刘瑛*

 

[内容摘要]WTO争端解决机构迄今作出的两项有关知识产权跨协定报复授权，都发生在弱小的发展中国家成员寻求报复发达国家成员的情况下，争端解决机构采用宽松和灵活的审查标准和解释方法，使知识产权跨协定报复成为了一种现实的可能。这一报复方式并未超越现有争端解决规则的报复体制，能在构成对违反WTO协定的发达国家成员的有力威慑的同时，减少对发展中国家成员的损害。该方法也可以兼顾对WTO报复机制的不同观点，虽然也有潜在的负面因素，但只要执行得当，是能够发挥积极作用的。可以预见，争端解决机构未来仍可能谨慎地授权知识产权跨协定报复。中国可能成为潜在的报复对象，应考虑应对之策。

[关键词]WTO   美国赌博和博彩服务案   授权报复    知识产权跨协定报复

美国影响跨境提供赌博和博彩服务的措施案【2】（以下简称“美国赌博和博彩服务案”）自2003年3月21日正式进入WTO争端解决程序以来，历经磋商、专家组程序、上诉机构程序、执行期限仲裁、执行专家组程序，其争端解决程序终以2007年12月21日的报复水平仲裁裁决告终。【3】仲裁人【4】根据《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）第22.6条，裁定安提瓜和巴布达（以下简称安提瓜）有权请求争端解决机构（DSB）授权中止其在TRIPS协定下著作权与邻接权、商标、工业设计、专利以及未披露信息保护等5个领域的义务。该案因这一仲裁裁决再次引起普遍关注，因为它不仅是自WTO成立以来为数不多的授权报复案件之一，更是截至目前仅有的两个授权知识产权跨协定报复的案件之一。本文拟从DSB的有关仲裁裁决入手，对WTO框架下授权进行知识产权协定交叉报复中的相关问题试做分析。

 

一、“美国赌博和博彩服务案”使知识产权跨协定报复授权成为现实

DSU第22. 6条规定的是报复水平仲裁程序。按照规定，在某项争端的败诉方不履行或不适当履行DSB裁决、双方又不能就补偿达成一致的情况下，胜诉方可以向DSB申请授权报复。DSB原则上应在履行DSB裁决的合理时间届满后的30天之内授权采取报复措施。但如果败诉方对中比减让的程度有异议，或者认为中比减让没有遵循DSU第22. 3条规定的程序和原则，可以提起仲裁程序。这就是本文所称的第22.6条仲裁。

“美国赌博和博彩服务案”第22.6条仲裁的两个核心问题是报复程度和报复方式。本案中，安提瓜和美国主张的年度报复金额分别是34.43亿美元和50万美元。仲裁人并没有简单采用某一方意见，而是经过比较，最终采用了以每一雇员的收入为基础的计算方法。仲裁人首先依据美国采取涉诉措施前后，也即2001与2002-2006年期间安提瓜网络赌博业雇用人数的平均差额，计算出因雇用人数减少而造成的安提瓜市场损失为年均1.96亿美元。接着，在考虑安提瓜市场份额下降等因素后，仲裁人将该年均损失下调为1.64亿或1.28亿美元。鉴于赛马业在整个市场的平均份额是11%，则赛马业的年均损失为1800万或1400万美元，再加上赛马市场扩容的考虑，上浮到年均2300万或1800万美元。最后考虑市场的不确定性，仲裁人平均这两个数据，确定安提瓜的报复程度应不高于每年2100万美元。【5】

在报复方式上，安提瓜要求中止《与贸易有关的知识产权措施协定》（TRIPS协定）项下的义务，美国则主张报复应限于涉案具体承诺所属的GATS具体承诺表第10节，即“娱乐、文化和体育服务”部门。安提瓜解释，因为其与美国的贸易量悬殊太大，对GATS第10节服务或GATS其他服务部门采取征收额外税收、限入等做法只会伤害安提瓜国民，安提瓜消费者需要额外支出或寻求替代服务，而美国服务提供者则几乎不会遭受损害。仲裁人注意到，安提瓜高度依赖来自美国的农业进口、旅游和辅助服务，也需要通过发展服务业实现经济多样性，认定以GATS项下的同部门或跨部门贸易制裁作为主要报复手段在本案中是不可行或无效的，且情况足够严重，可以授权跨协议报复，并最终授权安提瓜中止保护其所列举的知识产权形式。【6】这是欧共体香蕉进口、销售和分销体制案（以下简称“香蕉案Ⅲ”）【7】以来DSB唯一的一次授权跨协定报复，且这两次同为知识产权跨协定报复。

（二）“美国赌博和博彩服务案”仲裁报告的法律分析

仲裁人授权知识产权跨协定报复的法律依据是DSU第22.3条C项，该项规定，“如该方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一协定项下的减让或其他义务”。“美国赌博和博彩服务案”的第22.6条仲裁报告在对DSU第22.3条做法律解释和分析时，充分考虑了弱小的发展中国家成员在面对强大的报复对象时所面临的困境，适用了宽松的“评价余地”【8】审查标准，并对DSU第22.3条中“可行”和“有效”等关键词进行了灵活解释。

首先，赋予了申请报复的发展中国家成员较大的自我评价权利。与“香蕉案Ⅲ”的第22.6条仲裁一样，“美国赌博和博彩服务案”的第22.6条仲裁也宽泛解释了第22.3条的术语，赋予请求中止减让的成员在选择报复方式上一定的评价余地。在评价余地规则指导下，仲裁人在按照第22.3条审查是否授权中止TRIPS协定项下义务的权利时采取了相对宽松的合理标准，包括决定“申诉方是否已经客观地考虑必要的事实，以及在这些事实的基础上，是否情况足够严重，以致可以合理得出结论，在同一部门或同一协定下寻求中止是不可行或无效的”。【9】

对寻求非对称救济的发展中国家成员来说，宽松的合理标准代表着重大的利益。在DSU的起草过程中，由于谈判各方在审查拟采取的报复措施时应适用的标准问题上意见分歧且无法调和，DSU最终完全没有规定仲裁审查的适当标准问题，只能留待个案解决。【10】也因此，“香蕉案Ⅲ”和“美国赌博和博彩服务案”仲裁报告中所采取的灵活审查标准显得特别有意义。其意义不限于两个案件本身，也势必对未来DSB在类似的以小搏大报复授权案件中的裁断产生影响。

具体到评价余地规则，应该说其在贸易领域的运用是不寻常的。【11】这一规则此前被WTO用于表示尊重成员对事实证据的评估，体现了DSB在司法性和政治性之间寻求平衡的努力。【12】“美国赌博和博彩服务案”延续了“香蕉案Ⅲ”仲裁报告的做法，在决定跨协定报复是否合理时，在相当程度上尊重涉案发展中国家成员不能用传统手段实现对发达成员有效报复的事实判断，表明WTO认识到了发展中国家成员可能面临的报复问题并且赋予它们一定的选择权和调整空间。这样的适用可以视为是对发展中国家成员特殊和差别待遇的一个具体体现。

其次，对第22.3中“可行”和“有效”等关键用语给予了灵活的解释。本案中，安提瓜提出中止服务或货物减让不可行或无效的前提之一是安提瓜认为美国对其造成的年均损害约有30亿美元。值得注意的是，仲裁人虽然将授权报复金额减至每年2100万美元，却仍授权跨协定报复。仲裁人经调查确认，安提瓜从美国的年服务进口超过1亿，原则上是能够在GATS项下实现报复的。但仲裁人考虑到，安提瓜和美国的贸易量和经济能量存在重大差异，安提瓜对美国的服务进口依赖性大，中止服务贸易承诺会给安提瓜带来重大负面影响，从而认为安提瓜应能合理决定在哪个部门哪个协定下的义务中止能够在给自己最小伤害的同时有效报复美国。【13】

安提瓜指出，如果中止服务贸易具体承诺，安提瓜将被迫寻找别的进口来源，安提瓜经济和国民利益将会受害，因此不可行。仲裁人在考量是否“可行”时，除了考虑成本增加、服务品质下降等直接后果，还考虑了中止美国的服务准入对安提瓜国民可能造成的不那么明显的影响。例如，如果安提瓜中止在GATS具体承诺表第10节娱乐部门下的承诺，停止进口美国影片，那么对安提瓜这样一个袖珍岛国来说，减少的娱乐选择已足以对其国民构成重大负面影响。【14】仲裁人认同，同部门或同协定的对等减让是不可行的。

仲裁人指出，“有效”标准允许报复申请方寻求能达致期待结果的中止，以促使报复对象在合理时间内遵守DSB建议和裁决。【15】这表明，应考虑和尊重报复申请方在报复方式上的选择和计算以使报复行之有效，这就为确认跨部门甚至跨协定报复提供了更大可能。

总的来说，“美国赌博和博彩服务案”的仲裁人不是简单地将“可行”和“有效”解释为“可能”，而是考察了传统的严格对应的中止减让对弱小的发展中经济体的真正影响，并最终接受了安提瓜的判断。结合灵活的审查标准，在解释“可行”和“有效”时考虑发展中国家成员与发达国家成员的力量对比，意味着发展中经济体有很大几率证明GATS项下的中止不足以提供救济。而为发达国家成员极为看重的TRIPS协定义务，也因此有了较大可能成为申请报复的发展中国家成员的选择，并得到仲裁人支持。

 

二、“美国赌博和博彩服务案”对未来报复水平仲裁的影响

“美国赌博和博彩服务案”的裁决并非从天而降，而是建立在“香蕉案Ⅲ”的报复水平仲裁的基础上，【16】“美国赌博和博彩服务案”的仲裁人也多次引用“香蕉案Ⅲ”仲裁报告。可以说，“美国赌博和博彩服务案”加固了DSB在“香蕉案Ⅲ”中的做法，使得知识产权跨协定报复授权不再是偶然。正如前文所阐释的，按照这两次仲裁的解释和分析方法，发展中国家在面对实力悬殊的发达国家成员报复对象时，并不难证明以TRIPS协定项下义务作为报复手段是必需的。尽管在“美国赌博和博彩服务案”的仲裁裁决中出现了在DSB报告中鲜见的不同意见，【17】但仲裁人在授权报复的具体方式上并无分歧。由于DSU对第22.6条仲裁的判断标准并无规定，从既有的争端解决实践来看，“香蕉案Ⅲ”和“美国赌博和博彩服务案”中一脉相承的解释和分析方法必将对未来的报复水平仲裁产生影响。【18】因此，可以说这两次裁决是DSB在授权报复问题上的重大发展，使得未来对知识产权跨协定报复授权的申请在一定程度上是可预的。笔者认为，这一发展是积极的。

   首先从报复手段的运用效果来看，中止TRIPS协定义务构成对不履行DSB裁决的发达国家成员的实际威胁，同时对实施报复的发展中国家成员的影响最小。

依据DSU第22.3条授权中止TRIPS协定义务的好处是多面的：一是赋予了实力明显弱小的申请报复成员在对抗强大经济体时可行、有效的救济，以促使不履行成员修改国内措施，尊重对发展中经济体的协定义务；二是可以避免报复行为对施行报复的发展中国家成员及其国民造成重大的不利影响，使得报复对发展中国家成员真正具有可行性。

在DSU框架下，作为报复手段的补偿和中止减让都只是手段，最终目的是促使成员完全遵守WTO协定，【19】并且迄今为止所有的第22.6条仲裁裁决都认为报复的目的在于引导遵守。故而，虽然DSU第22.3条设置递进的报复方式的意图是令中止义务的行动波及到无关部门的机会最小化，但授权报复更大的价值是使中止义务的行动确实有效。常规贸易报复的效果取决于经济体的规模、报复国的进口依赖性和被报复国的出口依赖性等因素，【20】在面对强大的报复对象时，发展中国家成员的常规报复行动难于取得预期效果。然而，发达国家成员在TRIPS协定项下具有重大利益，【21】授权中止TRIPS协定义务会对被报复的发达成员形成有力刺激。明显的例子是，“美国赌博和博彩服务案”的第22.6条仲裁裁决一出，美国国内以好莱坞电影工业、软件产业为代表的利益团体反映强烈，对美国国会和政府频频施压。可见，中止TRIPS协定义务可以有效刺激不履行DSB裁决的发达国家成员国内的利益团体，促使其修改国内措施以完全履行DSB裁决或是通过谈判达成各方满意的解决办法。

在有效以外，报复行为还必须是可行的，也即报复措施在对等损害违反协定的成员的同时改善报复成员的处境，至少不能令报复成员因实施报复而遭受严重损害，这样的理念和分析方法在“香蕉案Ⅲ”和“美国赌博和博彩服务案”的仲裁裁决中得到了清楚的反映。报复行动是否会对报复成员及其国民不利及其严重程度对确定报复手段的可行性关系重大。对经济形式单一、贸易依赖性强的成员来说，有时中止TRIPS协定义务是唯一不致引起重大经济倒退的办法，有针对性地对报复对象中止在TRIPS协定下的义务通常不会对施行报复成员产生重大不利影响。当然，中止TRIPS协定义务并非没有负面影响，最可能的就是对报复成员吸引投资不利。但是知识产权保护不力对直接投资决定的重要性是有争议的，而且限于一定的产业，申请报复成员也势必是在评估其影响后方才申请中止TRIPS协定义务的。

其次从总体上来看，授权中止TRIPS协定义务有助于报复成员完善知识产权执法机制。报复需要得到DSB的授权和监督，是具有鲜明的多边色彩、集体特征和组织因素的制裁措施。获得授权的成员需要确保其中止行为完全符合授权的范围和具体方式，从而可以促进发展中国家成员建立有效的知识产权保护机制，具体表现在以下几个方面：

其一，有效地监督和执行报复授权的需要会促使获得授权的发展中国家成员建立监督和执行的常效机制。发展中国家成员经常受到知识产权保护实施不力的指责。一般来说，实施不力主要可归因于制度缺失、资源不足、整治侵权的政治意愿不够等因素。在执行TRIPS协定义务中止过程中，发展中国家成员有激励在最大化中止的价值的同时去防止昂贵和高消耗的因报复实施超出授权而引起的争议，【22】从而有了整治侵权的政治意愿。一旦有了强烈的意愿，发展中国家可以通过发展有效的监督手段弥补制度缺失，并集中解决资源不足问题。为实施报复而得以完善的监督和执行机制并不会随着报复的结束而中止，在这一过程中确立的理念、制度和配备的机构、人员对提升该成员整体的知识产权保护水平都具有积极意义。

其二，其他发达国家成员有利益确保其知识产权权利不因报复成员的报复实施而受到损害。这一方面增加了实施报复的发展中国家成员在管理知识产权产品跨境流动上的压力和动力，另一方面有关发达国家成员也有动力帮助报复成员建设和实现其实施机制，从而有助于报复成员完善其知识产权保护机制。

事实上，在“香蕉案Ⅲ”中，厄瓜多尔在申请授权中止TRIPS协定义务的同时，就提出了完备的执行和监督方案，并结合拟中止的知识产权权利的不同类型有针对性地设计了执行和监督方法，以确保执行对象的针对性和不超出授权数额。【23】应该说，“香蕉案Ⅲ”中厄瓜多尔的执行方案对完善其知识产权执法机制是很有意义的，也得到了仲裁人的肯定。但最终厄瓜多尔和欧共体达成了协议没有实际中止TRIPS协定义务，该监督和执行机制没有实际运行。

“美国赌博和博彩服务案”中，安提瓜却没有重视执行问题，始终没有明确其意图中止的具体知识产权保护义务和实施保障机制。仲裁人对安提瓜未认识到执行问题的重要性深表遗憾，强调了中止的执行至关重要，指出需要确保执行机制的公平和透明，并且对“香蕉案Ⅲ”仲裁的执行部分做了援引，【24】表明了其对执行问题的重视。笔者认为，安提瓜之所以对执行问题语焉不详，很大程度上是仍然希望与美国通过谈判解决问题。知识产权中止授权是有力威慑，而一旦真的进入现实执行，安提瓜也必然需要完善其知识产权执法机制以精确执行报复授权。

再次，在宏观层面上，授权中止TRIPS协定义务可以增强发展中国家成员对DSB的认可度。应该说，DSB的运作整体说来是成功的。与GATT时期相比，发展中国家成员的参与度大大增强了。【25】然而，问题依然存在。尽管从统计数据来看，发展中国家成员的参与在增加，但这只限于少数发展中国家成员，例如巴西、印度、墨西哥、阿根廷、泰国、智利等，大量发展中国家成员仍游离于WTO争端解决机制之外。阻碍广大发展中国家成员利用WTO争端解决机制的因素包括缺乏财力人力、对WTO规则认识不足等，但对使用争端解决机制的成果的不确定也当然是其中的关键因素。【26】诚然，DSB裁决的执行率较高，【27】但一旦出现不履行，DSB却通常无所作为。从实际效果来看，不履行的补救是DSU程序中最薄弱的一环，【28】当强大的发达国家成员不履行裁决时，传统的授权报复通常并不能迫使其回到遵守裁决的轨道上来。【29】

“香蕉案Ⅲ”和“美国赌博和博彩服务案”向世界展示的正是这样的戏剧性场面——资源匮乏、经济影响力小的成员寻求报复世界上最大的经济体。【30】这两个案件的仲裁裁决都授予寻求报复的发展中国家成员知识产权跨协定报复的权利，具有标志性意义。其中“美国赌博和博彩服务案”因其仅授权跨协定的知识产权跨协定报复【31】而受到更大关注。如果安提瓜能够成功挑战美国的不履行，如果知识产权跨协定报复这一报复方式能促使美国修改国内措施，【32】WTO就能真正成为一个每一成员都能期待公平救济的平台。这两项裁决表明，WTO考虑到了发展中国家成员在实现其对发达国家成员的有利裁决时所面临的巨大挑战，【33】对他们它们给与了一定倾斜。如果这两个案件裁决报告的思路和做法能得到认可和依循，就能够给予胜诉的弱小成员以有效的报复手段，从而激励发展中国家成员参与到WTO争端解决中去。

WTO体系建构在作为支配性发达经济体间的多边条约的GATT的基础上，DSB仍然有大量工作去做以平等代表发展中国家成员，【34】并给予其适度的特殊和差别待遇。“美国赌博和博彩服务案”的仲裁裁决并不是发展中国家成员的决定性胜利，【35】但裁决毕竟向为发展中国家成员提供可行、有效的报复手段迈出了实质性一步，发展中国家成员可以使用TRIPS协定杠杆促使发达经济体遵守WTO协定或支付公平的解决争议代价。对安提瓜和同样处境的其他成员来说，中止在TRIPS协定项下义务的报复授权意味着有影响和有意义的救济，对增加发展中国家成员对DSB的认可度无疑有积极作用。

 

三、知识产权跨协定报复是对DSU报复机制在合理限度内的强化

与GATT时期不同，自动和约束性的争端解决程序大大加强了WTO义务的可执行性。【36】这一改变无疑是一种成功，争端解决机制也因此被誉为WTO皇冠上的明珠。然而，DSB14年的实践表明，在少量案件中执行问题仍然存在，特别是授权报复通常并不能促使未履行方完全遵守协定。面对这一现象，有截然不同的意见。

一种观点认为，WTO规则及其争端解决裁决是约束性法律义务，WTO是行为法典和减让的平衡，一旦成员打破平衡，WTO应给予受害成员权利，以便采取任何行动压迫不遵守协定的成员遵守协定和纠正失衡。【37】目前DSB的建议或裁决还是太弱，有时产生不了实际效果，对拒不遵守协定的成员，DSB只能授权受害成员进行报复，但在报复成员与被报复成员实力悬殊的非对称冲突中，这样的报复难以形成威慑。【38】因此，应设立更强大的报复手段以利执行，包括金钱惩罚和集体报复。金钱处罚兼具威慑和补偿效果，比关税报复更有效率，特别是考虑到很多小的发展中国家成员不能有效通过关税实现报复。而当获得报复授权的是小的发展中经济体、报复对象是强大的发达国家成员时，集体报复能发挥最大效用，【39】此时作为对发展中国家成员的特殊和差别待遇，集体报复可以自动启动。

也有截然相反的观点，认为WTO的报复机制无需加强反而应该弱化。一方面WTO作为国际组织的自愿参与性质决定了WTO不能强制其成员实际履行裁决，【40】 WTO成员可以基于国内政治或文化的考虑选择不履行特定协定或承诺，同时承担相应的后果。【41】可以将WTO协定视作不完全的合同，这种类似效率违约【42】的做法，是对成员贸易主权的尊重。另一方面，贸易制裁会鼓励冲突和争讼从而破坏WTO的氛围，也会提高贸易壁垒，与WTO贸易自由化的宗旨背道而驰，还可能伤及无辜的其他成员。如果说报复的目的是促进遵守，那么最后的遵守还是得通过谈判确定具体方式和时间。因此这种观点主张在DSB裁决以外通过谈判解决贸易纠纷。

知识产权跨协定报复符合持强化报复机制观点人群的诉求。知识产权跨协定报复可以缩小WTO成员间因现实的经济和政治实力不等带来的报复能力差距，给弱小成员以更大动力去支持WTO体制，也加强了DSB裁决的威慑力。当然，这可能会鼓励更多的纠纷申诉。但笔者认为，即便争端的增加会给DSB带来压力，更多的专家组和上诉机构报告却有助于对WTO规则更清晰的解释和更好的履行。相较于罚款和集体报复，知识产权跨协定报复更具可行性。罚款必须是违反协定的成员同意给付才能实行。在缺乏超国家权威的情况下，成员只有在给付符合其最佳利益时才会这样做，因此罚款难以操作。同样的，在现在国际社会仍然没有集体经济安全意识和集体经济安全制度的情况下，集体报复因与全球化时代民族主义潮流及强化国家主权的要求与倾向相悖，也难以实现。第三方成员通常缺乏协助报复的动力，因为协助报复将增加该成员的保护主义倾向却不能获得利益。相比而言，知识产权跨协定报复仅由受害成员实施，无需报复对象或第三方成员配合，而受害成员应有动力去实施该报复措施。同时它也避免了集体报复中不是争端当事方的WTO成员可以惩罚不履行成员、因为报复成员的扩大化而增加贸易壁垒的局面，而这种局面显然不尽符合授权报复的补偿性质，也可能增加成员间的敌视，有违WTO宗旨。

知识产权跨协定报复也可以和主张弱化报复机制的观点兼容，因为它仍然是在DSU第22.3条规定的报复方式之内，并非对现有规则的突破或创新，它只是在一定程度上增加了报复的威慑力，并不必然迫使实际履行。既有的两次授权都是在报复双方经济实力差距极大的情况下作出的，而从仲裁人的分析论证来看，也只有在申请报复成员能合理证明同一协定项下的报复不可行和无效的前提下才可能授权，故而其实际运用必然十分有限。另一方面，知识产权跨协定报复虽然在客观上加大了报复力度，但前提依然是容许违反WTO协定的发达国家成员选择不履行的。【43】强大的违约方依然可以有主权权利去选择承受报复，同时弱小的受损害成员也因为报复方式灵活而不致在单边报复中受到伤害。于是，跨协定报复在允许温和的效率违约【44】的同时创造了一个形势，在这一形势下单边主义不会强大到危及WTO自由贸易原则支柱或发展中国家成员利益的程度。

总的来说，放置在WTO报复机制的大背景下，笔者认为，授权知识产权跨协定报复是一个有积极意义的发展。这一报复方式并未超越DSU的报复体制，又能构成对违反WTO协定的发达国家成员的有力威慑，促使其遵守DSB裁决。虽然也有潜在的负面因素，但知识产权跨协定报复不失为一个增强发展中国家成员报复能力，进而促使发达国家成员履行DSB裁决的有效方法。该方法可以兼顾对WTO报复机制的不同观点，只要执行得当，是能够发挥积极作用的。

 

四、知识产权跨协定报复的未来与中国的应对

作为一个国际组织，WTO的成功运作需要其很好地平衡成员经济体的愿望和世界经济的最大利益。【45】 WTO有一个其他国际组织难以取得和复制的优势，那就是它有一个集中的、有效的、可以以持续和公正的方式解释WTO规则、维护WTO协定权威的争端解决机构。WTO的争端解决是具有能动性和自我完善能力的，授权知识产权跨协定报复是对DSU报复机制在合理限度内的强化，也符合WTO给予发展中国家成员特殊和差别待遇的原则。但另一方面，考虑到知识产权跨协定报复毕竟是非常规的报复方式，具有较大影响，我们也不能寄望通过两份裁决就能确立这一做法，【46】改变只能是渐进的。可以预见，DSB对知识产权跨协定报复的授权必然是谨慎的，因为WTO虽然希望可以通过报复授权促进履行，但DSU报复机制的首要原则并不是促进履行而是救济的对称和平等。即使某项报复授权最终促成了履行，但如果报复水平不相当，依然是不合适的。【47】如果只强调加强报复力度以促进遵守，会刺激潜在报复请求的扩展，从而打破WTO机构合法性和成员国家主权的平衡，会给WTO本身的良性发展带来风险甚至可能导致覆灭。为此，WTO仲裁人会集中分析拟授权的报复是否平等和对称，以防给成员带来WTO走向严格惩罚的感觉，尤其在非常规的交叉报复中。事实上，在“美国赌博和博彩服务案”中，仲裁人就要求安提瓜就报复金额提供详细的事实证据，并最终大大削减了报复金额，这正是DSB强调等量和补偿，严格将报复控制在公平范围的努力。同样的，在WTO框架下，寻求另一协议下的中止是罕见的救济，“美国赌博和博彩服务案”只是在“香蕉案Ⅲ”的基础上进一步明晰了知识产权跨协定报复的适当背景和判断标准，并不代表知识产权跨协定报复将成为一种普遍的报复方式。特别是知识产权跨协定报复的实施还未经过实践检验，WTO成员对中止TRIPS协定义务的效果的质疑依然强烈，知识产权跨协定报复尚不可能成为一种主要的报复手段。但作为一种DSU第22条认可的报复形式，已有的两个裁决说明知识产权跨协定报复授权并不是偶然。尤其这两项裁决在授权背景、对第22.3条关键词语的解释、对授权采取的灵活态度上都十分相似，“美国赌博和博彩服务案”更是在多个重要事项上直接引用了“香蕉案Ⅲ”的第22.6条裁决，这些都对形成授权知识产权跨协定报复的判断标准和条件具有积极意义。因此，笔者认为，知识产权跨协定报复在申请报复成员与报复对象实力大为悬殊的情况下是有适用空间的，但DSB对它的运用必然是谨慎的。在现阶段，应该先完善知识产权授权报复的执行规则。从“美国赌博和博彩服务案”的第22.6条仲裁报告中可以清楚地看到，DSU在报复执行方面是存在规则缺失的。该案仲裁人只能对安提瓜忽略报复的执行感到遗憾，却无法在DSU中找到直接依据要求安提瓜提交执行计划。笔者认为，由于知识产权跨协定报复的执行更具难度，也更容易引起争议，DSB可以以决议的方式进一步细化DSU的报复执行机制，将执行计划作为报复申请人申请知识产权跨协定报复授权的必要条件，并进而由仲裁人将执行计划完备与否作为决定是否授权的重要考虑因素。这对知识产权跨协定报复的未来发展是有利的，如果获得授权的成员执行得当，对该报复手段的支持就会增加。

中国加入WTO已经8年有余，期间共有5次在DSB作为申诉方，16次成为被诉方，且近年争端的数量呈加速趋势。对于正在发展阶段的知识产权跨协定报复，中国也应给予注意。笔者认为，中国很难作为报复申请方获得知识产权跨协定报复授权。中国虽然是以发展中国家成员的身份加入WTO，但中国毫无疑问已经是世界上最大的经济体之一。从既有的两个授权知识产权跨协定报复的裁决来看，中国很难符合报复成员与报复对象实力悬殊，不能在同一部门或同一协定下实现有效报复的前提条件，因此难以获得知识产权跨协定报复授权。但是，中国却可能作为知识产权跨协定报复的对象成员。如果未来出现这种局面，中国可以从以下几方面着手应对：

首先还是应该着力推翻报复申请方无法有效地在同一部门或同一协定下实现报复的判断。尽管既有的两项裁决赋予了申请方自我评价的较大空间，也对可行、有效等关键词做了灵活解释，但拟报复对象还是有机会推翻其判断，前提是指出可行、有效的同部门或同协定项下报复方法。

其次，尽可能削减报复申请方要求的报复额度。这样不仅可以实质性减轻报复带来的实际损害，也可能通过报复金额的大大降低变同部门、同协定报复为可行、有效。从“美国赌博和博彩服务案”的仲裁来看，从这一点着手是较容易取得突破的，前提是中国应提出合理的计算方法和可信赖数据。

最后，中国应当明确要求对方给出具体的执行计划。诚然，“美国赌博和博彩服务案”中仲裁人没有要求安提瓜就执行问题做进一步说明，但这是在美国本身也没有提出这一请求的情况下，仲裁人苦于无法找到要求安提瓜提出执行计划的直接依据。如果在类似情况下，中国明确提出执行计划要求，仲裁人至少需要就中国的请求进行分析。由于多项第22.6条仲裁的仲裁人都提到执行的重要性，中国的这一请求得到支持的可能性还是比较大的。如果对方不能或不愿提供，就可能影响仲裁人是否授权知识产权跨协定报复的决定。即便最终没有对授权产生实质影响，也至少可以为将来的执行增加安全度和预见性，中国还可以针对对方提出的执行和控制计划提出修改意见，在最大程度上避免中国的知识产权权利人无辜受害。

 

 

感谢作者授权国际经济法网发表论文！

注释：

【1】本文受2008年国家社科基金重大招标项目“中国在解决重大国际争端和全球性问题中的建设性作用研究”（08&ZD055）资助。

* 作者单位：武汉大学WTO学院。

【2】United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, DS285.

【3】关于美国赌博和博彩服务案的DSB程序进程，参见http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds285_e.htm，2009年7月27日访问。

【4】本文所采取的是原外经贸部的译法。“仲裁人”一词应解释为一个人或一个组，本案仲裁人由三个人组成。参见对外经济贸易合作部国际经贸关系司译：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版，第372页。

【5】See Decision by the Arbitrator, United States-Measures Affecting the Cross-Boarder Supply of Gambling and Betting Services(hereinafter 22.6 Panel Report), WT/DS285/ARB, pp. 3.172 -3.187.

【6】22.6 panel Report, pp. 4.39-4.119.

【7】European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas(EC-Bananas Ⅲ), DS27.

【8】“评价余地”是欧洲人权法院在其司法过程中发展出的一个概念，指的是在适用人权规则时应考虑不同文化对人权的不同理解，给予成员国自主判断的空间。

【9】Decision by the Arbitrator, European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas (hereinafter EC-Bananas Ⅲ Panel Report), WT/DS27/ARB, p. 52 & 22.6 panel Report, p. 4.18.

【10】See Steven P. Croley & John H. Jackson, WTO Dispute Procedures, Standard of Review, and Deference to National Governments, American Journal of International Law, Vol. 90, 1996, pp. 193-196.

【11】See Matthias Oesch, Standards of Review in WTO Dispute Resolution, Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 54.

【12】See Georgia Hamann, Replacing Slingshots with Swords: Implications of the Antigua-Gambling 22.6 Panel Report for Developing Countries and the World Trading System, carried in Vanderbilt Journal of Transnational Law, May, 2009, p. 1016.

【13】See 22.6 panel Report, p. 4.82 & 4.90.值得注意的是，“美国赌博和博彩服务案”仲裁人在作此论断时直接引用了“香蕉案Ⅲ”报复水平仲裁报告中的观点，See EC-Bananas Ⅲ Panel Report p. 4.73。

【14】22.6 panel Report, p. 4.87 & 4.94.

【15】22.6 panel Report, p. 4.84.

【16】“美国赌博和博彩服务案”的仲裁人表示，“香蕉案Ⅲ”为他们的解释工作提供了指引，See 22.6 Panel Report, pp. 4.106-4.107.

【17】分歧主要是在计算授权报复金额的计算基础上，See 22.6 Panel Report, WT/DS285/ARB, pp. 3.20 -3.75.

【18】尽管从法理来说，WTO既决案件并不构成先例，但从实践来看，专家组和上诉机构在相近情形下通常会考虑甚至直接引用之前的报告中的观点。See Mario Panizzon, Good Faith in the Jurisprudence of the WTO, Oxford: Hart Publishing, 2006, p. 357.

【19】国外有观点认为，报复的首要目标是促进遵守，虽然在WTO文件中找不到促进有效遵守的字眼，但这一概念是授权报复裁定的基石。See Bruce Wilson, The WTO Dispute Settlement System and Its Operation, carried in Key Issues in WTO Dispute Settlement: The First Ten Years, Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2005, pp. 346-352 & Yves Renouf, A Brief Introduction to Countermeasures in the WTO, p. 120；国内学者大多也把促进遵守作为报复的目的，而恢复对等贸易利益平衡只是手段，参见余敏友：《论世贸组织争端解决机制的强制执法措施》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。

【20】See Chamovitz, Rethinking WTO Trade Sanctions, carried in American Journal of International Law, Vol. 95, 2001, p. 794.

【21】See Mary Kopczynski, Robin Hood Versus the Bullies: Software Piracy and Developing Countries, Rutgers Computer & Technology Law Journal, Vol. 33, 2007, p. 309.

【22】“美国赌博和博彩服务案”（p. 5.12）、“欧共体影响肉及肉制品的措施案”（p. 82）、“美国《1916年反倾销法》案”（p. 9.2）、“美国《2000年持续倾销与补贴抵消法》案”（p. 4.27）的第22.6仲裁报告都提到，如果报复方的报复行为超出了授权水平或不符合授权，被报复成员有权利依据DSU第22.4条提请争端解决。

【23】See EC-Bananas Ⅲ Panel Report, pp. 5.139-5.147.

【24】See 22.6 panel Report, pp. 5.2 & 5.8-5.10.

【25】See Gabrielle Marceau, Consultations and the Panel Process in the WTO, carried in Rufus Yerxa & Bruce Wilson edit, Key Issues in WTO Dispute Settlement: The First Ten Years, Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2005, p. 45. 根据WTO的官方统计，发达国家成员作为DSB投诉方和应诉方的比例略多于60%，发展中国家成员则接近40%，参见WTO: WT/DS/OV/30, 25 April 2007。

【26】See David Evans & Celso de Tarso Pereira, DSU Review: A View from the Inside, carried in Rufus Yerxa & Bruce Wilson edit, Key Issues in WTO Dispute Settlement: The First Ten Years, Cambridge; New York:  Cambridge University Press, 2005, p. 264.

【27】See Judith Goldstein & Richard Steinberg, Negotiate or Litigate? Effects of WTO Judicial Delegation on U.S. Trade Politics, carried in Law and contemporary problems, Vol. 71, 2008, pp. 257 & 275-276.

【28】研究表明，除了授权知识产权跨协定报复的“香蕉案Ⅲ”，所有授权报复的第22.6条裁决都没有达到预期效果。参见张乃根：《试析WTO争端解决履行机制》，载高永富、陈晶莹主编：《国际贸易法论丛》第3卷，北京大学出版社2008年版。

【29】据统计，不执行裁决最多的是美国，拖延执行的主要是美国、欧共体、日本、加拿大和澳大利亚。See Davey, William J., "The WTO Dispute Settlement System: How Have Developing Countries Fared?" （November 30, 2005, Illinois Public Law Research Paper No. 05-17 Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=862804, 2007年8月6日访问。

【30】James D. Thayer, The trade of Cross-boarder Gambling and Betting: The WTO Dispute Between Antigua and the United States, carried in Duke Law and Technology Review, 2008, pp13-14.

【31】“香蕉案Ⅲ”的第22.6条仲裁授权厄瓜多尔中止在GATT1994项下、GATS批发贸易服务部门和TRIPS协定第1、3、4节项下的义务，并且依据递进规则，要求先中止在GATT和GATS项下的减让和承诺，因为这两个协定是系争措施所违反的协定。故而“香蕉案Ⅲ”仲裁并不是典型的授权知识产权跨协定报复裁决。之后，欧共体与厄瓜多尔达成谅解，欧共体承诺修改国内措施，并于2007年4月30日通知了DSB。

【32】“美国赌博和博彩服务案”的报复水平仲裁庭指出，报复水平仲裁的部分目标是帮助受损害的成员找到一个救济，该救济将确保不遵守裁决的成员感到需要改变其政策。See 22.6 Panel Report, p4.30.

【33】See Chad P. Bown & Bernard M. Hoekman, WTO Dispute Settlement and the Missing Developing Country Cases: Engaging the Private Sector, carried in Journal of International Economic Law, Vol. 8, 2005, pp. 861-863.

【34】See Mary E. Footer, An Institutional and Normative Analysis of the World Trade Organization, Leiden: Nijhoff, 2006, pp. 115-116.

【35】这主要体现在安提瓜要求的报复金额和仲裁报告最终授权金额间的巨大差距。See 22.6 Panel Report, pp. 3.62-3.73.

【36】Thomas Sebastain, World Trade Organization Remedies and the Assessment of Proportionality: Equivalence and Appropriateness, carried in Harvard International Law Journal, Vol. 48, 2007, pp. 337- 345.

【37】See John J. Jackson, The WTO Dispute Settlement Understanding-Misunderstandings on the Nature of Legal Obligations, American Journal of International Law, Vol. 91, 1997, pp. 60-61.

【38】David N. Palmeter, The WTO As a Legal System, Fordham International Law Journal, Vol. 24, 2000, pp. 444-473.

【39】Rene Guilherme S. Medrado, Renegotiating Remedies in the WTO: A Multilateral Approach, Wisconsin International Law Journal, Vol. 22, 2004, pp. 323-325.

【40】See Joel P. Trachtman, The WTO Cathedral, Stan. J. Int’l L., Vol. 43, 2007, pp. 127-152.

【41】Yuka Fukunaga, Securing Compliance Through the WTO Dispute Settlement System: Implementation of DSB Recommendations, International Economic Law, Vol. 9, 2006, pp. 383 & 396-397.

【42】效率违约（efficient breach）又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论，其含义是合同的一方当事人只有在因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余时，违约才是一个理性的选择。参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。

【43】有观点认为，由于发达国家成员从高效和受到尊重的WTO体制中获益更多，它们有动力去遵守WTO裁决，因为不遵守协定的负面记录会导致对未来谈判的不良预期，最终对发达国家成员不利。如果发达国家成员坚持不履行，表明争端的核心涉及到了在其国内具有高度争议性的政治或文化问题，那么其选择应得到尊重。See Kathryn B. Codd, Betting on the Wrong Horse: The Detrimental Effect of Noncompliance in the Internet Gambling Dispute on the General Agreement on Trade in Services (GATS), carried in William and Mary Law Review, Vol. 49, 2007, pp. 941-949.

【44】当然，对效率违约在WTO框架下适用的质疑非常多。例如有观点认为促进遵守是一个合法、独立的理性，不应允许效率违约；又如有观点认为效率违约会导致单边主义，不符合WTO宗旨，并且这种事实上允许购买违约权的做法显然对发达国家成员有利。See Debra P. Steger, Peace through Trade: Building the WTO, London: Cameron May, 2004, pp. 245-249.

【45】See Robert Howse & Susan Esserman, The Appellate Body, the WTO Dispute Settlement System, and the Politics of Multilateralism, carried in Giorgio Sacerdoti, Alan Yanovich and Jan Bohanes edit, the WTO at Ten: The Contribution of the Dispute Settlement System, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, pp.61-62.

【46】对美国赌博和博彩服务案中仲裁人授权纯粹的知识产权跨协定报复的做法，存在着不同观点。例如，有观点认为该裁决强势侵入了美国国内法律事务。See Phyllis Schlafly, World Trade Organization Is No Friend to U. S, carried in Copley News, Jan. 2, 2008.但也有观点认为该仲裁裁决对美国不遵守DSB裁决的处罚过轻，See Luis Carlos Nino, WTO Rules in Favor of Antigua & Barbuda in Online Gambling Dispute, carried in Global Insight, Dec. 27, 2007.

【47】See David N. Palmeter, The WTO as a Legal System: Essays on International Trade Law and Policy, London: Cameron May, 2003, p. 352.