构似乎错误界定了第20条（a）项适用于第5.1段的性质（将其作为贸易权义务的一项直接例外），并错误地在必要性分析过程中考虑了争议措施对于贸易商的限制性影响。

一、中国出版物案相关裁决概要

 （一）关于GATT1994第20条（a）项的适用性

1．专家组的方法

中国出版物案专家组裁定中国限制贸易权的许多法律条款违反了中国根据《入世议定书》所作的贸易权承诺，中国主张有权援引GATT1994第20条（a）项进行抗辩。由于认为GATT1994第20条（a）项与《加入议定书》之间的关系是一个具有广泛制度性影响的问题，美国引用了上诉机构在美国虾案（泰国）/美国海关保证金指令案中所使用的假设基础上的审查方法，请求专家组采取类似方法。专家组采取了类似的问题避免技术，在假设基础上（即假设第20条（a）项适用于中国的贸易权承诺）审查了争议措施能否根据GATT1994第20条（a）项获得正当性。[4] 由于裁定中国没有证明争议措施在GATT1994第20条（a）项意义上是必要的，专家组没有继续审查中国可否援引第20条（a）项抗辩。

2．上诉机构裁决

上诉机构对于专家组的假设审查方法提出了批评。上诉机构特别指出了假设审查方法可能存在的缺陷：第一，该项技术并不总是能够提供法律结论所赖以存在的坚实基础；第二，运用这一技术不利于对于相关WTO法律的阐明，也会产生执行难题；第三，诉诸这一技术对于特定类型的法律问题也是有问题的，例如触及专家组管辖权的问题，或者后续分析的实质内容赖以存在的先决问题；第四，假定中国可以援引第20条（a）项的方法也不符合通过争端解决促进安全性和可预期性的目标，无助于争议的解决，特别是此种方法可能会导致中国实施义务方面的不确定性。[5]

关于中国可否援引第20条（a）项证明已被裁定违反了中国贸易权承诺的相关争议措施的正当性，上诉机构重点分析了第5.1段导入条款“在不损及中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下”。通过分析第5.1段第一句的总体结构，上诉机构认为第5.1段导入条款是对中国贸易权承诺的一项限制。“不得损及”条款意味着中国贸易权义务不会对中国管理贸易的权利造成不利影响或者不得侵蚀或侵害此项权利。中国“管理贸易的权利”则受到了“以符合《WTO协定》的方式”的限制。通过分析“中国管理贸易的权利”中的“权利”、“管理”和“贸易”，上诉机构认为该用语提到中国使国际商务受到管理的权力。关于“以符合《WTO协定》的方式”，上诉机构认为，WTO各成员的管理要求可能以两种方式与WTO相符。第一，它们可能仅仅并不违反任何WTO义务。第二，即使它们违反了WTO义务，它们也可以根据可适用的例外获得正当性。提到“以符合《WTO协定》的方式”似乎包括两种类型的WTO相符性。因此，上诉机构将“以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”之用语理解为是指：（i）涵盖协定以肯定方式承认的WTO各成员的权利，也就是各成员对于货物贸易采取特定类型的管理措施的权力，只要这些措施满足了规定的WTO纪律，满足了具体的标准；（ii）采取偏离了《WTO协定》义务的管理行动的某些权利，也就是相关例外。[6]上诉机构这一裁决表明，争议措施如果符合涵盖协定之一般规则，即便可能影响中国的贸易权承诺，根据第5.1段也具有正当性。《中国入世议定书》第84（b）段提到的“涉及进口许可、TBT和SPS的各项要求”证实了这一点。上诉机构前述裁决也表明，如果一项争议措施符合《WTO协定》及其附件中的任何例外，该项争议措施亦可根据第5.1段具有正当性。问题在于GATT1994第20条等例外条款可以涵盖的措施的范围有多大。[7]可以主张，凡是可能违反GATT/WTO一般规则的管理措施，原则上都可以被相关例外所涵盖。因此，凡属可能违反GATT/WTO一般规则的管理措施，只要符合相关例外，就可以根据第5.1段获得正当性。为了阐述GATT/WTO一般规则可以涵盖管理贸易商的措施，上诉机构花了较大篇幅论证了贸易商与贸易之间的联系、对于从事贸易的实体的限制和与货物贸易有关的GATT义务之间的密切联系[8] ，其目的在于证明，由于对于贸易商的管理可能违反GATT义务，因此就有可能根据GATT1994第20条获得正当性。换言之，只要对于贸易商的管理（包括对于贸易商进口权的管理）符合GATT1994第20条，即便可能违反中国的贸易权承诺，也可以根据第5.1段具有正当性。最终，上诉机构提出了联系理论，认为管理可以从事货物进出口的主体的一项措施是否属于中国管理贸易的权利的范围也取决于该项措施与对相关货物之贸易的管理之间是否具有明显可识别的客观联系（a clearly discernable, objective link）。经过审查，上诉机构裁定，由于中国寻求证明正当性的条款与中国对相关产品贸易的管理之间存在着明显可识别的客观联系，中国可以依赖第5.1段导入条款，根据GATT1994第20条（a）项寻求证明这些条款的正当性。[9]

（二）关于GATT1994第20条（a）项如何适用

1．专家组裁决

专家组第20条（a）项作为贸易权义务的一项直接例外，除考虑传统的三要素外，专家组在第20条（a）项必要性分析的权衡与平衡步骤中考虑了争议措施对于希望从事进口的主体的限制性影响。专家组解释说，…专家组同意根据下列假设继续进行审查：第20条可以作为与中国贸易权承诺不符的措施的直接抗辩。因此，与美国赌博案上诉机构的看法一样，专家组认为对于当前案件，应当考虑一项额外因素。具体而言，专家组认为，专家组不仅需要权衡争议措施对于相关产品进口的限制性影响，而且也需要考虑争议措施对于希望从事进口的企业或个人的限制性影响，特别是对它们的贸易权的影响。专家组认为，如果假设第20条是贸易权承诺违反的直接抗辩，考虑这些措施对进口权的限制程度就是行得通的。这似乎类似于以下情形：一成员施加了一项与WTO不符的产品进口禁令，第20条抗辩要求审查该禁令对于这些相同产品进口的限制程度。因此，专家组裁定，在本案中考虑两种不同类型的限制性影响是适当的。[10] 专家组在根据“权衡与平衡”方法审查中国相关措施的初步必要性[11] 以及审查是否存在可合理获得的替代措施[12]时都考虑了争议措施或替代措施对于企业进口权的限制性影响。[13]

2．上诉机构裁决

中国对于专家组在“权衡与平衡”过程中考虑争议措施对于贸易权的限制性影响提起了上诉。[14]上诉机构首先分析了GATT1994背景下审查第20条必要性时应予考虑的因素，似乎认为在GATT1994背景下进行必要性分析时不需要考查争议措施对于企业的限制性影响。[15]上诉机构似乎认为，GATT1994调整的直接和最终对象是产品的待遇，而不是企业的待遇。

上诉机构接下类作出了关于第20条（a）项如何适用于本案的关键性法律裁决：尽管专家组原则上必须评估一项措施对于国际商务的限制性影响，这一检验也必须根据各个措施所违反的涵盖协定具体义务得以适用。在适当情况下，对于特定争端中应予考虑的限制性影响的评估可以延伸到对于进口产品的限制性影响的评估之外，因为必须根据争议措施、争议措施所违反的涵盖协定具体义务以及正被援引的抗辩等因素进行这一评估。在本案中，专家组裁定中国措施与《中国入世议定书》第5.1段中的针对所有货物贸易企业授予贸易权的中国义务不符。这一义务不仅涉及可以贸易什么的问题，而且更多地直接涉及谁有权从事贸易的问题。鉴于对谁可以从事相关产品进口施加限制的中国措施，鉴于规定中国必须允许谁从事进口的第5.1段具体义务的性质，上诉机构认为，专家组调整其对中国措施的限制性影响的评估方法以考虑对于贸易权受益人的影响，没有出现此错误。实际上，鉴于上诉机构在前文的下列裁决，这一方法尤为适当：借助《中国入世议定书》第5.1段导入条款，中国在本案中可以援引GATT1994第20条（a）项证明已被裁定为与中国贸易权承诺不符的条款的正当性。[16]

上诉机构实际上将第20条（a）项作为中国贸易权义务的直接抗辩，[17]认为贸易权义务不仅保护相关产品的贸易，而且更多是保护从事相关产品贸易的企业。在违反了贸易权义务的情况下，考虑争议措施对于企业贸易权的限制性影响是适当的。这就如何在GATT1994背景下，由于GATT1994相关义务保护相关产品的贸易，因此在进行第20条项下的必要性分析时需要考虑争议措施对于贸易的限制性影响。笔者认为，如果对于第20条（a）项法律地位的定性（作为贸易权义务的直接例外），专家组和上诉机构的方法并无不妥。然而，正如下文所论证的，这一定性存在着根本性错误，部分忽略了第5.1段导入条款的规定。

二、关于中国出版物案上诉机构相关裁决的学界评价

 （一）关于上诉机构的方法论

上诉机构在美国虾案（泰国）/美国海关保证金案（印度）中运用了假定审查方法。本案专家组在美国的请求下亦沿用了前述方法。面对中国提出的关于第20条适用性的上诉，上诉机构全面分析了假设审查方法的利弊，重点是对该方法提出了多个方面的批评。上诉机构接下来详细解释了第5.1段导入条款，积极处理了第20条的适用性问题。

从便利被诉方实施DSB建议和裁决、有助于争端双方解决争议以及维持多边贸易体制安全性和可预期性角度看，上诉机构的方法值得大加赞赏。上诉机构明确处理第20条（a）项是否适用于中国贸易权承诺这一问题，核心考虑是为了便利中国实施DSB建议和裁决。上诉机构在澳大利亚沙丁鱼案中采用过类似方法。在该案中，上诉机构批评专家组不适当第行使了司法经济权力，核心原因也是DSB建议和裁决的实施问题。由此可见，上诉机构在裁决案件时越来越多地纳入了对于执行问题的考虑。

上诉机构抛弃其在美国虾案（泰国）/美国海关保证金指令案中的假设审查方法的做法令人赞赏，是一个重大的积极发展。专家组和上诉机构今后应该直面GATT1994第20条或者其他例外条款能否适用于入世议定书、《反倾销协定》、《补贴与反补贴协定》等其他WTO涵盖协定的问题。[18] 然而，鉴于本案存在特殊之处（也就是第5.1段导入条款之存在），上诉机构在其他案件中是否会积极审查第20条适用于其他WTO协定的问题仍有待观察。上诉机构在中国原材料案确实这么做了，尽管其裁决相当草率、甚至是错误的。

（二）关于上诉机构的法律解释和法律推理

Julia Ya Qin认为本案裁决是一个受欢迎的判例发展。上诉机构首次认为，GATT一般例外可以作为WTO协定群中另一条约违反的抗辩。在使WTO非常复杂的条约结构内部更为连贯方面，上诉机构迈出了巨大的一步。

1．关于第20条适用于其他WTO协定的方式

某些人士可能对上诉机构裁决的牢靠性（soundness）持有怀疑。他们指向了GATT第20条的文本，其规定“本协定任何内容”都不应阻止为了该条列举的公共目的而采取的措施。由于加入议定书并不是GATT的组成部分，这一观点认为，第20条无法适用于加入议定书。这一观点似乎是普遍性的，包括欧盟在本案中作为第三方所表达的观点[19] 以及专家组所承认的观点。[20]这一理解完全是错误的。从法律上看，一项GATT条款能否适用于另一协议应当是那一协议缔约方（而非GATT）决定的事情。例如，并非WTO成员的两个国家可以同意在它们的双边贸易关系中适用GATT规则。同样，能否适用GATT第20条对于加入议定书项下的请求进行抗辩也取决于加入议定书缔约方（WTO与中国）的意图。WTO司法机关的任务是从加入议定书的上下文（而非GATT条款本身）确认此种意图。因此，这方面并未产生任何文本失真问题。[21]

这一观点正确并且十分重要。这一观点构成了探寻第20条是否适用于加入议定书相关条款的出发点之一。加入议定书缔约方可以通过两种方式明确表达这一意图：第一，直接或间接提及GATT第20条；第二，将议定书内容并入到GATT1994之中。然而，在加入议定书施加了与GATT1994相关条款相同或相同性质的义务时，第20条可以自动适用。这可以视为第三条途径。

2．关于上诉机构提出的联系理论

关于上诉机构针对中国管理贸易的第二类权力所提出的联系理论，Julia Ya Qin认为，上诉机构的推理存在一个问题：中国争议措施（文化部门的各种国营贸易要求和进口垄断）事实上是“WTO协定承认各成员可以采取的一种措施类型”，因此构成了上诉机构所提出的与WTO相符的第一种方式。这是因为WTO协定并不禁止国营贸易和进口垄断。贸易权的自由化是只有加入成员才承担的一种“WTO+”义务，此种义务的范围因国家不同而不同。根据普遍适用的WTO规则，各成员可以自由设立和维持国营贸易业务和进口垄断，只要它们遵守了GATT第2.4条规定的要求（禁止垄断企业标高进口价格）和第17条（对于国营贸易企业施加了某些纪律要求）。此外，第20条（d）项允许一成员为了“执行根据2.4条和第17条经营的垄断”所必需的措施。[22] 因此，上诉机构错误地宣布，中国争议措施可以作为WTO协定允许的一种措施类型或者通过可以利用的一项例外与WTO相符。由于贸易权承诺是“WTO＋”义务，从逻辑上说，违反此项承诺的一项措施能否被视为与WTO相符不能通过普遍适用的WTO协定之规则来确定。因此，对于“WTO＋”规则的违反要与WTO协定相符的唯一路径是通过一项可以利用的例外。她进一步认为，这一逻辑错误也嵌入到第5.1段导入条款的文本（贸易权承诺“不得损及中国以与WTO协定相符的方式管理贸易的权利”）之中。由于GATT允许国营贸易垄断，中国维持此种垄断的权利必然受到了其贸易权承诺的侵害。然而，即使导入条款之用语存在问题，但是，如果上诉机构将GATT国营贸易条款识别为《入世议定书》贸易权条款的相关上下文，上诉机构本来可以避免陷入这一陷阱。在这一背景下没有认识到GATT第2.4条和第17条的相关性不仅造成了上诉机构推理方面的逻辑错误，也会影响上诉机构对于《WTO协定》项下贸易与贸易商之间关系的解释。上诉机构强调其关于GATT例外对于《入世议定书》的适用性以及第20条项下的必要性检验的裁决。[23]

笔者认为，Julia Ya Qin似乎对中国“以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”进行了扩大化理解。在她看来，由于第2.4条和第17条并不禁止国营贸易和进口垄断，中国据此就享有管理国营贸易和进口垄断的权利。这实际上是说，只要GATT/WTO没有纪律，中国就享有任何管理贸易的权利（符合无义务则自由的传统国际法观点）。然而，第5.1段导入条款所指的“以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”，并不是此种意义上的权利，而是遵守WTO涵盖协定相关义务或相应例外后所享有的管理贸易的权利。否则，只要GATT/WTO规则没有涉足，中国都可以主张贸易权义务侵犯了其管理贸易的权利。#p#分页标题#e#

3．关于贸易与贸易商的联系

在上诉机构看来，为使《入世议定书》中的贸易权条款可以利用GATT各项例外，管理贸易商的中国争议措施与中国对于货物贸易的管理之间必须存在“一种明确的可识别的客观联系”。为了认定此种联系是否存在，上诉机构不遗余力地证明WTO法项下贸易与贸易商之间的联系…Julia Qin认为，上诉机构为了在WTO法中找到贸易与贸易商之间的联系而采取了如此复杂的路线，但却忽略了明确管理国家所有或控制的贸易商的GATT第2.4条、第17条、第20条（d）项…上诉机构未能将GATT国营贸易条款视为本案的相关上下文并不是没有影响。由于认定管理贸易商的一项措施与对货物贸易的管理之间的联系“需要通过仔细审查特定案件中争议措施的性质、设计、结构和运作”，上诉机构宣布了最终裁判者在认定此种联系中的作用。相比之下，如果GATT国营贸易条款被视为相关上下文，上诉机构就不得不承认条约用语所表明的此种联系的存在性，而不是作为行使其解释权力的结果。换言之，未能将GATT国营贸易条款视为中国贸易权承诺的上下文赋予WTO司法机关相比条约文本之规定更大的条约解释裁量权。此外，如果上诉机构将GATT第2.4条和第17条作为相关上下文，上诉机构本来可以确立GATT第20条对于中国贸易权承诺的适用性，而不需要仅仅依赖《入世议定书》第5.1段导入条款的不合逻辑的用语。从系统论的角度看，第2.4条和第17条提供了关于进口垄断和国营贸易的基本纪律，贸易权承诺对于国营贸易和进口垄断规定了更加严格的纪律。如果第2.4条和第17条项下的基本义务可以利用第20条例外，针对相同主题事项的更严格义务不能利用相同例外没有任何理由，除非此种例外的适用将会挫败更严格义务的适当目标或者之致使此种义务失去意义。[24]

笔者认为，GATT1994第2.4条和第17条仅仅阐明了缔约方维持进口垄断或者国营贸易情况下所应当遵守的义务，并未规定任何贸易权义务。第2.4条和第17条虽然也调整进口垄断企业或者国营贸易企业，但所施加了义务与贸易权义务有着根本不同。不能据此认为第2.4条和第17条与《中国入世议定书》第5.1段管理相同的主题事项。

（三）关于该案对于第20条与其他WTO协定关系问题的法律意义

鲍威林认为，本案裁决将会打开GATT例外的大门，违反SCM或TRIPS等其它WTO协定也可以援引GATT例外。[25]

郭文利认为，上诉机构仅认为GATT第20条适用于中国入世议定书的具体条款，而这又是因为中国入世议定书的明确规定。因此，切不可夸大本案裁决的意义。郭文利认为，GATT1994第20条能否适用于议定书是不可一概而论的，WTO协定关于例外规定的一般规则、GATT1994第20条的适用范围以及议定书本身的内容都是重要的决定因素。它们共同决定了GATT1994第20条只能适用于议定书中明确规定或者通过其它协定条款间接援引可以适用该条款部分以及对GATT1994相关内容重申部分，对于其它部分规则无适用空间。[26]

还有一种观点认为，上诉机构裁决对于第20条能否作为其他WTO协定违反请求的抗辩这一问题没有什么法律意义，因为上诉机构裁决局限于《入世议定书》第5.1段之背景。上诉机构裁决即便存在不确定性，但也提供了某些有用的指导。基于上诉机构在该案中的方法，上诉机构很可能会针对每一协定根据其用语来作出决定，而不是立即拒绝此类主张。每一协定都在一定程度上相互参引了GATT。就《入世议定书》而言，相关用语是“符合《WTO协定》”。这一用语提供了GATT与《入世议定书》第5.1段之间的明确文本联系。其他WTO协议与GATT之间的关系是各式各样且复杂的，在回答这一问题应该考虑每一协定的具体用语。[27]

（四）关于以贸易商为基础的检验（trader-based test）

专家组在根据GATT第20条（a）项适用必要性检验时增加了独立的“贸易商”因素。这一补充因素对于专家组裁决至关重要。首先，在权衡与平衡过程中，对于潜在贸易商的严重影响这一因素（而不是对于贸易的并不明了的影响）导致天平偏向了不利于中国的方向。第二，在对是否存在可合理获得的替代措施作出决定时，专家组考虑了将会对进口商（而不是进口）具有较少限制性影响的替代选择。鉴于美国并未提交证据证明措施对于进口的限制性影响，确定什么是较少贸易限制性的替代选择本来会十分困难。[28]

Julia Ya Qin质疑专家组和上诉机构都没有充分解释补充“以贸易商为基础的检验”的理由。WTO法官似乎将贸易权义务视为一种新的WTO纪律，而不是GATT国营贸易纪律的延伸。实际上，贸易权条款在性质上不同于GATT国营贸易规则，因为它们禁止国营贸易垄断，而不是仅仅对它们施加条件。这一性质上的差异很可能会证明第20条项下不同效果检验的正当性。[29] 然而，在假定第20条（a）项是贸易权义务的直接例外的情况下，专家组和上诉机构确实提出了相当充分的理由在进行必要性分析时考虑争议措施对于贸易商的限制性影响。

三、对于中国出版物案上诉机构相关裁决的深入剖析

 （一）“管理贸易的权利”的性质和范围[30]

1．专家组对于“管理贸易的权利”之用语的解释

对于名词“贸易”，专家组参阅了Clarendon出版社2002年出版的《简明牛津英语词典》（第五版）。然而，专家组基于先入为主的对于该词上下文的看法，选择了其中一种定义，“为了盈利而买卖或者互换商品，特别是在国家之间…”（buying and selling or exchange of commodities for profit, spec. between nations…）。专家组认为，在第5.1段的具体背景下，“贸易”概念意指国际或跨境货物贸易。[31]因此，第5.1段中“管理贸易的权利”之用语可被理解为意味着管理跨越国际边界的货物交换。然而，专家组裁定下列事实是重要的：第5.1段第二句将“贸易权”定义为“进口和出口货物的权利”。鉴于此，专家组认为，在第5.1段的适当背景下，根据第二句所使用的用语解释“管理贸易的权利”是适当的。这导致专家组认为，“管理贸易的权利”可被理解为是指“管理进口产品和出口产品的权利”。[32]结合对于“管理”（regulate）一词的解释，专家组认为中国“管理贸易的权利”是指中国通过制定适当规则或规章使进口产品或出口产品（进口至中国或从中国出口的货物）受到政府控制、指导、指示或限制的权利。[33] 专家组还认为，中国以符合WTO的方式“管理贸易的权利”隐含地（by implication）包括以符合WTO的方式管理相关货物的进口商或出口商的附随权利（consequent right）。[34] “管理贸易的权利”在适当案件中会允许中国以符合WTO的方式限制或约束可以从事相关产品进口或出口的经营单位或个人的范围。[35]

Tania Voon对于专家组的方法提出了批评：专家组几乎没有澄清根据“不得损及”条款以符合WTO的方式管理贸易的含义。专家组得出结论说，这一条款允许中国管理进口至中国或从中国出口的货物以及这些货物的进口商或出口商，例如，通过施加符合WTO的进口许可要求、符合TBT协定的技术法规或者符合SPS协定的健康措施，或者“以符合WTO的方式限制可以从事相关货物进口或出口的企业或个人的范围”。然而，由于这些例子本身提到了WTO相符性问题，它们并未指明根据中国管理贸易的权利可以允许的措施的范围。[36]由于担心专家组裁决对于贸易权义务的可能削弱作用，Tania Voon主张狭义地理解专家组关于中国管理贸易的权利之范围的相关裁决。专家组的例子（进口许可要求以及属于TBT和SPS协定范围的措施）源自《工作组报告》第84（b）段的明确参引，并且专家组克制确认本案明确争议的其他要求是否会涉及中国以符合WTO的方式管理贸易的权利。[37]

笔者认为，专家组错误地依赖了第5.1段导入条款中“贸易”一词的上下文。“管理贸易的权利”受到了“以符合《WTO协定》的方式”之用语的限制，因此，此类权利应当是指中国根据《WTO协定》所享有的管理贸易的权利，“贸易”一词应在《WTO协定》背景下理解，而不是仍旧在“贸易权”义务的背景下理解。然而，专家组完全忽略了“中国管理贸易的权利”的直接上下文“以符合《WTO协定》的方式”。

2．上诉机构对于“管理贸易的权利”之用语的解释

上诉机构分别解释了“权利”、“管理”和“贸易”三个单词。上诉机构认为，“权利（rights）”在抽象的意义上可以包括entitlements或power，以及豁免或受保护的利益。第5.1段第一句两次使用了“权利”一词。在导入条款中，中国享有管理贸易的“权利”。此后，中国受到授予“贸易权”之义务的约束。第一次使用的“权利”一词似乎是指中国享有的authority或power，而第二次使用的“权利”一词似乎是指中国有义务授予给中国境内所有企业的法律权利（legal entitlement）。因此，第5.1段中国授予“贸易权”之义务的直接受益人并不是其他WTO成员本身，而是中国境内的企业。“管理”（regulate）是指通过规则或规章控制、治理或者指导；受到指导或限制（control, govern, or direct by rule or regulations; subject to guidance or restrictions）。”关于“贸易”一词，在“管理贸易的权利”之用语中作为名词使用，似乎一般性地提及国家之间的商业（commerce）。上诉机构注意到，第5.1段第一句三次使用了“贸易”一词。第一次作为名词出现在“中国管理贸易的权利”之中。第二次和第三次作为动词出现在“贸易权”（right to trade）之中。第5.1段明确将“贸易权”定义为“进口和出口货物的权利”，这反过来表明，在“贸易权”一词中，动词“贸易”是指“进口和出口”。此种含义符合（但范围上窄于）动词贸易的字典定义：“从事贸易或商务，进行贸易（engage in trade or commerce, pursue trade）”。 [38]总之，“中国管理贸易的权利”之用语提到中国使国际商务受到管理的权力。[39]

3．“管理贸易的权利”的国际法律属性

上诉机构正确区分了第5.1段第一句所提到的两种不同性质的“权利”。“贸易权（right to trade）”一词中的“权利”是指中国授予企业进口和出口货物的法律权利，这是一种国内法意义上的权利。然而，中国管理贸易的“权利”与此不同。上诉机构将其视为管理贸易的“权力”。“权力”一词暗含着政府享有，明显可以看出有别于企业所享有的法律权利。然而，“权力”一词的使用并未揭示出中国管理贸易的“权利”的国际法性质，同时它也不是一个正式的法律用语，可能会对人们理解中国根据《WTO协定》管理贸易的权利的范围产生误解。
中国管理贸易的“权利”的范围受到了“以符合《WTO协定》的方式”之用语的限制。依据上诉机构的解释，中国管理贸易的权力包括两个方面：第一，中国行使WTO涵盖协定明确授予的权利，例如进口许可、TBT和SPS协定所涵盖的措施；第二，根据相关例外采取管理行动的权利，也就是偏离了WTO涵盖协定义务但符合某些特定例外的管理措施。[40]

对于第一类管理贸易的权利，核心问题在于如何理解中国行使WTO涵盖协定所授予的权利。在这方面，上诉机构使用了“涵盖协定以肯定方式承认的权利（rights that the covered agreements affirmatively recognize）”。这似乎表明，“管理贸易的权利”是指根据《WTO协定》可以明确享有的权利，不包括国际公法意义上的无义务则自由类型的权利。换言之，对于WTO涵盖协定没有管理的事项，尽管各成员享有管理自主权，但此种权力并非各成员根据《WTO协定》而享有的权利，而是根据一般国际法保留的权力。这意味着，中国在行使此类管理自主权时仍得遵守贸易权义务，这与中国根据《WTO协定》所享有的管理贸易的权利有很大不同，后者可以优先于贸易权义务。前文论及的Julia Ya Qin将中国出版物案争议措施视为中国行使了第一类管理权力的观点混淆了涵盖协定以肯定方式承认的权利与国际公法意义上的无义务则自由类型的权力。[41]

根据相关例外采取管理行动的权利的范围应当根据相关例外条款的适用范围加以确定。由于例外条款不会抽象的存在，而是依赖于对于一般规则的违反。因此，如果WTO一般规则可以管理特定争议措施，中国就有权根据与该项一般规则有关的相关例外条款证明该争议措施的正当性，或者说证明中国有权根据相关例外条款采取争议措施。正因如此，根据GATT1994第20条可以证明正当性的措施并不是没有范围限制，而是受制于GATT1994其他条款。从逻辑上说，一项措施只有违反了GATT1994其他条款，才能根据第20条证明其正当性。

4．“管理贸易的权利”的范围

中国“管理贸易的权利”的范围取决于中国根据《WTO协定》有权管理的“贸易”的范围和中国管理贸易的“权利”的范围。“以符合《WTO协定》的方式”之用语限定了这两个方面，这里仅讨论中国根据第5.1段导入条款有权管理的“贸易”的范围。

如前所述，专家组在解释名词“贸易”时过分依赖了第5.1段对于“贸易权”的解释，先入为主地选择了其所偏爱的一种字典定义，完全忽略了直接限定第5.1段导入条款中“贸易”一词之范围的“以符合《WTO协定》的方式”。上诉机构似乎意识到专家组所作解释的不当之处，依赖牛津大学出版社2002年出版物的《简明牛津英语词典》（第五版）关于名词“贸易”的定义（为了盈利而买卖或者互换商品，特别是在国家之间；commerce, trading…”）[42 ]，认为名词“贸易”似乎一般性提及国家之间的商业（commerce）。虽然提及“贸易权”中的动词“贸易”的含义仅指“进口和出口”，但上诉机构没有说明为什么要选择宽泛的名词“贸易”定义。

名词“贸易”的字典定义是解释该词的出发点。《布莱克法律词典》（2009年第九版）给出的“贸易”（名词）定义：1．买卖或互换货物或服务的生意（the business of buying and selling or bartering goods or services）、商业（commerce）；2．一项交易或交换（a transaction or swap）；3．A business or industry occupation；a craft or profession。“商业”则被定义为“货物和服务的交换，特别是城市、州和国家之间涉及运输的大规模商业”。“国际商业”则被定义为“国家之间的贸易和其他商事活动（business activity）”。结合专家组和上诉机构引用的词典，在“管理贸易的权利”之用语中，名词“贸易”的含义可能包括：买卖货物或服务、互换货物或服务、商业、交易或交换。因此，对于货物或服务的买卖或互换、对于商务以及对于任何交易或交换的管理都属于第5.1段导入条款的范围。然而，“以符合《WTO协定》的方式”之用语对于前述“贸易”定义进行了限制。符合《WTO协定》，意味着对于贸易的管理属于WTO涵盖协定的管辖范围。[43]可以认为，凡属WTO涵盖协定可以管理的贸易事项，都可纳入第5.1段导入条款名词“贸易”的范围。[44] 因此，中国根据第5.1段可以管理的贸易不仅是指货物贸易，而且也包括服务贸易和知识产权贸易。第5.1段导入条款“管理贸易的权利”因此泛指根据所有WTO涵盖协定及其例外所享有的管理贸易的权利，包括根据《服务贸易总协定》（GATS）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等管理服务贸易和知识产权贸易的权利。

上诉机构前述裁决的更广泛意义还在于在一定程度上厘清了各成员根据WTO涵盖协定可以享有的“权利”的范围。Steve Charnovitz认为《WTO协定》只应被理解为表达了义务，而不是授予了权利。[45]WTO加入成员在WTO法中不会享有任何“权利”。上诉机构前述裁决明确否定了这一观点。根据本案以及笔者的理解，各成员根据《WTO协定》明确享有的权利包括以下类型：第一，各成员根据《WTO协定》例外条款所享有的援引例外进行抗辩的权利，尽管各成员需要证明争议措施满足了例外条款规定的条件或义务；第二，各成员根据WTO任何涵盖协定合法采取相关措施的权利，例如根据SPS协定、TBT协定、进口许可协定等适用SPS、TBT措施或者进口许可要求的权利；第三，从各成员的各种承诺表中可以明显推断出来的权利或者各成员在承诺表中所明确保留的权利，例如，各成员对于列入关税减让表中的产品承担了降低关税的义务，自然可以推论出，各成员对于没有列入关税减让表中的产品没有承担降低关税的义务。GATS承诺表亦可作出此种理解。又如，中国在GATS承诺表的相关部分明确保留了管理电影的权利。

关于本案“管理贸易的权利”是一种“内在权利“的上诉机构观点，笔者认为，在抽象意义上，国际法确实没有赋予各成员权利，各成员享有内在的管理自主权。然而，更多具学理性质的内在权利理论无助于解决实际的法律争端。应当区分二种类型的内在权利：其一是国际条约或国际习惯明确承认的权利，其二是国际公法意义上的无义务则自由类型的权利。第一类权利，《中国入世议定书》第5.1段“不得损及”条款要求给予绝对的尊重，明显优先于贸易权义务。然而，在没有此类“不得损及”条款的情况下，WTO专家组和上诉机构也应该给予第一类权利一定尊重，例如明确承认“权利V义务”类型的法律冲突，并适用WTO涵盖协定的相关冲突解决条款。应当摒弃传统的仅仅适用义务的重义务轻权利思想。对于第二类权利，各成员在行使时必须得遵守现行有效的国际法义务。

（二）第5.1段导入条款的性质与第20条（a）项审查的性质和目的#p#分页标题#e#

第5.1段导入条款对于中国贸易权义务施加了限制，可以视为贸易权义务的一种例外。[46] 当一项措施被裁定违反了贸易权义务后，中国可以援引第5.1段导入条款进行抗辩：中国可以简单地主张[47]争议措施根据TBT、SPS或进口许可协定采取，中国也可以主张争议措施符合GATT1994第20条等例外的要求。需要指出，GATT1994第20条并非中国贸易权义务的直接例外[48]，而是被用于确定中国是否“以符合《WTO协定》的方式”管理了贸易。

按照上诉机构对于第5.1段条文结构的分析，“不得损及”条款旨在限制中国的贸易权义务。“不得损及”条款意味着，如果争议措施符合WTO协定或其相关例外条款，中国就“以符合《WTO协定》的方式”行使了管理贸易的权利，贸易权义务不得损及此种权利。中国仅仅需要证明，争议措施符合WTO涵盖协定或者符合涵盖协定的相关例外条款，一项违反贸易权义务的争议措施就根据第5.1段自动获得了正当性。因此，中国出版物案中根据第20（a）条审查争议措施的目的不是作为贸易权义务的一项直接例外确定第20（a）条是否可以证明违反贸易权义务的中国措施的正当性（专家组和上诉机构采取了此种方法，认为在进行必要性分析时考虑争议措施对于贸易权的限制性影响是适当的），而是要确定中国争议措施在GATT1994的意义上是否符合第20条（a）项之要求（适用传统的三要素必要性检验即可，无需考虑争议措施对于贸易权的限制性影响），从而确定中国争议措施是否满足第5.1条导入条款“以符合《WTO协定》的方式管理贸易”之要求。上诉机构本应在GATT1994框架下审查争议措施是否满足了第20条（a）项的要求（仅仅涉及争议措施对于贸易的影响），确认中国根据GATT1994第20条（a）项是否享有采取争议措施的权利。一旦确认中国有权这么做，中国的贸易权承诺就不得损及中国采取争议措施管理贸易的此种权利；即便争议措施违反了中国的贸易权承诺，这些争议措施也可以根据第5.1段获得正当性。

专家组和上诉机构在根据第20条（a）项审查争议措施的必要性时考虑了争议措施对于贸易权的限制性影响[49] ，这与GATT1994背景下仅仅考虑三要素[50] 的必要性检验方法形成了鲜明对比。这一错误方法对于专家组和上诉机构三要素必要性检验的初步结论具有至关重要的影响，因为中国措施对于相关产品贸易的影响无法确知，但是，其对贸易权的限制性影响确实非常确定的。[51] 同时，这一方法也会影响专家组和上诉机构对于可合理获得的替代措施的考查。

GATT1994的调整对象及所要保护的利益（产品的待遇）与贸易权承诺的调整对象及所要保护的利益（产品的待遇，以及更多是贸易商的待遇）有着根本不同，界定第20条（a）项审查的性质才至关重要。如果作为贸易权义务的直接抗辩，专家组和上诉机构的方法无可挑剔。然而，第20条（a）项并不具有此种性质，而仅仅是中国为了成功援引第5.1段抗辩所需要证明的一种情形：争议措施在GATT1994框架下根据第20条（a）项具有正当性。由此可见，贸易权义务对于贸易商的保护根据第5.1段将让位于中国在GATT1994框架下根据第20条对于贸易进行管理的权力。专家组正确地指出，中国管理贸易的权利优先于中国授予贸易权的义务，以致于中国有权采用或维持以符合WTO的方式管理贸易的措施，即使该项措施会导致中国境内企业无法拥有所有货物的贸易权。[52]

鉴于中国出版物案并不真正涉及GATT1994第20条是否可以作为一项例外适用于第5.1段，因此，中国出版物案相关裁决对于第20条作为一项例外适用于其他WTO协定的问题确实没有什么指导意义。

（三）第5.1段导入条款的实际作用：权利义务视角的分析

第5.1段可被理解为一种冲突条款：严格执行中国的贸易权义务可能会损及中国根据《WTO协定》采取管理措施的权利（义务与权利的冲突），第5.1段导入条款旨在避免此种冲突，承认中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利优先于中国的贸易权义务。如无第5.1段导入条款，按照传统的义务累积适用观点，中国的贸易权义务将会优先于中国根据《WTO协定》所享有的管理贸易的权利。无论如何，第5.1段旨在避免严格执行中国贸易权义务而可能对中国根据《WTO协定》所明确享有的管理贸易的权利的侵蚀，有力地保护了中国的贸易管理自主权。

关于第5.1段导入条款的实际作用，可以在假定不存在这一条款的基础上从权利义务角度展开分析：

如果涉及第一类管理贸易的权力，则可能会涉及贸易权义务与WTO涵盖协定义务的累积适用问题。例如，对于贸易商施加的进口许可要求不仅需要满足《进口许可协定》的要求，也需要满足贸易权义务。如果没有第5.1段导入条款，一项满足《进口许可协定》要求的措施（表明中国根据《进口许可协定》行使了管理贸易的权力）仍有可能被裁定违反了贸易权义务。因此，第5.1段导入条款旨在避免此种情况的出现。

如果涉及第二类管理贸易的权力，则可能会涉及援引例外的权利与贸易权义务的关系问题。例如，一项管理贸易权的措施由于与对相关货物贸易的管理有着密切联系，可能会同时违反GATT1994第3.4条和贸易权义务。在违反GATT1994第3.4条的情况下，被诉方享有援引GATT1994第20条例外的权利。由于第3.4条施加的义务与贸易权义务性质根本不同，针对GATT1994第3.4条违反援引第20条例外的权利不会自动延伸到贸易权义务违反。[53] 这里就存在“权利”与“义务”的冲突。由于现有案例法不承认权利V义务这一冲突类型且无解决冲突的规则，一项根据第20条能够获得正当性的措施仍会违反贸易权义务。第5.1段导入条款避免了此类权利与义务的冲突，明确承认了此类权利的优先性。

第5.1段导入条款意味着，中国根据《WTO协定》对于贸易进行管理的权利优先于企业根据中国贸易权义务所可能享有的贸易权。[54] 这意味着，如果一项措施符合《WTO协定》，即便可能违反了中国的贸易权义务，该项措施根据第5.1段导入条款也是具有正当性的。因此，在考查争议措施的整体正当性时，根本不需要考虑争议措施对于企业贸易权的限制性影响。[55]

一些学者对于第5.1段导入条款明确赋予中国管理贸易的权利优先于贸易权义务的法律地位似乎认识不足。例如，一种观点认为，属于中国管理贸易的权利之范围的符合WTO的措施肯定不会是指符合《入世议定书》第5.1段之外的WTO规则的任何措施，因为这会意味着，除非它也违反了另一WTO条款，否则一项措施从来不会根据第5.1段被驳回，这将导致第5.1段归于无效。另一方面，如果专家组认为中国可以维持属于其他WTO协定既定例外之范围的措施，专家组实际上认定，这些例外必然适用于《中国入世议定书》，但却没有解释为什么会是这样。[56]此类观点直接背离的第5.1段导入条款的明确用语，即贸易权义务“不得损及中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”。这一用语表明，任何符合《WTO协定》或其相应例外的违反贸易权义务的中国措施都可以根据第5.1段导入条款获得正当性，中国管理贸易的权利始终优先于贸易权义务。这一结论并不会导致贸易权义务归于无效，例如，中国出版物案相关争议措施只有在GATT1994框架下符合了第20条（a）项规定的条件，才能根据第5.1条导入条款获得正当性。这反过来表明，如果不能根据第20条（a）项在GATT1994框架下获得正当性，该项措施最终仍会被裁定违反了中国的贸易权义务。贸易权义务可以且只在没有损及中国根据《WTO协定》管理贸易的权利的狭窄范围内发挥作用。

（四）第5.1段导入条款对于解决院线电影等问题的法律意义

如前所述，“中国管理贸易的权利”包括根据GATS、TRIPS协定等涵盖协定管理服务贸易、知识产权贸易等的权利。这一结论对于处理中国出版物案中与院线电影、用于出版的有形AVHE产品和用于出版的有形录音制品有关的贸易权问题具有重大的现实意义。这里仅以院线电影的贸易权问题为例作一简要分析。笔者认为，如果中国能够证明，中国对于院线电影引进等的管理是在根据GATS行使管理服务贸易的权利，此种权利根据第5.1段导入条款就优先于中国的贸易权义务，从而可以证明与院线电影有关的贸易权违反的正当性。在贸易权义务的狭窄背景下，第5.1段导入条款在一定程度上处理了主要涉及服务的有形文化产品所带来的制度性挑战。
专家组和上诉机构都裁定，载有院线电影内容的有形交付材料（例如硬拷贝电影胶片）是第5.1段意义上的“货物”，管理谁可以引进院线电影内容的中国措施必然会影响谁可以从事硬拷贝胶片电影的进口。专家组和上诉机构都裁定与院线电影引进的相关措施违反了中国的贸易权承诺。前述触及文化产品贸易问题。专家组和上诉机构秉承了过去强调义务必须适用的做法，裁定即使中国根据GATS具体承诺有权管理院线电影的引进，然而，由于中国对于院线电影引进的管理影响到中国的贸易权义务，中国仍然需要遵守这一义务。专家组和上诉机构这一裁决导致了中国很难实施这部分DSB建议和裁决：中国要么放弃根据GATS所保留的管理院线电影引进的权利，要么不遵守DSB建议和裁决。专家组和上诉机构前述裁决严重侵蚀了中国根据GATS具体承诺可以享有的管理电影的自主权，该案的后续发展也证实了这一点。[57]

在该案专家组阶段，中国确实主张自己明确保留了作为许可服务管理院线电影进口以及仅仅允许指定经营单位进口电影的权利。但专家组认为，如果任何此类管理与其他WTO纪律（例如中国贸易权承诺）不符，中国GATS承诺中的“不得损及”条款[58] 不会提供法律保险。换言之，中国在GATS中并未保留以会违反中国贸易权承诺的方式管理许可服务的权利。[59]笔者认为，在专家组和上诉机构强调义务轻视权利的现有思维下，直接依据中国GATS承诺中的“不得损及”条款不会成功，本案证明了这一点。然而，由于涉及贸易权承诺，中国可以援引第5.1段证明贸易权违反的正当性。具体而言，中国可以主张争议措施是中国根据GATS承诺明确承认的权利所采取的管理行动，根据第5.1段优先于中国的贸易权义务，具有正当性。[60]

（五）上诉机构裁决对于第20条适用于其他WTO协定的积极意义

在裁定对于贸易商的限制有可能违反GATT1994规则之后，上诉机构认为，“第5.1段导入条款不能以下列方式进行解释：允许投诉方通过仅仅根据第5.1段提出一项请求（以及克制根据与货物贸易有关的涵盖协定其他条款――这些条款适用于相同或者密切联系的措施，规定了与中国贸易权承诺密切联系的义务――提出一项请求）拒绝中国利用一项抗辩的机会。相反，如果不存在指控与GATT1994不符的具体请求，中国是否可以根据GATT1994第20条证明其措施的正当性在每一案件中必须依赖于已被裁定为与中国贸易权承诺不符的措施与中国对于货物贸易的管理之间的关系。”[61]笔者理解，上诉机构是要说明，即使投诉方不根据GATT1994提出违反指控，也不会影响投诉方援引第20条例外证明争议措施在GATT1994框架下的正当性，从而借助第5.1段证明违反贸易权的相同争议措施的正当性。

重要的是，上诉机构似乎阐释了一项重要的法理：不得因为投诉方的诉讼策略而拒绝被诉方利用抗辩的机会。这一法理对于中国原材料案具有一定的价值。例如，如果投诉方仅仅指控中国出口费用措施违反了第11.3段，并不妨碍中国援引第20条的权利；因为对出口费用而言，第11.3段仅仅纳入了GATT1994第8条之规定，投诉方本来也可以指控中国违反了第8条，如此中国自然可以援引第20条抗辩了。前述法理能否适用于出口税问题，值得探讨。

上诉机构前述法理触及到GATT1994与其他WTO协定之间的实质性联系。简言之，GATT1994与包括加入议定书在内的其他WTO协定可能同时施加了相同或者相同性质的义务，一项措施因此就会同时违反GATT1994和其他WTO协定。在此种情况下，如果违反GATT1994可以援引第20条例外，违反其他WTO协定也自然可以援引第20条，不论其他WTO协定是否明确提到了第20条。这一法理与GATT1994第20条前言“nothing in this Agreement”并无冲突。从权利义务的角度看，一项措施如果涉及具体的GATT义务，自然也就伴随着相应的援引例外的权利。其他WTO协定规定相同或类似义务并不会自动否定此种权利的存在。上诉机构前述法理将会对上诉机构今后处理WTO法律体系的内部协调发展问题提供坚实的理论基础。

 

参考文献
1．Julia Ya Qin, “WTO-Plus” Obligations and Their Implications for the WTO Trade Organization Legal System, Vol.37, No.3, Journal of World Trade, 2003.
2．Steve Charnovitz, Mapping the Law of WTO Accession, in Merit E. Janow, Victoria Donaldson & Alan Yanovich (eds.), The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries, Juris Publishing, 2008.
3．Tania S. Voon, China - Publications and Audiovisual Products, Vol. 104, No. 4, American Journal of International Law, 2009.
4．Julia Ya Qin, The Challenge of Interpreting ‘WTO-PLUS’ Provisions, Vol.44, No.2, Journal of World Trade, 2010.
5．Joost Pauwelyn, Squaring Free Trade in Cultural Goods and Services With Chinese Censorship: The WTO Appellate Body Report on China-Audiovisuals, Vol.11, No.1, Melbourne Journal of International Law, 1 May, 2010.
6．Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011.
7．See, Mitsuo Matsushita, Export Control of Natural Resources: WTO Panel Ruling on the Chinese Export Restrictions of Natural Resources, Vol.3, No.2, Trade, Law and Development, 2011.
8．www.worldtradelaw.net, DSC on AB Report of China－Audiovisual Products.
9．Relevant discussion of IELBLOG..

 

【作者简介】
胡建国，南开大学法学院讲师、法学博士。本文系“985工程”南开大学法学学科建设项目“WTO法律体系内部协调发展研究――以GATT1994第20条适用于其他WTO协定为切入点”初步研究成果。




【注释】
[1]See, Julia Ya Qin, “WTO-Plus” Obligations and Their Implications for the WTO Trade Organization Legal System, Vol.37, No.3, Journal of World Trade, 2003; Julia Ya Qin, The Challenge of Interpreting ‘WTO-PLUS’ Provisions, Vol.44, No.2, Journal of World Trade, 2010. 对于加入议定书的一般性分析，参见Steve Charnovitz, Mapping the Law of WTO Accession, in Merit E. Janow, Victoria Donaldson & Alan Yanovich (eds.), The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries, Juris Publishing, 2008.
[2]“WTO plus”和“WTO minus”义务有时又被称为加入国家或成员特有的规则/义务（member-specific rule or obligation）。
[3]See, Steve Charnovitz, Mapping the Law of WTO Accession, in Merit E. Janow, Victoria Donaldson & Alan Yanovich (eds.), The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries, Juris Publishing, 2008.
[4]See, Panel Report on China－Publications, paras.7.735-745.
[5]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.213-215.
[6]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.217-223.
[7]从法律上说，“以符合《WTO协定》的方式”之用语不仅限制了中国“管理贸易的权利”的行使方式，而且也在一定程度上限制了中国“管理贸易的权利”的范围。
[8]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.225-227.
[9]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.230-233.
[10]See, Panel Report of China－Publications, para.7.788.
[11]See, Panel Report of China－Publications, paras.7.821－868.
[12]See, Panel Report of China－Publications, para.7.899.
[13]中国对于专家组的事实认定（争议措施或替代措施对于贸易商的影响）没有提出上诉，而是质疑专家组考虑对于贸易商的限制性影响的方法。
[14]对于中国提出的三项主张（循环论证――即专家组在违反裁决和必要性分析的不同阶段考虑对于贸易商的限制性影响、错误地采用了类似于美国汽油案专家组的方法以及“无法承受的举证责任”），上诉机构逐一作出了合理的回应。See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.301, 308-310.
[15]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.303-305.
[16]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.306-307.
[17]有学者指出，上诉机构认为中国可以直接援引第20条（a）项，作为中国贸易权承诺违反的一项抗辩。Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011, p.12.
[18]某些人士可能将上诉机构裁决视为表明了“司法能动主义”。他们主张，应由WTO各成员而非WTO司法机构确定WTO各个协议之间的关系。理想情况下应当通过WTO各成员的正式修改或者权威解释填补条约之间的巨大隙缝。然而，鉴于获得正式修改或者WTO各成员权威解释的实际困难，期望WTO“立法”部门在可预见的将来澄清WTO各项协议之间的关系并不现实。因此，为了WTO体制的更好运行，上诉机构裁决应当受到欢迎。See, Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011, pp.28-29.
[19]欧盟认为，第20条（a）项不会直接适用于《中国入世议定书》，“因为仅可在这些例外所在的特定协议之内援引这些例外，加入议定书承诺并不是GATT1994的一部分。”See, AB Report on China－Publications and Audiovisuals, para.111.
[20]专家组认为，“第20条包含了‘本协定没有任何内容’，而‘协定’一词是指GATT1994，而不是加入议定书等其他协议。”See, Panel Report on China－Publications and Audiovisuals, para.7.743.
[21]See, Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011, pp.29-30.
[22]See, Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011, p.31
[23]See, Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011, pp.31-32.
[24]See, Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011, pp.30-32.
[25]Joost Pauwelyn, Squaring Free Trade in Cultural Goods and Services With Chinese Censorship: The WTO Appellate Body Report on China-Audiovisuals, Vol.11, No.1, Melbourne Journal of International Law, 1 May, 2010
[26]郭文利，论GATT1994第20条对我国入世议定书的适用，《国际经贸探索》2010年第11期。
[27]See, Dispute settlement commentary for AB Report of China－Audiovisual Products.
[28]See, Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011, pp.34-35.
[29]See, Julia Ya Qin, Pushing the Limit of Global Governance: Trading Rights, Censorship, and WTO Jurisprudence -A Commentary on China-Audiovisual Services, Vol.10, No.2, CJIL, 2011, pp.36-37.
[30]本文不讨论第5.1段导入条款适用于中国根据哪些《入世议定书》条款所承担的贸易权义务。在这方面，专家组正确地裁定，“不得损及”条款适用于《入世议定书》第5.2段、《中国加入工作组报告》第83（d）段和第84（a）段。See, Panel Report of China－Publications, paras.7.305, 310 and 315. 中国主张“不得损及”条款也应适用于第84（b）段，但是，专家组没有正面回答这一问题。鉴于对于“中国管理贸易的权利”的狭隘认识，专家组似乎认为，第84（b）段已经作出了与第5.1段导入条款类似的安排。See, Panel Report of China－Publications, paras.7.317 and 319. 然而，第5.1段导入条款可以适用的措施范围远远广于第84（b）段所提到的符合WTO的与进口和出口有关的所有要求。
[31]专家组特别注意到，“第5.1段将贸易权定义为进口或出口货物的权利”。
[32]See, Panel Report of China－Publications, para.7.257.
[33]See, Panel Report of China－Publications, para.7.258.
[34]See, Panel Report of China－Publications, para.7.275.
[35]See, Panel Report of China－Publications, para.7.277.
[36]See, Tania S. Voon, China - Publications and Audiovisual Products, Vol. 104, No. 4, American Journal of International Law, 2009.
[37]See, Tania S. Voon, China - Publications and Audiovisual Products, Vol. 104, No. 4, American Journal of International Law, 2009.
[38]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.220.
[39]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.221.
[40]See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.223.
[41]可能有人主张，从第2.4条和第17条等条款中可以推论中国享有维持国营贸易和进口垄断的权利。然而，这两条仅仅在假定存在国营贸易和进口垄断的基础上施加了与贸易权义务不同性质的义务。这就好比一个条约提到一个事项，只在这一事项的一个方面施加的义务，我们不能据此推断，缔约方对于这一事项的其他方面享有了条约权利。缔约方所享有的，仅仅是一般国际法意义上的无义务则自由类型的自主权。
[42]目前尚无法确知专家组和上诉机构所引字典是否相同。二者关于名词“贸易”的解释似乎是相同的。
[43]上诉机构将“以符合《WTO协定》的方式”之用语理解为是指《WTO协定》整体，包括其附件。See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.222.
[44]从严格法律意义上说，GATT1994并未各成员对于贸易商的管理，对于贸易商的管理因此并不属于第5.1段导入条款“管理贸易的权利”的范畴。如此一来中国仍然不得援引第20条在GATT1994框架下证明争议措施的正当性，并根据第5.1段导入条款证明违反了贸易权义务的争议措施的正当性。然而，贸易商与贸易有着密切联系，对于贸易商的管理也是对相关产品之贸易的管理。如果对于贸易商的管理影响到对于货物贸易的管理，自然也要受到GATT1994规则约束，例如第3条、第11条。在此范围内，“管理贸易的权利”也就包括了对于贸易商/贸易权进行管理的权利。正是由于GATT1994并无直接管理贸易商的条款，第5.1段中“管理贸易的权利”如要扩展至根据GATT1994第20条对于贸易商进行管理的措施，就必须证明此类措施与对被贸易货物进行管理之目标的联系。简言之，如果存在密切联系，对于此类货物贸易商的管理才又可能受到GATT1994约束，才有可能根据GATT1994第20条获得正当性，从而满足了“以符合《WTO协定》的方式”之要求，落入第5.1段导入条款“管理贸易的权利”的范围。
[45]See, Steve Charnovitz, Mapping the Law of WTO Accession, in Merit E. Janow, Victoria Donaldson & Alan Yanovich (eds.), The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries, Juris Publishing, 2008.
[46]上诉机构认为，贸易权义务受到了第5.1段第一句导入条款的限制。“不得损及”条款意味着中国贸易权义务不会对中国管理贸易的权利造成不利影响或者不得侵蚀或侵害此项权利。See, Appellate Body Report of China－Publications, paras.218-219.
[47]举证责任的案例法，由被诉方证明争议措施违反了这些协定，然后由中国进行反驳较为恰当。
在此种情况下，举证责任分配是一个难题。如果按照由援引例外的一方负担举证责任的案例法，将由中国证明争议措施符合这些协定的要求，这是比较困难的。遵循根据这些协定提出指控时由投诉方承担。
[48]专家组和上诉机构都依赖这一错误观念考查了争议措施对于贸易权的限制性影响。See, Panel Report of China－Publications, para.7.788; Appellate Body Report of China－Publications, paras.300-311.
[49]See, Panel Report of China－Publications, para.7.788; Appellate Body Report of China－Publications, paras.300-311.
[50]即争议措施旨在保护的相关目标或价值的重要性、争议措施对于实现措施目标的贡献程度和争议措施对于贸易的限制性影响。
[51]See, Panel Report of China－Publications, paras.7.794－914; Appellate Body Report of China－Publications, paras.300-311.
[52]See, Panel Report of China－Publications, para.7.254.
[53]需要注意的是，如果GATT1994与加入议定书条款涉及相同或者相同性质的法律义务（议定书实际上重复了涵盖协定义务或者仅仅是作出了更多的市场准入承诺），例如《中国入世议定书》第11.3段要求中国在出口费用方面遵守GATT1994第8条，被诉方针对GATT1994违反援引第20条例外的权利可以自动延伸到中国入世议定书违反，或者，此种权利不因该相同或相同性质的义务出现在加入议定书而丧失。按照上诉机构的说法，不得因为投诉方选择根据加入议定书条款（并且克制不根据GATT1994相应条款）提出法律诉求而拒绝被诉方援引GATT1994第20条例外的权利。当然，如果加入议定书涉及不同性质的义务，是否可以援引第20条需要根据缔约方意图确定。
[54]这意味着，在贸易与贸易商上的问题，对于贸易（以及贸易管理权）的保护要优先于对于贸易商的保护。这在一定程度上弱化了中国贸易权义务的“WTO plus”性质。贸易权义务的实际法律地位在某种程度上低于WTO一般性义务。
[55]上诉机构论证了GATT1994管理的对象是产品的待遇，在根据第20条审查必要性时只需要考虑争议措施对于贸易的限制性影响。See, AB Report on China－Publications, paras.303－305.
[56]See, Dispute Settlement Commentary, Panel Report: China—Publications and Audiovisual Products, pp. 63-64.
[57]今年年初，美国与中国达成了与中国境内院线电影有关的《谅解备忘录》。备忘录的核心是中国不再受GATS承诺表第2.D节额外承诺所规定的20部电影承诺的约束，而是从2012年开始，允许每年进口至少14部高级形式的分账电影（例如3D和IMAX）。同时，中国同意，在进口分账电影分销合同中，进口分账电影制作者将会被分配总票房收入的25％，中国方面负责支付所有国内税、关税和费用。See, WT/DS363/19, dated 11 May 2012. 美国通过指控中国违反贸易权承诺，成功扩大了中国进口院线电影的数量。然而，美国似乎仍不满足，表示近期达成的《谅解备忘录》并未代表本案中与电影有关的问题的最终解决。
[58]针对视听服务模式3的附加承诺规定：“在不损及遵守中国电影管理条例的情况下，从加入时起，中国将允许在分账基础上引进院线电影，引进数量应为每年20部。”
[59]See, Panel Report of China－Publications, paras.7.556-558.
[60]可能囿于当时所理解的第5.1段导入条款的含义，中国没有针对与院线电影和用于出版的有形AVHE产品有关的贸易权违反裁决提出任何抗辩。
[61]See, AB Report on China－Publications, para.229.