【内容摘要】扶持中小企业是各国政府采购法普遍规定的社会经济政策目标之一，但并非WTO《政府采购协定》明文规定的例外。一些协定缔约方在其附件1出价中列入扶持中小企业例外，排除协定对其相关政府采购措施的适用。考察协定谈判历史、缔约方出价及政府采购法相关规则，对我国能否在加入协定谈判中列入该项例外，应做好两手准备，并相应修改国内政府采购法规则。
【关键词】 WTO 政府采购协定 扶持中小企业例外 出价谈判

2007年12月，我国向世界贸易组织（WTO）提交了加入《政府采购协定》（GPA）出价，正式开启加入GPA谈判。我国在出价的总备注将为扶持中小企业进行采购的项目排除在适用范围之外。这一排除或者说例外有没有必要作出？对我国政府采购法中扶持中小企业的措施影响如何？本文拟结合GPA缔约方对出价中中小企业例外所持立场，对这两个问题作出解答，为我国加入GPA谈判中的相关策略提供参考。

一、GPA缔约方出价中的中小企业例外

扶持中小企业并非GPA明文规定的例外，因此原则上，如果一GPA缔约方在政府采购法中规定有扶持中小企业的优惠政策和措施，须保证其与GPA规定之义务相符，尤其是2006年GPA第5条的国民待遇。如果缔约方拟在政府采购中给予本国中小企业特别的优惠待遇，并且外国中小企业不能享受这些优惠，那么，该缔约方维持或采取此类优惠措施，须以在出价承诺中明确排除协定对其适用为前提。[1]

考察各缔约方的附件1尤其是它们在2012年GPA的最终出价，[2] 仅有加拿大、韩国、美国在其出价中明确排除了协定对扶持中小企业优惠措施的适用。此外，日本也在出价中列入了相关措施的例外。对此，欧盟以及欧洲自由贸易联盟四国（冰岛、列支敦士登、挪威、瑞士）在出价中明确指出，日本、韩国和美国采取的某些有利于其国内小企业的措施具有歧视性，并相应地对这些缔约方不适用2006年GPA第19条所规定的质疑程序。由此可见，各缔约方在是否列入中小企业例外问题上立场各不相同，须从GPA谈判历史和有关缔约方政府采购法的相关规定两个方面来加以解释。

（一）GPA谈判历史中的中小企业例外

早在GPA的前身——GATT东京回合的1979年《政府采购守则》——的谈判中，中小企业例外便已经成为争议的话题，始作俑者正是美国。[3] 在守则的谈判过程中该问题原本未被提及。但是1979年守则即将缔结之时，美国国会施加压力，要求加入明确的涉及中小企业项目预留的例外条款。美国政府因此相应地改变谈判立场。最终的结果是，通过重新磋商，以在出价清单上增加美国国家航空航天局为代价，美国在附件中加入了相关排除。随之加拿大也作出了类似排除。

1979年8月，应美国国会的要求，美国国际贸易委员会发布一份报告，详细说明东京回合各项守则对美国内立法的影响。[4] 该报告明确指出：由于优惠小企业的立法明确地将涵盖范围限于符合相关标准的美国企业，构成违反国民待遇义务的歧视性措施；若是没有前述谈判达成的涉及中小企业项目预留的特定例外，该预留将违反协定义务。由此可见，美国对于此类措施与GPA的相符性有着十分明确的认识。

对美国作出的中小企业项目预留排除适用，欧共体一直表示不满。例如1981年欧共体曾指责，自守则生效以来，美国政府机构明显加大了中小企业项目预留的力度。

在1994年GPA的谈判中，美国继续坚持在出价中列入中小企业例外。加拿大曾试图说服美国改变这一做法。在未取得成效后，作为回应，加拿大决定不开放高科技通信等若干类项目采购，并在自己的出价中加入中小企业例外。日本和韩国也排除了协定对扶持中小企业优惠措施的适用。欧共体反对美国的做法，但其应对不是像加拿大那样作出类似排除，而是在竞争将合同授予其他属于欧共体相关规定所定义的中小企业时，对美日韩供应商不适用GPA所规定的质疑程序（1994年GPA第20条，2006年GPA第19条），直到这些缔约方取消其歧视性做法为止。欧洲自由贸易联盟四国与欧共体采取了相同措施。在此后WTO进行的数次美国贸易政策评审中，欧盟和加拿大都对美国继续保留相关中小企业例外提出了质疑。

此外，在美国近期签订的含有政府采购的自由贸易协定（FTA）中，美国都作出了类似排除，而不少其他协定缔约方相应地也加入了中小企业例外，如澳大利亚、多米尼加、尼加拉瓜、秘鲁等国。

上述GPA谈判历史表明，出价中列入中小企业例外是因美国而起，这又与美国强大的谈判实力密切相关。由于美国政府采购市场规模大，其他缔约方不能承担没有美国参加协定的风险；也正是由于它的市场潜力，美国才可以通过增加一个政府实体的出价，换取中小企业例外的加入。另一方面，美国不仅在一开始就要为列入该例外而付出代价，现在还需为此而不能享受协定的某些利益（即欧盟等缔约方作出的排除适用）。

由于地理位置、市场重要性等原因，加拿大对美国谈判立场较其他缔约方更为关注，反应更为强烈。[5] 因此，加拿大在出价中加入中小企业例外，更大程度上可视为对美国的一种“报复”和施加的压力，而且它似乎无意籍此实施歧视性措施。这或许是欧盟等缔约方没有像对美日韩那样对加拿大作出排除适用的原因。

（二）有关缔约方政府采购法的相关规定

美国之所以在GPA出价中坚持加入中小企业例外，是因为其国内相关立法明显违反GPA有关规则。这突出体现在美国政府采购法（FAR）第19章“小企业项目”对其适用范围的限制上。该法第19.001条将可享受中小企业项目优惠的“企业”定义为：“本章意义上的企业，系指营业地设在美国的以营利为目的之任意商业实体（即使为一非营利实体所有），且其通过纳税和/或使用美国产品、原材料和/或劳动力等为美国经济作出重要贡献。”这一定义通过营业地和经济贡献两个标准，将外国企业（无论规模大小）排除在第19章适用范围之外。这一严格限定与小企业认定、项目预留、分包计划、完善的执行机制、监督与争议解决机制等相配合，使得美国政府采购市场的相当份额免受外国供应商的竞争。[6]

多数GPA缔约方没有在其出价中列入中小企业例外，可能有两个方面的原因。其一，其政府采购法中扶持中小企业的规则本身不具有歧视性，或者至少不明显，故没有必要加入该项例外。其二，对于原有的扶持本国中小企业的歧视性规则，缔约方自身谈判实力不足以使其他缔约方接受它加入中小企业例外的要求，因此改为以不违反GPA协定的方式来扶持中小企业。对此，可以德国和我国台湾地区政府采购法相关规则为例加以说明。
德国政府采购法扶持中小企业的规则是以拆分招标作为政府采购的基本规则，不拆分为例外情形，并将此种规则-例外作为唯一一种扶持中小企业的政府采购措施。[7] 这一规则并不违反国民待遇及非歧视原则，一定程度上归因于欧盟政府采购法的相关要求。因此，德国没有在GPA出价中列入中小企业例外的需要。或许正是由于欧盟在区域内已经要求成员国政府采购法的中小企业规则符合非歧视原则，再加上其可与美国匹敌的市场规模和谈判实力，它可以在GPA出价对美国作出有力的回应，对等地取消协定给予美国供应商的利益。而欧洲自由贸易联盟四国基于与欧盟的紧密联系，尤其是通过欧洲经济区机制实现的经济贸易政策一体化，也能效仿欧盟做法。

根据台湾地区扶持中小企业的政府采购规则，主管机关不得强制要求采购机关必须将合同仅授予中小企业。采购机关可以规定投标厂商须为中小企业，但必须满足下述条件：不违反法令；不违反台湾所缔结之条约或协定；项目性质及规模所允许。在这些条件下，可以鼓励但不能强制要求供应商以中小企业为分包商；未达到公告金额（即采购机关将决标信息公开以及供应商申诉等的门槛金额）的采购项目，除法定除外情形外，以向中小企业采购为原则，但其规定仍无绝对的强制性。为此所采取的具体措施包括：每年提出中小企业参与的目标金额比率；投标文件须注明是否为中小企业，或是否预计分包给中小企业及金额；决标结果须注明是否为中小企业。[8] 综言之，台湾地区政府采购法鼓励但不强制将合同授予中小企业，并且以不违反其所缔结之条约如GPA为条件，因而无需在GPA出价中列入中小企业例外。

二、我国出价中中小企业例外的必要性及国内相关规则之完善

我国政府采购法将促进中小企业发展确立为一项基本原则。《政府采购法》第九条规定，政府采购应有助于促进中小企业发展。《中小企业法》第三十四条也要求政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或服务。在这些原则性规定基础上，2011年12月，财政部和工信部制定了《政府采购扶持中小企业发展暂行办法》（以下简称《暂行办法》），规定了相关具体措施：

（1）中小企业项目预留

项目预留应在采购部门年度采购预算金额的30%以上，在此类项目的招标文件中应标明专门面向中小企业。

（2）价格优惠

对于非专门面向中小企业的项目，应给予小型和微型企业6%-10%的价格优惠。

（3）其他鼓励性措施

具体包括鼓励小型和微型企业与其他企业组成联合体参与招标、鼓励中标人向中小企业分包、在履约方面鼓励采购人给予中小企业相关优惠等。
此外，《暂行办法》还规定了若干执行和监督机制，如向中小企业采购金额的报告制度、信息公开、中小企业认定制度等。

总的来看，《暂行办法》规定的项目预留、价格优惠等具体措施借鉴了美国等国政府采购法的经验，将《政府采购法》的原则性规定具体化、制度化，对我国政府采购法扶持中小企业规则的发展意义重大。

以上述现行扶持中小企业政府采购规则为基础，我们来考察我国在GPA出价中的策略。

目前我国出价中的采购实体范围是谈判焦点，但中小企业例外问题也被提及，并在一定程度上体现了各缔约方在这个问题上的一贯立场。总体来看，绝大多数缔约方要求我国删除该项例外，如加拿大、台湾地区、欧盟、新加坡等。瑞士则是以该例外已经被GPA例外所涵盖为由要求删除。美国虽然是中小企业例外的主要使用者，却要求我国删除该项例外。日本则要求对相关国内立法进行说明和解释。缔约方中，仅韩国未提出删除的要求。[9]

前述其他缔约方出价中中小企业例外的国际国内背景表明，尽管各国都有扶持中小企业的政府采购规则，但在GPA出价中列出该项例外的缔约方较少，而且列入该项例外均需付出一定代价。由此可以预见，在我国采购实体清单出价范围大致确定之后，中小企业例外（及其他类似具体问题）将会成为谈判的主要对象。鉴于扶持中小企业的政策措施也能以不违反GPA义务的方式实施，我国可以为谈判做好两手准备。

其一，如果为列入中小企业例外需付出的代价过大，在考虑总体平衡的基础上，也可以撤销该项例外。相应地，在国内政府采购法中采取不违反GPA义务的扶持中小企业措施，如：声明相关措施以不违反GPA为条件；重点在门槛价以下的项目中实施相关措施；以拆分招标作为主要扶持措施等。这些措施同样可以实现扶持中小企业的政策目标。实际上，由于中小企业自身在国外市场上所处的较弱竞争地位，即使是非歧视措施所带来的优惠，也将主要由本国中小企业所享受。这并不违背国民待遇义务，因为它禁止的是不利地改变外国企业的竞争条件，而不是要求补偿外国企业自身的竞争劣势。

其二，如果为列入该项例外付出的代价可以接受，甚至未被特别关注（尽管可能性不大），可在出价中坚持加入，同时在国内政府采购法中应进一步严格限定得享受相关优惠的企业范围。由于现行《政府采购法》的购买国货要求，《暂行办法》无须考虑中小企业的国籍问题。但在加入GPA后，《政府采购法》的这一规定势必删除。因此，扶持中小企业规则可借鉴美国经验，以营业地和经济贡献两项标准严格限定优惠措施的适用范围。此外，应进一步加强措施的执行和监督机制，使中小企业例外能够充分发挥保护本国供应商的作用。

 

【作者简介】 
肖军,武汉大学法学院国际法研究所副教授,世界贸易组织法研究会理事。



【注释】
[1]有学者认为扶持中小企业措施并不违反GPA协定，参见杨小强：《政府采购对中小企业优先规定之评析》，载《现代法学》2006年第1期。本文认为不能一概而论，而是应根据不同的扶持措施进行判断。
[2] 该最终出价与2006年GPA一起构成GPA修订的最终结果，纳入政府采购委员会文件GPA/113号。
[3] See Christopher McCrudden, Buying Social Justice: Equality, Government Procurement, and Legal Change, Oxford University Press 2007, pp. 209 – 224.
[4]Agreements Being Negotiated at the Multilateral Trade Negotiations in Geneva, Analysis of Non-tariff Agreements, Agreement on Government Procurement, A Report prepared at the request of the Committee on Finance, United States Senate, 96th Congress, 1st Session.
[5]这可以从加拿大次中央实体的出价历史得到充分的佐证。1994年加拿大未在附件2列出次中央实体，相当程度上是基于对美国次中央实体出价的不满。最终，加拿大又是在先与美国达成双边协议的情形下，才在2012年GPA最终出价中列入其大部分次中央实体。
[6]关于美国政府采购法扶持中小企业规则学界已有较多介绍，可参见杨小强、刘思佳：《美国联邦政府帮助小企业赢得联邦采购分包合同》，载《中国政府采购》2009年第12期；赵勇：《美国联邦采购的经济和社会政策及借鉴》，载《中国政府采购》2011年第11期。
[7]详见肖军：《德国政府采购法促进中小企业发展规则之嬗变与启示》，载《法学评论》2011年第2期。
[8]参见罗昌发著：《政府采购法与政府采购协定论析》，元照出版公司2004年版，第232页以下。
[9]参见《GPA参加方对中国最新要加》，载《中国政府采购》2011年第7期。