摘要：传统知识保护是WTO多哈回合谈判中的未决问题，成员方仍然存在较大分歧。WTO中的传统知识议题由TRIPS协定第27条第3款（b）项第二句扩展而来，已成为一个相对独立的议题。从传统知识的跨国使用与国际贸易、生物多样性公约与TRIPS协定的关系、国际知识产权制度的重构等角度论述了TRIPS协定中传统知识谈判的实质。专利制度对传统知识的保护可分为积极保护和消极保护。WTO中近期关于传统知识的提案的主要关注点是相关专利申请中的披露机制。中国在TRIPS协定谈判中应该坚持修正TRIPS协定以确立披露机制，坚持强制披露、全面披露，并可提出来源披露为实质要件、事先知情同意证据和利益分享安排披露为形式要件的观点。

关键词：TRIPS协定  传统知识  专利  披露

 

一、传统知识的概念及其问题由来

1、传统知识的概念

《多哈宣言》列举了一系列新一轮多边贸易谈判的议题，以及各理事会应当优先考虑的问题。其中有三个问题(第17 段—第19段) 与《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）有关：第一是知识产权与公共健康，第二是地理标志的保护，第三是TRIPS协议与《生物多样性公约》（简称CBD）、传统知识和民间文学保护的关系。毫无疑问，这三个问题与WTO的发展中国家和最不发达国家的利益密切相关。至此，TRIPS协议一边倒向发达成员的状况有了某种程度的改变。这是广大发展中国家取得的一个重要胜利。【1】知识产权与公共健康问题已通过修正TRIPS协定第31条得以初步解决，而后两个问题仍未解决，尤其是其中的传统知识保护问题各成员仍然存在较大分歧。

WTO中对传统知识尚无权威定义。许多成员提出，对传统知识的含义进行澄清具有重要意义。【2】世界知识产权组织（WIPO）曾对传统知识进行定义，对其概念界定也经历了一个探索的过程，起初WIPO是从广义上使用传统知识，也就是包括技术性知识和民间文学艺术，后来WIPO逐渐将两者予以区分，把传统知识界定为产业领域内的技术性知识，把传统知识和民间文学艺术加以区分。狭义的传统知识，是指传统社区在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍和经验的总和。【3】

可以明确的是，WTO中所讨论的传统知识概念也是狭义的，也就是可以产生技术发明的传统知识。在WTO中民间文学艺术作品是与传统知识并列的概念。“技术性”的传统知识，如植物医药或农业知识等，可以赖由土著或地方社区的规则管理，在现有的知识产权制度中寻求可行的保护方法，首先就涉及到专利。【4】但应当明确的是，现行专利制度并不是授予传统知识本身专利，而是基于传统知识的具有新颖性、创造性、实用性的二次发明以专利。发明中使用传统知识可以包括：作为权利主张的发明一部分的传统知识、开发该发明过程中使用的传统知识、作为发明必要前提的传统知识使用、作为发明的必要背景材料从而加速发明开发的传统知识使用。【5】这里至少有两个难题：（1）这些发明是基于传统知识的，故而产生来源披露、事先知情同意、利益分享安排等问题；（2）这些发明的权利主张中可能将传统知识本身纳入，形成宽泛的专利要求。这些都是国际谈判中的未决问题，值得研究。虽然WTO还没对传统知识进行权威定义，但这并不阻止WTO成员方尝试建立多边规则，正如WTO对“微生物”一词也无定义。【6】

2、TRIPS协定第27条第3款（b）项第二句谈判的扩展

TRIPS协定中的传统知识问题由TRIPS协定第27条第3款（b）项第二句扩展而来，但该条款本身并不直接包括传统知识问题，该条款是关于植物新品种的保护。【7】对于植物新品种的法律保护世界各国主要采取两种模式，一种是以欧盟各国为代表的只以专门法予以保护，另一种是美国的以专利法保护的同时也采用专门法的方式进行保护。美国国会在1930年就通过了《植物专利法》，从此在美国就出现了一些植物专利，1970年美国国会又通过了《植物品种保护法》。TRIPS协议第27条第3款 (b)项的立法背景正是基于这样的状况。因此TRIPS协定规定成员应当以专利制度或有效的专门制度，或以任何由此产生的组合制度，给植物新品种以保护，这是一个义务条款，但赋予各成员以选择的余地。

1999年，在TRIPS协定生效4年之后，根据第27条第3款(b)项本身的要求，TRIPS理事会开始审议该条款。第27条第3款 (b)项本身在审议过程中也暴露了一些潜在问题，如微生物、专门体系都没有具体定义。【8】

更为重要的是，该审查发动之后，就有成员要求研究TRIPS协定和CBD的关系，并提议披露遗传物质的来源国和事先知情同意证据。【9】从此这些问题就在TRIPS理事会中讨论。2001年《多哈宣言》第19段将TRIPS协定第27条第3款 (b)项的审议由植物品种保护扩展到TRIPS协定与CBD的关系、传统知识和民间文学艺术的保护，进一步明确了传统知识是新一轮贸易谈判的优先考虑议题之一。【10】

CBD制定之后，其实施得到了国际社会的关注。其中就涉及到CBD实施与TRIPS协定的冲突，包括在传统知识主题上的冲突。这就要求审议第27条第3款(b)项时采取系统性解决方案。【11】

CBD涉及的是与生物多样性有关的传统知识，其第8条(j)款提到了“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践”。可见，CBD只涉及技术性传统知识的一部分，也就是“传统的生物多样性相关知识”、与遗传资源相关的传统知识。独特的传统知识可能与居民的基因特征、周围环境中的动植物基因特征相关。就现有的一些传统知识被滥用的案例来看，一般都涉及与传统治疗方法相关的植物或种子，这些植物或种子又与传统社区的生物多样性相关，与遗传资源相关。【12】这样，传统知识与基因资源的保护问题又互相牵连。

现在，在关于TRIPS协定第27条第3款(b)项及相关问题的多哈谈判议程中，第27条第3款(b)项的审议、TRIPS协定和CBD的关系、传统知识和民间文学艺术的保护是三个并列的事项。【13】诚然，这三个事项具有内在联系，都从第27条第3款(b)项扩展而来。按照惯例，议程中关于第27条第3款 (b)项的审议、TRIPS与CBD的关系以及保护传统知识和民间文艺三项议题往往合并讨论。这三个事项即有联系，又有区别。

 

二、TRIPS协定中传统知识谈判的实质

1、传统知识与国际贸易

TRIPS协定中的知识产权是与贸易有关的知识产权。WTO中对传统知识进行谈判就需理清一个先决问题：传统知识与国际贸易的关系。

不容置疑，传统知识具有商业价值，并且可以成为国际贸易的对象。传统知识被视为一种有价值的全球资源，因此对其进行保护的国际努力应该受到积极支持。尤其是与生物多样性相关的传统知识更具有商业价值。具体地说，传统知识具有转换为商业利益的潜力，它可以成为开发有用产品、程序的线索，尤其是在医药和农业领域，从而为生物技术产业节省时间和技术。【14】所以创造有利于保护传统知识的条件是符合全人类利益的。【15】

传统知识的跨境使用和国际贸易已成为现实，同时又产生了滥用问题。这往往涉及在一国取得该知识，却在他国申请专利。这样的行为根据来源国法可能是非法的，但是来源国法律无法管辖在其他成员申请专利并使用的行为。由于传统知识使用的跨境性，除非国际保护机制得以确立，国内保护机制将难以有效。【16】国际贸易中技术因素增长，必然带来更多、更复杂的国际贸易中的知识产权问题。【17】传统知识的跨境使用，技术性传统知识因素在国际贸易中的介入就需要TRIPS协定对此进行协调，需要在WTO中作出国际回应，以避免对国际贸易的变相扭曲。

2、CBD公约背景下进行谈判的实质

许多成员都意识到，TRIPS协定规定了遗传物质的专利或其他知识产权保护，但却无法确保CBD的规定（包括事先知情同意、利益分享）得到尊重。【18】

CDB并没有创立专利披露要求的义务，因为它并非知识产权条约。CBD只是要求事先知情同意和公平合理的利益分享安排。将披露义务纳入TRIPS协定，旨在通过WTO争端解决机制得以强有力的执行，从而确保CBD规定的事先知情同意和利益分享安排得以实施。

CBD遭到美国等生物技术发达成员的反对。美国认为，一个成员可以在国家层面提倡和鼓励通过双边协议确立事先知情同意和公平合理的利益分享，而不需要成为CBD成员方。【19】 美国不加入《生物多样性公约》，这也是对条约的挑选现象，是当今国际社会面临的一大法律难题。

当然，美国、日本及欧盟等发达成员更加不会同意修改TRIPS协定。CBD公约第16条第5款认识到知识产权保护和生物多样性保护之间存在冲突，因此，专利权不能以违反实施CBD公约的国内法为代价而取得。但CBD公约第16条第2款又承认足够的、有效的知识产权保护是需要的。据此，美国认为两个条约是不存在冲突的。【20】实际上，问题的焦点在于是否将披露遗传资源和传统知识来源作为专利申请的前提条件之一，即这一要求是否应该具有专利法意义上的强制力，这将涉及到生物技术公司的根本利益，当然会受到使用遗传资源且生物技术发达的成员的强烈反对。【21】

在美国未加入CBD的情况下，WTO关于遗传资源和传统知识谈判的实质是企图通过TRIPS协定使CBD公约设计的事先知情同意和利益分享安排得以有效和较广泛实施。

3、国际知识产权制度的重构

传统知识谈判是国际知识产权制度重构下的谈判中心之一。基于TRIPS协定框架下的传统知识保护，是平衡发达成员与发展中成员之间利益的需要。第三世界成员在很多情况下仍被视为在文化和权力等级的底部，这导致TRIPS和其他国际谈判在这种不平等的权力关系中发生，当然，这并不意味着第三世界成员在谈判中毫无影响。【22】知识产权是利益平衡的工具，在TRIPS协定中进行传统知识保护的谈判，也是成员间利益平衡的需要。

现在，TRIPS协定成为获取植物专利和传统知识的一种实用的、合法的途径，不幸的是，TRIPS协定完全地倾向于生物技术公司。【23】现行TRIPS协定框架下，传统知识的价值没有得到应有的尊重和补偿，特别是当传统知识导致商业受益时，它只保护传统知识使用者的利益，而传统知识真正创造者的利益却没有得到合理的回报。结果是：那些使用传统知识的人，只要从传统知识中提取出所需要的文化素材或技术素材就可以创造出为TRIPS所保护的发明，并从中获取相当可观的经济利益，而那些创造了传统知识的群体却因为其持有的知识不受TRIPS的保护而得不到任何的利益补偿。这是TRIPS的制度缺陷，需要新的制度安排。

TRIPS协定或其他任何国际条约都没有说知识产权优先于传统知识，尽管事实上一般公认药用植物和草药相关的传统知识成为开发新药的基础。【24】在保护基于传统知识的二次发明的知识产权的同时，亟需对传统知识本身进行保护。出于公平考虑，基于传统知识的重要经济价值，传统知识持有人应当分享源于该传统知识的经济利益。从发展的角度看，保护传统知识将实质性地有助于发展目标的实现。

 

三、专利视角下的传统知识保护

1、传统知识的专利积极保护

对传统知识的专利保护可以从两个角度探讨。第一是积极保护，也就是试图对传统知识授予专利；第二是消极保护，也就是来源披露、事先知情同意证据披露、利益分享安排披露。

美国是对传统知识进行专利保护的提倡者。美国认为，对使用传统知识的产品进行专利保护将为利益分享提供坚实的法律基础，如果没有专利保护，那么任何人都可以无偿使用这种技术而不承担利益分享的责任。【25】虽然这是美国提倡的，但从发展中成员立场看，对传统知识进行专利保护，也不失是一种保护的模式。

对传统知识进行专利保护，存在诸多质疑，主要集中在权利主体和新颖性问题这两方面。在权利主体问题上，往往是社区甚至是若干社区持有这种知识，对权利持有人的确定将有一定难度。承认社区作为专利的主体并不是难题。困难的是识别发明者，以及从发明者到社区的权利“转让”。【26】在新颖性问题上，传统知识年代已久，已经丧失新颖性。

实践中主要是针对基于传统知识的二次发明。如将某中药配方改造成药丸，此药丸只要符合可专利性，即可获得专利，而中药配方本身一般已丧失获得专利的可能性。

2、传统知识的专利消极保护

（1）新颖性标准问题

这涉及判断专利新颖性标准中现有技术的定义问题。传统知识很多都是实际使用或口头表述。传统知识常常以口头形式存在，即使成文，也可能出于语言限制而使专利审查人员无法得知。为了确保专利申请中不会将传统知识纳入，有成员建议TRIPS协定下的新颖性标准应该被解释为包含世界上任何地方的出版或使用。【27】我国新修正的专利法也采用了绝对新颖性标准。

美国和日本提出可以通过专利授权后的异议和复审程序纠正错误的专利授权。【28】欧盟提出非传统知识持有人获得专利的话，该专利应该被撤消。【29】然而，事后异议或复审制度将是不够的、复杂的、昂贵的，尤其对发展中成员而言，从而在经济上不具有可行性。【30】

也有成员提议开发传统知识数据库，使专利审查员可以发现相关现有技术，防止错误授予专利权。【31】这虽然也是一种解决方案，但是开发传统知识数据库的成本、时间可想而知，不如由专利申请人自行披露来得方便，不应该将此责任从专利申请人身上转移。

事后纠错的确是保护传统知识的可选途径之一，但是否可以从一开始就防止错误授权呢？建立数据库是一个系统性工程，可否从每个具体专利申请落实解决现有技术问题呢？这两个问题的解决可谓殊途同归，都有赖于建立一种披露机制。

（2）相关专利申请中的披露机制

我国学者对传统知识的研究主要关注的是传统知识本身获得知识产权保护的正当性，但对各国在WTO中的提案却很少研究。【32】西方学者往往以CBD实施经验不足，建立披露机制需要更多的事实证据，并鼓吹诸如合同、数据库等其他途径是更好的选择。【33】WTO中近期关于传统知识的提案主要关注于披露机制。实际上，围绕着涉及传统知识的专利申请时的来源披露，至少从战略上来说，是目前国际社会对传统知识进行保护的第一步。

很多成员建议要求专利申请人在专利申请中披露发明中使用的任何传统知识，从而有助于审查新颖性，并有助于存在潜在异议的成员及时审查并提出异议。【34】申请专利时的披露（广义上含来源披露、事先知情同意证据披露、利益分享安排披露）在WTO中常常与遗传资源一起讨论。

非洲集团、巴西、印度、巴基斯坦、秘鲁、泰国等发展中成员主张TRIPS协定需要修正，使成员方有义务要求涉及遗传物质、传统知识的专利申请人提供以下信息，并成为获得专利权的条件：（1）发明中使用的遗传资源、传统知识的来源或原产地；（2）相关成员有权机构的事先知情同意的证据；（3）相关成员体制下公平合理的利益分享安排的证据。【35】

美国、加拿大、日本、澳大利亚、韩国、新西兰等成员则反对修改TRIPS协定。典型的如美国认为CBD第19条处理的生物多样性和利益问题可以通过合同方式得以更加有效的实施。【36】多数发展中成员对此持反对意见，认为基于国内法的合同模式，尽管有所帮助，CBD公约第15条第4、7段也要求以互相同意的条件获取遗传资源和分享利益，但合同不能成为纠正错误授权的唯一方式，也不能成为解决遗传资源、传统知识跨境使用的唯一方式。考虑到该问题的跨国性，单单依赖国内措施往往无法奏效，有必要建立多边机制。【37】

欧共体、瑞士、挪威等少数发达成员则主张CBD与TRIPS协定应当相互支持，支持在专利申请中增加披露遗传资源、传统知识来源的要求，但强调该披露为形式要件，不影响专利权的效力。如果专利授权后发现申请人违反披露要求时可以对其进行行政和刑事处罚，但不能作为专利无效的理由。【38】

 

四、中国在国际谈判中应持有的立场

中国在TRIPS协定第27条第3款b项、遗传资源、传统知识该议题谈判上，没有单独提案，但多次参与了与其他成员的共同提案，就传统知识保护问题发表看法。在最近一份中国、欧共体和一些发展中成员一起提交WTO贸易谈判委员会的文件中，成员方同意专利申请中的遗传资源、传统知识的来源披露为强制要求，只有披露完成后才可继续专利申请。但对事先知情同意、利益分享的披露则尚未得出结论，只是同意要对其性质、程度进行界定。【39】 中国传统知识丰富，研究传统知识的法律保护并促进其在国际上的保护，对我国具有特殊的意义。【40】中国应负起大国责任，就传统知识保护提出自己的明确观点。

1、坚持修正TRIPS协定，确立披露机制

专利法的目的是促进技术发展，专利法是否应该建立披露机制来规制传统知识的滥用问题，这需要在法理上自圆其说。

披露机制是有助于促进技术发展的目的实现的。恰恰是不足披露对专利制度的目的造成负面影响。披露将有利于专利审查。披露的信息将使专利审查员得知传统知识相关的现有技术，包括仅仅存在于口头形式或仅以当地方言记述的传统知识。传统知识来源披露可以为专利审查员提供审查线索。从而，专利质量将得以提高，对专利有效性的质疑相应得以减少。这将进一步增进专利制度的合法性和确定性，确保只有合法的发明才得以保护。关于传统知识的额外信息的披露对于帮助其他人进一步研究也起到重要作用。【41】

现行专利制度中存在其他各种各样的披露要求。TRIPS协定第27条第1款规定了可专利性标准，第29条规定了披露要求。【42】第29条规定的披露规则直接与决定可专利性标准有关，而提议中的披露如来源披露并不直接与可专利性标准相关。第29条仍然无法解决涉及传统知识的披露问题，需要通过修正TRIPS协定得以解决。确立披露机制，有利于增加传统知识使用、利益分享、管理的透明度，并特别有有助于尊重传统社区的权利。只要操作适当，这样一个披露要求对专利局、申请人来说不会必然是烦琐的。

2、强制披露、全面披露

关于涉及传统知识的专利申请中的披露机制有两种运作模式。一是自愿披露，即专利申请者可以自由决定是否披露发明所涉及的基因资源和传统知识来源。申请者不披露来源，不会影响到申请的受理、专利的授予以及实施等。这种披露模式没有任何强制效果，在表面上增加了传统知识国际商业化运作中的透明度而已。二是强制披露，只要专利申请人知道或有理由知道发明中所使用的传统知识的原产地或来源就应当披露之。【43】

在披露事项上，巴西、印度等发展中成员主张全面披露，也就是来源披露、事先知情同意证据披露、利益分享安排披露。而欧盟和瑞士、新西兰等国就认为，在遗传资源及相关传统知识的来源披露之外，再要求披露事先知情同意和利益分享安排的证据，是不可行的，因为专利局无法核实这些信息，并且，利益分享合同可能是保密的，专利局也无法判断其是否公平合理。【44】

中国已同其他成员一起在提交WTO的文件中表明来源披露为强制披露的立场和观点，但对事先知情同意、利益分享的披露是否为强制要求，则没有发表自己的观点。根据我国新修正的《专利法》第26条，我国法律也只规定了涉及遗传资源时，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源。“应当”两字说明该披露为强制披露，但对事先知情同意和利益分享安排的披露在国内法中仍未规定。在国际谈判中，根据我国传统知识丰富的国情，我国应该站在发展中成员立场，支持全面披露的要求，并提出无论是来源披露，还是事先知情同意披露、利益分享安排披露，均为强制要求。

3、来源披露为实质要件、事先知情同意证据和利益分享安排披露为形式要件

欧共体等提出强制性披露只是一种形式要求。众所周知，现代专利制度是与当代的、西方的科学技术相适应的。专利审查员确实会遇到困难，因为他们受到的是当代的、西方的科学技术教育，而缺乏传统知识的教育培训，很多情况下审查传统知识确实是超出他们的能力的。【45】本文建议，在披露文件的审查上，采取实质审查还是形式审查要视披露的具体内容进行区分。来源披露应为实质要件，而事先知情同意、利益分享安排的披露可为形式要件，审查中还可要求相关成员有权机构、传统知识持有人提供合作。

来源披露不实可导致专利申请无效，就此事项专利审查员也应进行实质性审查，在此当然有赖于建立各国专利局之间的合作机制，以便核实来源。至于事先知情同意、利益分享安排的披露，专利申请人并不需要对其进行实质性审查，这类似于国际贸易中信用证审查中的形式审查，专利申请人毕竟不是知情同意、利益分享等合同事务的专家。为防止欺诈，这样的审查得到传统知识持有人的配合就显得尤为重要。如果存在相关国内管理机构，建议可由管理机构出具事先知情同意证据，并作出利益分享安排公平合理的认定。如果不存在国内管理机构，则由传统知识持有人出具事先知情同意证据，其利益分享安排是否公平合理的风险由利益方自行承担，专利局不宜干涉。这里面存在一些具体问题需要进一步的制度设计，TRIPS协定可留有一定余地由成员方选择和安排。但前提是我们需要修正TRIPS协定确立这样的披露机制来确保公平。

 

 

吕炳斌：复旦大学法学院国际法博士生。

 

【1】李明德：《TRIPS协议与<生物多样性公约>、传统知识和民间文学的关系》，《贵州师范大学学报》（社会科学版）2005年第1期，第12页。

【2】TRIPS Council, The Protection of Traditional Knowledge and Folklore: Summary of Issues Raised and Points Made, WTO Document IP/C/W/370/Rev.1(9 March 2006) (以下简称IP/C/W/370/Rev.1), para. 14.

【3】参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第8-17页。

【4】J. Michael Finger等编：《穷人的知识——改善发展中国家的知识产权》，全先银等译，中国财经出版社2004年12月版，第133页。

【5】TRIPS Council, The Relationship Between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity: Summary of Issues Raised and Points Made, IP/C/W/368/Rev.1(8 February 2006) (以下简称IP/C/W/368/Rev.1), para. 77.

【6】Brazil, WTO Document IP/C/M/30, para. 183.

【7】TRIPS协定第27条第3款（b）项第二句规定：“……但成员应以专利制度或有效的专门制度，或以任何由此产生的组合制度，给植物新品种以保护。对本项规定应在建立WTO协定生效的4年之后予以审议。”

【8】TRIPS Council, Review of the Provisions of Article 27.3 (b): Summary of Issues Raised and Points Made, IP/C/W/369/Rev.1 (9 March 2006).

【9】TRIPs Council, Minutes of Meeting, WTO Document IP/C/M/24 (August 17, 1999), para.81.

【10】Ministerial declaration, T/MIN(01)/DEC/1, 20 November 2001, para. 19.

【11】Brazil, WTO Document IP/C/M/28, para. 185.

【12】See Olufunmilayo B. Arewa, TRIPS and Traditional Knowledge: Local Communities, Local Knowledge, and Global Intellectual Property Frameworks, 10 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 155, 171-176(2006).

【13】IP/C/W/368/Rev.1, para.1.

【14】Brazil, WTO Document IP/C/W/228, IP/C/M/28, para. 136, etc.

【15】Ecuador, WTO Document IP/C/M/30, para. 184, etc.

【16】IP/C/W/370/Rev.1, para.9.

【17】参见张乃根：《国际贸易中的知识产权法》（第二版），复旦大学出版社2007年版，第30-46页。

【18】IP/C/W/368/Rev.1, para.15.

【19】United States, WTO Document IP/C/M/48, para. 25.

【20】United States, WTO Document IP/C/M/29, para. 193.

【21】薛达元：《遗传资源获取与惠益分享：背景、进展与挑战》，《生物多样性》2007年第5期，第563-568页