关键词: 争端 非WTO协议 DSB 司法造法
内容提要: 2008年7月29日，多哈回合谈判的最终失败使WTO制定法的发展进入停滞期。观察“非WTO协议”在WTO争端解决中的作用，可预测WTO争端解决机构“司法造法”的未来发展趋向。根据“非WTO协议”与WTO协议之间关系的亲疏远近，可将“非WTO协议”分为三类：WTO协议中援引的国际组织制订的标准、决议和指南；被WTO宗旨所涵盖的非’WTO协议；基于WTO协议在成员国间签署的双边或多边非WTO协议。具体分析这三类非WTO协议可以发现：到目前为止，DSB在WTO争端解决中的“司法造法”活动中极尽克制，这也意味着DSB在多哈回合谈判破裂之后不可能粉墨登场。
 
 
  
一、问题的提出
      2008年7月29日，因为美国等发达成员与印度及中国等发展中成员在如何具体实施“农产品进口特殊保障机制”方面存在分歧，导致多哈回合谈判最终失败。至此，WTO制定法的发展进入停滞期，但是，这是否预示着WTO争端解决机构（以下简称DSB）将进入到“司法造法”的黄金时代呢？
      回答这个问题，也就是预测DSB“司法造法”的未来，应该从其已有的作用与贡献中挖掘和观察其对“司法造法”的态度与表现。观察的最佳切入点——就是观察“非WTO协议”在WTO争端解决中的作用。原因有二：一方面，DSB的司法职责和’WTO制定法先天缺陷的矛盾决定了DSB的法官必然涉及司法造法；另一方面，WTO协定、《维也纳条约法公约》、《国际法院规约》的相关规定及WTO争端解决史上的立法实践决定了“非WTO协议”可以并且必须作为解释WTO制定法的第一序列依据适用在WTO争端中。
      虽然WTO上诉机构前法律顾问Peter•van den Bossche认为，《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款与第19条第2款分别明确警告专家组不要奉行司法积极主义；[1]虽然WTO上诉机构在印度诉美国影响羊毛衫与内衣进口措施案的裁定报告中曾明确指出：“我们认为DSU之第3条第2款不支持专家组或上诉机构通过澄清WTO协定中的现有规定在解决某一特定纠纷之外制造法律；[2]虽然在“日本酒精饮料税案”中，上诉机构更是直接指出否定司法积极主义的原因是：“WTO是一个条约一契约的国际形态。成员方为了获得他们期待的利益，必须按照他们在WTO协议中作的承诺行使主权。”[3]但是，法官司法职责的恒定性、制定法的立法局限性和社会发展的无限性共同决定了“司法造法是每个社会主持正义的永恒特征”，[4]WTO亦不能成为例外。
      DSB的法官们，即专家组或上诉机构的成员们，跟世界上任何一个国家和地区的法官一样，当他们明白WTO成员国间争端的来龙去脉之后，紧接着需要回答的就是法律适用问题，赋予一个应当适用于案件的WTO协议以含义，确定立法意图通常是DSB的法官面临的最大的麻烦。[5]因为，国际法院在1971年“对纳米比亚（法律后果）的咨询意见”中就已经对此即条约的局限性进行了概括的承认，并阐明了这样一条国际习惯规则：“凡写入条约的定义，都是受时代变迁而不断演变的。”[6]格雷在《论法律的性质和渊源》的讲演中就无比清晰地谈及：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图。”布鲁特对此作了近一步阐释：“因此，法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法中的空白。”[7]那么用什么来填补或用什么来解释适用于特定案件的特定的WTO协议呢？用WTO协议体系内的某个条约中的定义去解释另一个条约中同一概念的定义基本上不属于司法造法，因为WTO具有整体上的互相适用性。[8]只有越出WTO协议体系，适用非WFO协议去解释概念或填补空隙的时候才是DSB进行司法造法的开始。事实上，WTO上诉机构早在审理第一个案件——“委内瑞拉和巴西诉美国关于精炼与常规汽油规则案”[9]时，就发出了不能将WTO协议“与国际公法隔离开”的呼声。[10]
      虽然《关于争端解决规则与程序的谅解》第1条第1款及其附录1《谅解所涵盖的协定》决定了WTO制定法体系是DSB的法官断案的唯一法律渊源，[11]但是，紧接着《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款及第19条第2款以及“委内瑞拉和巴西诉美国关于精炼与常规汽油规则案”和“日本酒精饮料税案”[12]相继阐明《维也纳条约法公约》第31条与第32条是解释WTO制订法的基本依据。[13]从《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”具体规定[14]可以知道DSB的法官可以用来解释WTO制定法的渊源，除了当事国事先订立的与条约有关的协定或文书，以及事后所订的解释、规定适用的协定、解释性的协定或惯例之外，还有适用于当事国间关系之任何有关的国际法规则，即与条约没有直接的关系，但是与争议的案件有关的国际法规则。就WTO争端案件来说，也就是与WTO协议没有直接关系但是与争端的案件有关的国际法规则。按照国际法原理，“适用于当事国间关系之任何有关的国际法规则”就是指国际法渊源，而国际法的渊源通常都依《国际法院规约》第38条第1款的规定，即国际法院对于陈诉的各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特殊国际条约，只要是诉讼当事国明确承认之规则。（2）已经证明普遍接受为法律的国际习惯。（3）为文明各国承认的一般法律原则。（4）在遵守第59条规定的条件下，司法判例和各国最具权威的公法学家学说，作为确定法律规则的辅助手段。
      毫无疑问，这四种法律渊源的排序几乎就是根据其适用所导致的法官“司法造法”，的程度深浅确定的。越是适用排序靠后的渊源，法官积极司法的痕迹也越明显。所以，DSB的法官在解决争端时，除WTO协议外，适用诉讼当事国明确承认之普通或特殊国际条约（以下简称“非WTO协议”）解释WTO制定法中的概念和定义将是他们进行司法造法所迈出的第一步。换言之，“非WTO协议”是作为解释WTO制定法的第一序列依据适用在WTO争端中的。如果连第一步迈出去都是如履薄冰、战战兢兢的话，就更不用说后面几步了。因此，“非WTO协议”在WTO争端中的适用现象，是观察DSB的法官实施“司法造法”的必要性、可能性及其影响的最佳视角。根据非WTO协议与WTO协议关系的亲疏远近，可将非WTO协议分为三类：（1）WTO制定法中援引的国际组织制订的标准、决议和指南。（2）被WTO宗旨所涵盖的非WTO协议。（3）基于WRT制定法在成员国间签署的双边或多边非WTO协议。
      二、WTO制定法中援引的国际组织制订的标准、决议和指南的适用
      被写入WTO协议的国际组织制订的标准、决议和指南就属于第一类“非WTO协议”的适用，他们往往因为构成制订WTO贸易规则的基础而被视为WTO协议的一部分（参见下表）。
      图略
      三、被WTO宗旨所涵盖的非WTO协议的适用：以“美国虾龟案”为例的实证分析
      根据《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”规定：“1．条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。……4．倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。”可以推知WTO的目的及宗旨是可以作为善意解释的依据的。[19]下面，以“美国虾龟案”为例进行详细的分析。[20]
      在印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国对虾产品的进口禁令案，[21]即“美国虾龟案”中，专家组与上诉机构要解释海龟是否属于“可用尽的自然资源”。印度、泰国及巴基斯坦主张的“可用尽的自然资源”系指“有限的诸如矿产品资源而非生物性的或可再生的资源”，上诉机构否决了该种主张，并认为“GATT1994第20条（g）款‘可用尽的自然资源’的词句50多年前就已经拟制，必须由条约解释者参照国家社会当代对环境保护与保存的关注进行解读。”“虽然乌拉圭回合谈判对GATT1994第20条未加修改，但WTO协定序言表明该协定的签字方在1994年已充分认识到环境保护作为国内与国际政策目标的重要性与合法性。”[22]之后上诉机构引用《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》、《21世纪议程》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》来解释GATT1994第20条（g）款，以说明海龟属于“可用竭的自然资源”，同时上诉机构还在其报告的注释中强调争端各方都是公约的缔约方，以说明保护濒危海龟是争端各方的共同政策。[23]
      上诉机构依据WTO协定序言中“目的与宗旨”，引用“非WTO多边环境保护条约”来证明海龟属于“可用竭的自然资源”的这种扩大解释的方法招致了众多非议：第一，这种解释实际上是允许美国为了执行其认为适当的环保政策和救济措施单边实施贸易制裁。使发展中国家丧失市场准人的机会，削弱后续谈判中讨价还价的能力，减少获得补偿或财政援助以弥补其为满足西方环境政策而增加的成本。第二，将发达国家的环境和劳动标准施加于经济发展处于不同阶段的发展中国家，直接导致其生产成本提高，进而抑制其经济的发展。[24]第三，WTO中的司法能动引发了根本性道德问题，虽然西方社会鼓吹劳工权利，但是，那些鼓吹禁止使用童工产品的人士根本就不了解人口过剩的发展中国家贫困的现状及没有其他可替代收入供养这样儿童的现实。[25]
      但是，仔细地研读“美国虾龟案”，就会发现上诉机构作出上述扩大解释完全是有道理的。
      首先，保护海龟的确是很早在国际间就已形成的一种保护自然生态环境的共识，并不是发生了“美国虾龟案”才产生的新问题。海龟是一种十分古老而又珍稀的迁徙性海洋生物，广泛分布于世界各大洋。然而，由于历史上的商业性捕捞和交易，加之捕虾作业中的误杀，致使海龟的生存环境急剧恶化，目前已遭受到灭绝的严重威胁。早在上世纪70年代初，海龟即因作为“受到和可能受到贸易的影响而有灭绝危险的物种”，而被《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（CITE1973）列为最高级别的保护对象。[26]
      其次，如果认为上诉机构没有权利对“可用竭的自然资源”作应该包括“海龟”的扩大解释，导致增加一部分成员国的义务，那么它也没有义务一定要对“可用竭的自然资源”作“有限的诸如矿产品资源而非生物性的或可再生的资源”的缩小解释。[27]《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款规定了争端解决机制是为多边贸易体制提供可靠性和可预见性的中心环节，并按照国际公法的习惯解释规则来阐明这些协议的现有规定。争端解决机构的各项建议和决定不得增加或减少各涵盖协定规定的权利和义务。
      第三，在实现条约目的和宗旨的要求指引下进行解释活动，并不能必然导致WTO成员方实际承担的法律义务的增加或减少，两者之间没有逻辑上的必然联系。上诉机构在依据诸多多边环境条约确认“海龟”属于“可用竭的自然资源”的前提下，认为美国为保护海龟而制订的609条款虽然属于GATT第20条（g）项下的例外，但由于其在具体实施过程中违背了GATT第20条的引言要求，构成了“不合理的差别待遇”，[28]因而不能得到最终支持。其中原因之一就是“美国没有认真试图通过达成多边协议的方式解决争议。报告注意到美国成功地推动了《美洲间海龟保护公约》的签订，证明多边合作是可实施的和可行的，但美国同争端4国之间却从未有过通过签署多边协议寻求争议解决的类似努力。”[29]因此，可以发现上诉机构正是用一个完全不属于WTO制定法体系的区域性条约《美洲间海龟保护公约》来间接地证明了美国的609条款构成“不合理的差别待遇”，所以纵然“海龟”属于“可用竭的自然资源”，纵然美国的609条款属于GATT第20条（g）项下的例外，也不能得到支持。[30]换句话说，虽然上诉机构将“海龟”解释成“可耗竭的自然资源”，但并没有最终导致增加起诉方的法律义务。
      事实上，“在实现条约目的和宗旨的要求指引下进行解释活动，并不能必然地推导出WTO成员方实际的法律义务”是经常出现的法律现象，它是司法机构为了协调需要保护的诸多相互矛盾的利益所做出的一种平衡，是回应社会发展不得不做出的司法克制前提下的司法能动。这种例子在WTO争端史上比比皆是，例如，在“欧共体与牛肉（荷尔蒙）有关的措施案”中，上诉机构就认为，《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条的目的和宗旨是尽可能广地促进成员方实施卫生和植物卫生措施的协调，因此将国际标准解释为约束性的规则，但同时承认并保障成员方保护其人民的生命和健康的权利和义务，这是将来得以实现的目标，不能轻易假定主权国家对自己施加更重的负担。[31]
      可见，凡写入条约的定义，都会因时代变迁而不断发生演变的，而DSB机构作为司法机构不得拒绝司法的天职与WTO协议的立法局限性，导致适用“被WTO条约目的和宗旨涵盖的WTO体系外的非WTO协定”来解释WTO条约的某一概念是不可避免的，但是DSB的法官适用“反应WTO条约目的和宗旨的体系外的非WTO协定”进行司法造法的幅度却很小，并且为了平衡这个司法造法行为经常表现出更高程度的司法克制。
      四、基于WTO制定法在成员国间签署的双边或多边非WTO协议的适用
      除了上述两种“非WTO协议”的适用情况外，在诉至DSB的贸易争端中，有许多当事方还援引了基于WTO制定法在由争端双方或多方参与签署缔结的国际条约为自己的主张提供依据。这些国际条约既有涉及实体问题的，也有涉及程序问题的。
      （一）涉及实体问题的双边或多边非WTO协议的适用
      1．“欧共体一家禽案”。[32]在该案中，巴西认为与欧共体缔结的双边油菜籽协定适用于该案。专家组注意到双边油菜籽协定依GATT第28条进行谈判，为确定欧共体在WTO协定下对巴西的义务，决定考虑该双边协定。[33]上诉机构对此表示反对并指出，油菜籽协定是欧共体与巴西谈判的双边协定，不是DSU第1条中所指的WTO涵盖协定，因此，双边油菜籽协定不能作为解决该争端的法律依据。[34]但同时上诉机构又注意到油菜籽协定是基于GATr第28条进行谈判的结果，而欧共体在油菜籽协定中承诺给予冰冻家禽配额，并将之纳入GATT1994关税减让表，因此，根据《维也纳条约法公约》第32条的规定，可以作为解释欧盟关税减让表的补充工具。[35]即非WTO协定的油菜籽协定不能作为DSU确定争端各方实体权利义务关系的适用法律，但可以作为解释减让表含义的补充工具。[36]
      2．“美国与中美洲各国诉欧共体香蕉进口、销售和分销体制案”。[37]《洛美协议》是欧共体单方面地给予从非洲地区、加勒比地区、太平洋地区原欧洲各国的殖民地国家进口的香蕉等农产品以比最惠国更优惠的待遇为主要内容的条约。由于特惠制是违反GATT最惠国待遇的，因此这个协定必须经GATT缔约方全体按GATT第25条第5款特别予以批准始可生效。1994年12月9日，经欧共体和49个非洲地区、加勒比地区、太平洋地区国家申请，缔约方全体决定给予欧共体这种“免除责任”，通称洛美弃权。上诉机构指出：“因为GATT缔约全体在洛美弃权决定中提到《洛美协议》，因此《洛美协议》的含义就变成了GATT／WTO的问题，起码在本案范围如此。上诉机构只能在解释洛美弃权需要的条件下，审议《洛美协议》的规定。”可见，上诉机构将该《洛美协议》作为用以解释缔约方全体通过的免除义务决定的一种证据，而非将该协定本身作为一种要适用的法律来对待。[38]
      3．“土耳其一纺织品案”。在该案中，专家组亦认为，成员间的双边协定不能改变争议措施的法律性质，也不能改变相关GATT／WTO条款的适用。专家组援引《维也纳条约法公约》第41条“仅在若干当事国问修改多边条约之协定”的规定认为，即使双边协定要求土耳其做出某些行为，这种要求并不足以豁免土耳其根据WTO协定应承担的义务。[39]
      可见，在实体问题上，非WTO协议必须不仅与争端的案件或措施有直接的关系，而且要与WTO协议有直接的关系，但是，这些非WTO协议是作为解释“为什么要适用这个WTO协议中的这一条而不是适用那个WTO协议中的那一条”的原因，或者作为说明被适用的这个WTO协议的来龙去脉的某一块历史，而得到间接地适用的。
      （二）涉及程序问题的双边或多边非WTO协议的适用[40]
      1．WTO协定授权签定的双边协议——“美国一境外销售公司税收待遇案”。在该案中，美国要求专家组推迟或驳回欧共体有关外国销售公司的诉请，因为根据反补贴协议解释清单第59条的注释，[41]允许成员方采取措施（包括双边协定）避免对境外所得双重征税，并要求成员方在涉及税收问题的纠纷时，在提交DSB解决前先提交税收相关机构解决。因此，欧共体应当先将纠纷提交经合组织（OECD）或双边税收协议规定的机构。但专家组认为：“根据GATT和反补贴协议的规定，WTO成员方可以在任何时候通过提出磋商请求启动争端解决程序，除非法律文件有明确限制，专家组不能轻易限制成员方在WTO协议中的权利。假定第59条的注释要求成员方先利用其他机构解决税收纠纷，这一要求也不影响成员方诉诸WID争端的权利。实际上，第59条注释的最后一句恰好说明它没有要求成员方在诉请WTO争端解决机制之前先利用其他机构解决税收纠纷。”因此，美国的这一要求被驳回。[42]
      2．基于WTO协议签订的涉及程序的双边协议——“欧共体一小麦出口待遇案”。20世纪60年代初期，加拿大就小麦出口问题与欧共体进行谈判并达成协议，同意延长加拿大根据GATT第28条对欧共体小麦出口待遇提出申诉的期限。90年代初期，加拿大对欧共体提出申诉，欧共体表示反对，认为为时已晚。双方同意就加拿大根据CATT第28条提出申诉的时间问题提交CATT仲裁。在仲裁过程中，欧共体基于在GATT多边程序下达成的双边协定，对加拿大提出申诉的权利提出置疑，认为加拿大已在双边协定中约定延长申诉时限，就不应在GATT对欧共体提出申诉。仲裁员不同意欧共体的意见。仲裁员认为，从本质上说，基于双边协定的请求，不能在GATT多边争端解决程序中提起。但考虑到该双边协定与GATT目标一致以及争端当事方联合请求提交CATT仲裁程序等因素，本案的例外应被允许。换言之，双边协定的申诉时限问题，可在CATT多边争端解决程序中提起。[43]
      3．“阿根廷一家禽案”。在该案中，南美共同体市场议定书规定，如果一成员将争端提交南美共同体市场或WTO，就不能再将同一争端提交另一机构，因此，阿根廷认为，根据南美共同体市场议定书，一项反倾销请求已提交南美共同体市场仲裁，巴西就不能再向WTO提出申诉。专家组拒绝了阿根廷的观点，理由是议定书尚未生效，不能适用于已根据南美共同体市场议定书作出裁决的家禽反倾销事项。[44]
      4．“美国诉墨西哥饮料税收案”。[45]在该案中，墨西哥指出墨西哥税收措施与美墨之间一个糖纠纷有关，鉴于墨西哥已经在NAFTA项下启动关于美墨食糖争议的争端程序，[46]且该程序由于美国拒绝合作而无法进行，墨西哥请求专家组在本案中拒绝或克制行使管辖权，以利于NAFTA项下争端的解决。专家组驳回了墨西哥的请求，认为根据DSU其无权决定在一个案件中是否行使裁判权，而且假使其有这样的权利也不认为在本案的事实足以使其克制行使裁判权。上诉机构维持了专家组的结论，并特别指出：DSU中没有任何规定允许专家组和上诉机构来裁定非WTO的争端。DSU7第312条规定争端解决体制适用于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，以及澄清这些协定的现有规定。[47]
      可见，在程序问题上，只要某一案件属于WTO涵盖协议范围内，即使该案同时属于其他非WTO协议所涵盖，即使该案件已经依据其他非WTO协议提交相应的争端解决机构，DSB专家组的专家也好，上诉机构的成员也好，无一例外地坚决否定其他协议中的“管辖排除条款”的效力，行使WTO的司法管辖权。[48]
      五、结论
      从上述三类非WTO协议在WTO争端解决中的适用情况的综合分析可以看出，通常在WTO协议规定不够详细的情况下，作为DSB的专家或法官，如果基于案情需要必须要适用非WTO协议时，他们会有如下的思维三部曲：
      1．首先会考虑“WTO制定法中援引的国际组织制订的标准、决议和指南。”
      2．如果没有相关的标准、决议或指南或者有但不能解决问题时，他们才会适用“被WTO宗旨所涵盖的非WTO协议”，这时候对于该非WTO协议与宗旨之间的关系将会被严格审视，并且如果需要对有关词句的含义作出扩大解释时，他们往往会接着对进一步的问题表现出司法上的克制，以此来平衡适用非WTO协议的司法能动性的不良后果。
      3．如果连“被WTO宗旨所涵盖的非WTO协议”都没有或者有但不能解决问题，他们就会从实体和程序两方面考虑是否存在“基于WTO制定法在成员国间签署的双边或多边非WTO协议”。在实体问题上，非WTO协议必须与“争端案件及直接适用的WTO协议”有直接的关系，但是，这些非WTO协议是作为解释为什么适用该WTO协议的依据，或者是作为对适用的WTO协议的某一概念或某一条款进行说明而在案件中间接得到适用的。在程序问题上，只要某一案件在WTO涵盖协议范围内，DSB专家组的专家也好，上诉机构的成员也好，无一例外地坚决否定其他协议中的“管辖排除条款”的效力，行使WTO的司法管辖权。[49]
      简言之，DSB中专家组的专家或上诉机构的法官在解决争端迈出司法造法的第一步时，即在WTO争端中适用“非WTO协议”时是“步步留心，时时在意，不肯轻易多说一句话，多行一步路”的。[50]并且因为“经通过的专家组报告是GATT渊源的重要组成部分，以后的专家组会经常考虑这些报告。它们在WTO成员间形成了合法的期待，因此，在与任何争端相关时，都要予以考虑。”[51]所以，可以预见的是，DSB专家或法官在解决WTO争端中适用“非WTO协议”的历史表现，将同样限制DSB在多哈谈判破裂之后粉墨登场。制定法发展停滞，加上DSB在司法造法上采取克制的态度，很有可能使WTO在未来相当长的一段时间内进展缓慢，这样势必会使区域贸易一体化的步伐加快。
   
 
 
 
注释:
*作者单位：北京大学法学院。
  [1]参见联合国2003关于国际贸易，投资与知识产权的争端解决课程之3．2章：专家组，第15页。参见魏增户：《论WTO争端解决中的司法积极主义》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2004年第3期。
  [2]See United States Measures Affeeting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses（US2Shirts and Blouses），adopted 23 May，1997，WT／DS33／AB／R，at 19．
  [3]WTO Appellate Body Report on Japan—Taxes on Alcoholic Beverages，AB一1996 2，WTO DS 8／AB／R，P．15（oct．4，1996）．
  [4]参见赵维田等：《WTO的司法机制》，上海人民出版社2004年版，序言。
  [5]比如，在美国诉华知识产权执法措施案（DS362：China—Memures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights）中TRIPS协定第61条中的“商业规模”这个概念，就是一个典型例子。在WTO的整个争端解决实践上，专家组报告没有对“商业规模”的概念进行解释。在1998年，美国曾经根据关于知识产权执法的第61条，对欧盟和希腊关于未经授权播放有美国版权的动画片和电视提出磋商，但后来磋商解决了，并没有进入家组程序。因此，在此案中并没有关于TRIPS协定第61条整体或包括“commercial soale”在内部分词组的DSB解释。另外，在Canada—Pharmaceuticals专家组报告中曾转引到“commercial scale”。但也没有对此进行解释。此外，《关于TRIPS的分析指导解释》中也没有对第61条进行解释。
  [6]同前注[4]，赵维田等书，第90页。
  [7]Pound，Courts and Legislation，Modem regal Philosophy Series，Vol．9，P．226．Die Kunst der Rechtsanwendung，s．72．参见（美）本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第5页。
  [8]For example，WTO，Article XVI，Miscellaneous Provisions，1．Except as otherwise provided under this Agreement or the Multilateral Tmde AgTeements，the WTO shall be guided by the decisions，procedures and customary practices followed by the contracting parties to GATT1947 and the bodies established in the framework of GATT 1947．
  [9]See US—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline，WT／DS2．
  [10]US—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline，WT／DS2／AB／R，para．19．
  [11]这个渊源一直在发展中，例如《服务贸易总协定》等诸多已存协议的具体条款仍在细化中，此外，WTO新回合亦把很多与贸易有关的新议题通过谈判涵盖进来。
  [12]Japan—Taxes on Alcoholic Beverage，Complainant：CanadaWT／DS10，Complainant：European Communities WT／DS8，Complainant：United States Wr／DSl 1．
  [13]关于第1条解释纪律中所涉“按照国际公法的习惯解释规则”，WTO成立之初到2000年之前，都遵循上诉机构在WTO争端解决第一案——“委内瑞拉和巴西诉美国关于精炼与常规汽油规则案”中最初阐明的条约解释通则，即根据《维也纳条约法公约》第31条作为解释的基本依据，在几乎所有争端解决报告中，都先阐明“务约解释一般问题”，然后具体解释涉案协定。2000年至今，由于经反复阐明的条约解释通则已被公认，因此，专家组或上诉机构渐渐地不再例行说明通则，而径直对涉案具体条款作必要解释。此外，第二个上诉案件——“日本酒精饮料税案”将《维也纳条约法公约》第32条的补充性解释规则亦纳入DSU第3．2条规定之“国际公法的解释惯例”。参见张乃根：《论WTO争端解决的条约解释》，《复旦学报（社会科学版）》2006年第1期。
  [14]《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”具体规定：“1．条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。……3．应与上下文一并考虑者尚有：（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定。（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。（c）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。4．倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。”
  [15]韩立余：《WTO案例及评析（1995—1999）》，中国人民大学出版社2001年版，第443页；参见陈晓芳：《WTO争端解决程序中的法律适用》，《理论月刊》2005年第9期。
  [16]Appellate Body Report，Argentina—Measures Affecting Impors of Footwear，Textiles，Apparel and Other IterrIs，WT／DS56／AB／R and Corr．1，adopted 22 April 1998，DSRl998，Ⅲ，1003．
  [17]GATT1947 Arficle XXI Security Exceptions（c），http：／／www．wto．org／english／docs—e／legal—e／gatt47—02—e．htm#articleXXI，last visit on Oct．29．2008．
  [18]在欧盟诉美国版权法第110（5）条案中，专家组直接适用了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）第2条规定的《伯尔尼公约》第11条之二第（1）（iii）款和第11条之二第（1）（ii）款，WT／DSl60／R。参见杜艳婷、尹雪萍：《试论WTO争端解决中的法律适用问题》，《世界贸易组织动态与研究》2006年第5期。
  [19]See Jacob Wersman，Book Reeview：The World Trade Orgnnization and Sustainable Development，Sampson，Gary，Berkeley．Joumal of International Law，2007，25 Berkdey J．Int’lL．459．
  [20]See Charles E．Di Leva，GlobalInterdependence and Intematal Commercial Law：InternaticInal Trade and Environment，an Address at International Law Students Associatiotl Conference al Pace Law School October 27—29，2005，Pace Internatinal Law Review，spring，2006，18 Pace Int’l L．Rev．227．
  [21]WT/DS58/AB/R．
  [22]United State Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT／DS58／R，AB21998—4，12 October 1998，pam．127．同前注[1]．魏增产文。
  [23]See D．Palmeter and P．C．Mavroris，Dispute Settlement in the World Trade Organization，Kluwer Law Intemational，2nd ed．，2004，p．74，pp．77—78．参见陈彬：《论WTO司法体制实体裁决中可适用的法律》，《安徽大学法律评论》2007年第1期。Appellate Bodv：Unite stales—Import Prohibitiorl of certaizl Shrimp and Shrimp Products，WT／DS58／AB／R（Oct．12，1998），pam．168．参见贺小勇：《分歧与和谐：析WTO争端解决机制的法律适用》，《现代法学》2005年第9期。
  [24]参见朱志晟：《WTO制度创新中的“司法”角色定位——对专家组、上诉机构“司法能动性”的防范》，《法商研究2004年第5期。
  [25]see Anthes Elizabeffl Roberts，Traditional and Modern Approaches to Customary Intemation,Law：A Reconcilion 95 Am．J．Int’I L．p．757，pp．767—768（2001）．
  [26]参见朱榄叶：《印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国与美国关于禁止虾及虾制品进口的纠纷》，载朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第178页。
  [27]印度、泰国及巴基斯坦认为，“可用尽的自然资源”仅指“有限的诸如矿产品资源而非生物性的或可再生的资源”，这种主张可能导致一部分成员的权利缩小或者丧失。
  [28]GATT第20条导言及相关务款规定：“本协定的规定不得解释为禁止缔约国采用或加强以下措施，但对情况相同的各国实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制：……（b）为保障人民、动植物生命或健康采取必要的措施；……（g）与国内限制生产与消费的措施相结合，为有效保护可被耗竭的自然资源采取相关措施。”
  [29]同前注[26]，朱榄叶文，第184—185页。
  [30]因此，如果说上诉机构引用国际性的《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》、《21世纪议程》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》来解释GATT第20条（g）款，以说明海龟属于“可用竭的自然资源”，认为美国的609条款虽然属于GATT第20条（g）项下的例外，是违反DSU第3条第2款规定的，那么用区域性的《美洲间海龟保护公约》来间接地证明美国的609条款构成“不合理的差别待遇”就显得更加不合理了。
  [31]See Panel Report on Europeml Communities Measures Affecting Meat arId Meat Products（Hormones），WT／DS26／R，wr／DS48／R（18 August，t997）．参见翁国民：《论WTO规则的法律解释方法——兼谈国际条约法的解释理论在WTO争端解决机制中的运用》，《当代法学》2004年第5期。
  [32]WT／DS69／AB／R．
  [33]See Panel Report，European Communities—Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，WT／DS69／R（23 July，1998），para．202．
  [34]See Appellate Body Report，European Communities—Measure$Affecting the Importation of Certain Poultry Productg，WT／DS69／R（23 July，1998），para．81．
  [35]Ibid，para．83．
  [36]同前注[23]，贺小勇文。
  [37]WT／DS27／AB／R．
  [38]同前注[4]，赵维田等书，第73页、第74页。
  [39]参见徐曾沧：《非WTO法能作为WTO争端解决的实体法吗？》，《WTO经济导刊》2007年第11期。
  [40]See Prof．Dr．Ernst—Ulrich Petersmann，Justice as Conflict Resolution：Proliferation，Fragmentation，and Decentralization of Disoute Setdement in International Trade，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，Summer，2006，27 U．Pa．J．Int’l Econ．L．273．
  [41]对解释清单（e）的注释：“任何成员方的行政或其他违反上述原则的行为造成对出口贸易税收的重大节省，将会引起其他成员方的关注。在这种情况下，成员方一般应利用现有的双边税收协议或其他专门国际机制来解决分歧，但这不影响成员方在GATT的权利和义务，包括磋商的权利。”
  [42]参见朱榄叶：《欧共体与美国关于“外国销售公司”税收待遇的纠纷》，载朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第368—369页。
  [43]同前注[39]，徐曾沧文。
  [44]同上注。
  [45]WT／DS308．
  [46]See Erin E．Gleason，Intemational Arbitral Appeals：What Are We So Afraid of？Pepperdine Dispute Resolution Law Journal，2007，7 Pepp．Disp．Resol．L．J．269．
  [47]参见纪文华、黄萃：《WTO与FTA争端解决管辖权的竞合与协调》，《法学》2006年第7期。
  [48]see Davida．Gantz，Settlement Of Disputes Under the Central America—dominican Republic—United States Free trade Agreement，Boston College International and Comparative Law Review．
  [49]同前注[40]，Prof．Dr．Emst—ulricll Petersmann文。
  [50]See Warten H．Maruyama＆Timothy M．Reif，Introductory Remark：Introduction，Arizona．Joumal of International and Comparative Law，Winter，2007，24 Ariz．J．Int’l＆Comp．Law 1．
  [51]Report of the Appellate Body，Japan—Taxes on Alcohdic Beverages，WT／DS8／AB／R，WT／DS10／AB／R，WT／Ds11／AB／R，4October 1996，pp．14—15．