摘要：2009年9月，中国在WTO争端解决机制对美国轮胎特保措施提出起诉。从《加入议定书》第16条的条文、上下文和谈判历史来看，轮胎特保措施争端能否适用《保障措施协议》存在很大的不确定性。尽管规则不利于中方，但中方仍可将中国轮胎产品不构成实质损害的“一个重要原因”作为起诉重点，寻求专家组认定美国轮胎特保措施违反WTO协议。
　　关键词：特保措施；加入议定书；保障措施协议；市场扰乱

　　2009年6月18日，美国特保措施的国内调查机构美国国际贸易委员会（以下简称ITC）以4：2的表决结果裁定我国输美轮胎产品构成“市场扰乱”。2009年7月，ITC向总统和贸易代表提交了其关于救济措施的建议，ITC报告随即公布（以下简称“ITC轮胎案裁定”）。[1]2009年9月11日，美国总统奥巴马决定对我国轮胎产品实施特殊保障措施（以下简称轮胎特保措施）。9月14日，我国在WTO争端解决机制对美国轮胎特保措施提出起诉（以下简称“轮胎特保措施争端”）。[2]由于中美双方磋商未果，经中方要求，2010年1月19日，DSB决定对该争端成立专家组。中方主张美国轮胎特保措施违反GATT第1条第1款（最惠国待遇）、GATT第19条和《保障措施协议》以及《中国加入WTO议定书》（以下简称《加入议定书》）第16条“特定产品过渡性保障机制”。中方实体性诉求以《加入议定书》第16条为主要依据。由于该案的特殊背景，引起了国内各界的广泛关注。本文旨在对轮胎特保措施争端的可适用的规则、中方的起诉重点以及本案的前景等几个关键问题进行初步分析，并提出相关的法律建议。
　　一、可适用的规则
　　（一）适用《保障措施协议》对中方有利
　　在轮胎特保措施争端中，专家组将以WTO协议作为依据来判断美国对华轮胎特保措施的合法性。这引出了第一个关键问题：在本案中将适用的WTO协议是否包括GATT第19条和《保障措施协议》？
　　众所周知，《加入议定书》第16条“特定产品过渡性保障机制”是中国入世谈判文本中的特殊条款，其条文中所规定的关键概念、实质性条件和程序性条件与WTO一般性保障措施制度存在重大差别。如果能够援引《保障措施协议》规则和以前的争端解决实践中形成的严格的具体标准，特别是上诉机构关于“进口增加”、 “因果关系”、“非归因于”等问题阐明的标准，无疑将大大扩展中方举证和论证的空间，进而增加中方胜诉的机率。
　　目前，对于《保障措施协议》在本案中的适用性，国内各界多持肯定意见。例如，中方就在磋商请求中指出，美国轮胎特保措施不能根据GATT第19条和《保障措施协议》证明正当。按照这一主张，《保障措施协议》将“直接适用”于本案，即专家组可援用《协议》规则和争端解决实践中形成的具体标准来判断美国轮胎特保措施的合法性。
　　（二）适用《保障措施协议》的障碍
　　通过对《加入议定书》第16条的条文、上下文和谈判历史进行分析，笔者认为，轮胎特保措施适用《保障措施协议》，存在很大的障碍。原因如下：
　　第一，从条文来说，第16条第1款规定：“如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意的解决办法，包括受此影响的成员是否应根据《保障措施协议》采取措施”。从这一规定的字面含义来看，对中国产品采取特保措施是否适用《保障措施协议》取决于进口成员与中国在具体磋商中的协议结果。如果该成员拒绝适用，则不适用于《保障措施协议》。而在本案中，美方显然不会同意适用《保障措施协议》。
　　第二，从上下文来说，《加入议定书》第15条也是一项减损中国权利的特殊条款，其适用领域为反倾销和反补贴。在第15条实质性条款之前有一项概括性“前言”规定：“GATT第6条，反倾销协议和SCM协议应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序，并应符合下列规定……”。该概括性规定以下的各条款，即为反倾销调查中的“替代国价格做法”和反补贴调查中适用“外部基准”的规定。第15条通过明确规定，即适用于WTO所有成员的GATT第6条、反倾销协议和SCM协议应适用中国产品，从而确立了第15条和“GATT第6条，反倾销协议和SCM协议”之间的“特殊法与一般法”的关系，即在特殊规定和一般规定存在冲突时，特殊规定优先适用；而在特殊规定无规定时，一般规定可以适用。如果将第15条作为第16条的上下文，比较两个条款后可以看出，第16条并不存在类似第15条前言的规定，即并不存在GATT第19条和《保障措施协议》可以适用于特保程序的规定。这一上下文比对分析将不利于对轮胎特保措施援引《协议》。
　　第三，从谈判历史来说，回顾中国入世的谈判历程，1994年《议定书草案》、1997年《议定书草案》以及1999年的中美双边谈判都对特殊保障措施制度做出了规定。1997年议定书草案曾规定：“除非另有规定，《保障措施协议》的规定应适用于中国与其他WTO成员之间的贸易。当进口至任一成员境内的原产于中国的产品相对于《保障措施协议》规定的代表期中的全部进口增加，以不成比例的比率增加，并且造成或威胁造成生产同类或直接竞争产品的国内产业的[市场扰乱][严重损害]，则受影响的WTO成员可以要求与中国进行磋商以达成相互满意的解决方案……《保障措施协议》中的定义和程序可在经过必要修正后适用于依照本部分规定所采取的行动。”[3]然而，在后来的1999年中美双边协议和2001年《加入议定书》第16条中，上述条款并未出现，也就是说，《保障措施协议》作为一种可适用的补充性规范的效力并未得到谈判方的确认。
　　简言之，对轮胎特保措施是否能适用《保障措施协议》，存在很大的不确定性。所以，中方将不得不主要倚重《加入议定书》第16条本身来挑战美国轮胎特保措施的合法性。
　　值得注意的是，即使由于《加入议定书》第16条的特殊性导致《保障措施协议》在本案中不能直接适用，中方也可力争说服专家组在解释第16条时，将包括《保障措施协议》、《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》在内的WTO协议作为第16条的“上下文”或“解释性渊源”，为第16条的条文解释提供参照，来确定第16条相对含糊的概念和条款的通常含义。
　　二、中方的起诉重点
　　中美轮胎特保措施争端中，专家组将主要以ITC轮胎案裁定为审查对象，来判定美国轮胎特保措施这一“具体措施”在WTO协议下的合法性。那么，在本案中，中方将如何考虑其起诉重点？
　　根据《加入议定书》第16条，WTO成员因“市场扰乱”对来自中国的特定产品采取特保措施，需要具备三个实质性条件：（1）来自中国的产品迅速增加；（2）作为进口方的WTO成员的国内产业受到实质损害或实质损害的威胁；（3）迅速增加的进口是实质损害或实质损害威胁的一个重要原因。由于《加入议定书》第16条和WTO现有协议对“实质损害”缺乏实体性门槛标准，中方较难论证美方关于国内产业受到实质损害的结论违反WTO协议。也许正是基于这样的考虑，中方在专家组请求中放弃了有关“实质损害”要件的诉求。总体上，中方可根据《加入议定书》第16条，围绕“进口迅速增加”和“一个重要原因”两个要件，针对ITC的裁定中存在的问题，逐项举证和陈述，阐明轮胎特保措施违反WTO协议。具体分析如下：
　　（一）“进口迅速增加”
     对于构成市场扰乱的第一个实质性要件，ITC在多年调查实践中形成了“迅速增加”具体审查标准：（1）增加必须是“迅速”发生的，无论是绝对增加还是相对增加；（2）迅速增加应该是近期发生的或持续发生的，而不是在遥远的过去发生的。通过分析ITC裁定，可以发现ITC在本案中关于进口增加的审查标准放松了甚至是“省略”了对“迅速”这一标准的认定要求。当然，这不是无意或偶然的——简化标准使得ITC更容易认定中国轮胎进口构成迅速增加。因此，我国可在陈述中，针对此点，通过举证重点论证中国产品不构成“迅速增加”。
　　（二） “一个重要原因”
　　在轮胎特保案的调查期间内，美国轮胎国内产业的确出现了关停部分工厂和生产设备等产业损害的表观现象，但是，出现这些现象的原因源于美国轮胎产业着力高端市场、逐步退出低端市场而主动进行的产业结构调整等客观情况，而与中国产品的进口并无直接关系。[4]ITC的裁定也明确记录了没有一家美国国内生产商和进口商认为“中国产品进口是国内产业实质损害的一个原因”。[5]然而，ITC仍不顾这一客观情况，在一番并不令人信服的论证后，牵强地认定中国产品进口迅速增加是国内产业的实质损害的一个重要原因。[6]
　　笔者认为，中方可考虑以ITC关于因果关系问题分析中的漏洞作为本次起诉美国轮胎特保措施的“重中之重”。为此，中方可着重举证和陈述下列事项：
　　第一，《加入议定书》第16条第4款使用了“一个”来限定“重要原因”，这不能被简单地理解为放宽了特保措施调查中的因果关系的要求。“一个”这一措词表明，在中国产品进口迅速增加之外，存在其他的同时造成国内产业实质损害的要素。例如，来自除中国之外的其他成员的进口、国内产业自身的产业调整、经济危机等，都可能造成国内产业相关经济指数的恶化从而呈现“损害”的诸多表观特征。与此同时，《加入议定书》第16条第4款要求援用特保措施的WTO成员在认定是否存在市场扰乱，特别是考虑因果关系时，应考虑“客观因素”。虽然第16条第4款只列举了进口量、价格影响和产业影响三个要素，但是“包括”（including）这一措词表明，上述三个要素并不是穷尽性的列举。援用特保措施的WTO成员还应适当考虑除上述三个要素之外的其他要素。
　　第二，第16条并未规定“不得将进口增加之外的其他因素造成的损害归因于进口增加”的“非归因于条款”，[7]因此，ITC似乎没有法定义务将其他因素造成的损害与中国产品进口增加造成的损害加以区别，且详细阐明未将其他因素造成的损害归因于中国产品。尽管如此，也不能将《加入议定书》第16条理解为ITC有权将其他“客观因素”对美国轮胎国内产业造成的实质损害全部归因于中国产品，而且，“一个重要原因”的通常含义也不能被解释为ITC可以这样做。同时，考察《加入议定书》的谈判历史记录，没有相关记录表明第16条允许WTO成员可以将国内产业的损害不成比例地全部归因于中国产品。《加入议定书》第16条项下的特保措施是专门针对中国产品的贸易限制措施，与按照非歧视原则实施的全球性保障措施相比，特保措施的实施对象仅限于从事公平贸易的中国产品，正因为如此，特保措施的调查机构应该更审慎地考虑中国产品进口增加和实质损害之间的因果关系，尤其是避免将不是由中国产品造成的损害不成比例地从而是“惩罚性”地归因于中国产品。就本案的具体情况来说，如果ITC明知存在可能对美国国内产业造成实质损害的“其他因素”，就应该将这些因素作为第16条第4款项下的“客观因素”加以考虑。纵观ITC裁定中的分析论证和结论，除了少量事实性的提及外，ITC并未论证国内产业自身的产业调整、经济危机、中国之外的其他成员的进口等本应被考虑的“客观因素”对其产业损害的可能影响。中方可抓住ITC的这一漏洞，着重论证轮胎特保措施违反WTO协议。
　　三、本案的前景
　　（一）磋商方法解决争议的可能性
　　目前，本案已进入专家组阶段。根据美国“421条款”，[8]在特保措施开始实施之日起6个月期满后的任何时间，美国总统可以要求ITC就修改或提前终止特保措施可能产生的影响进行评估，ITC应在美国总统要求后60天内提交报告。美国总统在收到ITC报告后，可以决定修改或提前终止特保措施。因此，在理论上，轮胎特保措施存在着被修改或提前终止的可能性。显然，这将有利于我国轮胎产品尽快重回美国市场，降低中国企业的损失。考虑到这一情况，即使进入专家组阶段后，中美恢复磋商的可能性仍然存在。如果美国采取切实行动修改或提前终止特保措施，中方可恢复与美国的磋商或撤销起诉。当然，如果美国未采取任何积极行动，则中方可继续利用专家组程序审查美国特保措施。
　　（二）中方胜诉的可能性
　　中方在WTO争端解决机制对美国轮胎特保措施提出起诉，是我国政府努力抑制特保措施不利影响的重要尝试。由于规则本身的“先天不足”，在反驳美方观点和说服专家组采用有利于中方的解释立场的争讼中，中方可施展的空间相对狭窄。笔者认为，专家组推翻ITC裁定关于“进口迅速增加”、“实质损害”的结论的可能性较小，但中方仍可争取说服专家组认定中国轮胎产品不是实质损害的“一个重要原因”从而认定美国轮胎特保措施违反WTO协议。无论如何，利用WTO争端解决机制来发现美方的不合理做法，澄清《加入议定书》第16条中的诸多含糊的概念和条款，揭开“不利条款”的神秘面纱，指明该条款下中国应有的合法权益，才是中方在WTO对美起诉的最重要的目的。
　　
Analysis on Several Key Issues in the China-U.S. Dispute
on Tires Special Safeguard Measure
Abstract : China has challenged U.S.’s tires special safeguard measure in WTO dispute settlement mechanism in September 2009. In light of the text, context and negotiation history of Article 16 of Chinese protocol of accession, it is uncertain whether Agreement on Safeguard could be applied to tires special safeguard measure. There is possibility to resume the consultation during the panel procedure. Although the rules of Article 16 are disadvantageous to China, China could seek the panel to find that import from China were not a significant cause of material injury, thereby tires special safeguard measure is inconsistent with WTO agreements.
Key words :special safeguard measure ; the protocol of accession ; agreement on safeguard ; market disruption

对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士。
[1] 该报告标题为“来自中国的乘用车及轻卡车轮胎：第TA-421-7号调查”，文件号为“ITC第4085号出版物”。
[2] 案件全称为“影响来自中国的特定乘用车及轻卡车轮胎进口的措施案”，案号WT/DS399。
[3] Chairman of the Working Party on China to the Members of the Working Party and China, 6 March 1997, Inside US Trade[J], Vol.15, No.11, 14 March 1997, at 23. 转引自Fabio Spadi, Discriminatory Safeguards in the Light of the Admission of the People's Republic of China to the World Trade Organization, Journal of International Economic Law [J], Vol.5 (2002), No. 2, pp. 432-433.
[4]中国产品进口增加与美国国内产业的损害状况“同时发生”也正是因为美国轮胎产业的结构调整，退出低端产品市场而形成“市场真空”，物美价廉的中国轮胎向美国出口才大量增加。
[5]对于“中国产品进口是否国内产业实质损害的一个原因”的问题，作为美国轮胎产业“国内产业”的10个生产商中，有4个明确回答“不是”，有4个答复“不能回答”，1个未作表态，1个未作答复。在提交调查答卷的34个进口商中， 27个进口商明确回答“不是”，6个答复“不能回答”，1个未作表态。参见ITC轮胎案裁定第65页第125号脚注和裁定附件第III 10－III 11页。
[6] 值得注意的是，ITC以4比2作出裁定，其中有两位委员对轮胎特保措施持否定意见。在“重要原因”要件上，他们反对多数意见，认为中国轮胎产品进口并不是美国国内产业实质损害的“重要原因”。参见ITC轮胎案裁定第59－65页。
[7]与之相对照，在《保障措施协议》第4条第2款（b）项、《反倾销协议》第3条第5款、《补贴与反补贴措施协议》第15条第5款中，均明确规定了“不得将进口之外的其他因素造成的损害归因于进口增加/倾销产品/补贴产品”的“非归因于条款”。
[8]美国《1974年贸易法》第421节（n）款（救济措施的修改）。