2008年12月19日，美国和墨西哥根据《关于争端解决规则与程序的谅解》第1条和第4条、《关贸总协定1994》第22条第1款、《补贴与反补贴措施协定》第4条和第30条，以及《农业协定》第19条，针对中国政府为中国企业提供的赠款、贷款和其它鼓励措施提出WTO下的磋商请求（WT/DS/387/1）（WT/DS/388/1）。2009年1月19日，危地马拉也提交了其磋商请求（WT/DS/390/1）。

由于以上三国提出磋商请求的内容基本上与美国相同，本文以下分析仅以美国磋商请求为分析依据。

 

美国提出磋商涉及的内容主要有：

（一）与“中国世界名牌产品”计划相关的政策措施共计24件。如中央部委的相关政策措施有：《关于开展中国世界名牌产品评价工作的通知》（国质检质[2005]95号）；《关于申报2006年中国世界名牌产品的通知》（国检质函[2006]11号）；《关于申报2008年中国世界名牌产品的通知》（国检质函[2008]23号）；《中国名牌产品管理办法》（国家质检总局令第12号2001年12月29日）；关于印发《关于扶持出口名牌发展的指导意见》的通知（商贸发[2005]124号）。

（二）与“中国出口名牌”项目相关的措施共计51件。如中央部委的相关政策措施有：关于印发《中国名牌产品评价管理办法（试行）》的通知(国质检〔2001〕32号)（已废止）；商务部办公厅关于请推荐“中国出口名牌”备选名单的通知（商办贸函〔2007〕25号）。

（三）其他措施共计31件。这些多为地方政府政策措施，以上海为例，涉及三项措施：关于推荐2005－2006年度“上海出口名牌商品”备选名单有关事项的通知（沪经贸贸促[2005]143号）；《闸北区促进服务外包专利品牌扶持政策实施细则》；《上海市外经贸委关于开展2007-2008年度 "上海市出口名牌"认定工作的通知》

（四）磋商信中可获得证据的说明。如中央部委的相关政策措施有：国务院办公厅质量监督检验检疫局关于发行《中国名牌产品评价管理办法（试行）》的通知(国质检〔2001〕32号)；《关于开展中国世界名牌产品评价工作的通知》（国质检质[2005]95号）；《关于申报2006年中国世界名牌产品的通知》（国检质检[2006]11号）；《关于申报2008年中国世界名牌产品的通知》（国检质检[2008]23号）；《中国名牌产品管理办法》（国家质检总局令第12号2001年12月29日）；《中华人民共和国产品质量法》（1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）；《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（1999年12月25日国务院印发的24号国发文件[1999]）。

美国在磋商信中指控中国的相关措施违反了《补贴与反补贴措施协定》第3条；《农业协定》第3条、第9条和第10条；《中华人民共和国加入议定书》第1部分12.1条以及第1.2条（其中该条还包含了《中国加入工作组报告》第234段）和GATT1994第3.4条。

《补贴与反补贴措施协定》第3条 禁止：“3.1 除《农业协定》的规定外，下列属第1条范围内的补贴应予禁止：（a）法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴，包括附件1列举的补贴；（b）视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。3.2 一成员不得给予或维持第1款所指的补贴。”

美国贸易谈判代表提到，中国实施的“名牌”战略相关政策涉及家用电器、纺织品服装、轻工产品、农产品、食品、金属化工产品、医药产品等，美国认为这些鼓励政策属于对国内产品和生产者的不正当补贴，违反了中国在WTO下的相关义务。

本文仅就本案涉及的禁止性出口补贴进行研讨。

 

WTO有关补贴与反补贴的规则主要在《补贴与反补贴措施协定》中，以下简称《SCM协定》。《SCM协定》是《建立世界贸易组织的协议》的附件之一，对于所有成员方有约束力。

根据《SCM协定》，补贴分为禁止性补贴、可诉性补贴和不可诉补贴。由于成员方在1999年年底前未就不可诉补贴的延长适用做出决定，因此，目前已经不存在不可诉补贴的概念。

《SCM协定》第3条实际上规定了两类禁止性补贴：出口补贴(export subsidies)和进口替代补贴(import substitution subsidies)。本案只涉及出口补贴，故本文主要关注出口补贴有关的规定。

《SCM协定》第3条提到的附件1“出口补贴例示清单”的内容如下：

（a）政府视出口实绩对一公司或一产业提供的直接补贴。

（b）涉及出口奖励的货币保留方案或任何类似做法。

（C）政府提供或授权的对出口装运货物征收的内部运输和货运费用，条件优于给予国内装运货物的条件。

（d）由政府或其代理机构直接或间接通过政府授权的方案提供在生产出口货物中使用的进口或国产品或服务，条款或条件优于给予为生产供国内消费货物所提供的同类或直接竟争产品或服务的条款或条件，如（就产品而言）此类条款或条件优于其出口商在世界市场中商业上可获得的（注释57）条款或条件。

（e）全部或部分免除、减免或递延工业或商业企业已付或应付的、专门与出口产品有关的直接税（注释58）或社会福利费用。（注释59）

（f）在计算直接税的征税基础时，与出口产品或出口实绩直接相关的特殊扣除备抵超过给予供国内消费的生产的特殊扣除备抵。

（g）对于出口产品的生产和分销，间接税的免除或减免超过对于销售供国内消费的同类产品的生产和分销所征收的间接税。

（h）对用于生产出口产品的货物或服务所征收的前阶段累积间接税的免除、减免或递延超过对用于生产国内消费的同类产品的货物或服务所征收的前阶段累积间接税的免除、减免或递延；但是如前阶段累积间接税是对生产出口产品过程中消耗的投入物所征收的（扣除正常损耗），则即使当同类产品销售供国内消费时前阶段累积间接税不予免除、减免或递延，对出口产品征收的前阶段累积间接税也可予免除、减免或递延。（注释60）本项应依照附件2中的关于生产过程中投入物消耗的准则予以解释。

（i）对进口费用的减免或退还（注释58）超过对生产出口产品过程中消耗的进口投入物所收取的进口费用（扣除正常损耗）；但是，在特殊情况下，如进口和相应的出口营业发生在不超过2年的合理期限内，则一公司为从本规定中获益，可使用与进口投入物的数量、质量和特点均相同的国内市场投入物作为替代。此点应依照附件2中的关于生产过程中投入物消耗的准则和附件3中的关于确定替代退税制度为出口补贴的准则予以解释。

（j）政府（或政府控制的特殊机构）提供的出口信贷担保或保险计划、针对出口产品成本增加或外汇风险计划的保险或担保计划，保险费率不足以弥补长期营业成本和计划的亏损。

（k）政府（或政府控制的和/或根据政府授权活动的特殊机构）给予的出口信贷，利率低于它们使用该项资金所实际应付的利率（或如果它们为获得相同偿还期和其他信贷条件且与出口信贷货币相同的资金而从国际资本市场借人时所应付的利率），或它们支付的出口商或其他金融机构为获得信贷所产生的全部或部分费用，只要这些费用保证在出口信贷方面能获得实质性的优势。但是，如一成员属一官方出口信贷的国际承诺的参加方，且截至1979年1月1日至少有12个本协定创始成员属该国际承诺的参加方（或创始成员所通过的后续承诺），或如果一成员实施相关承诺的利率条款，则符合这些条款的出口信贷做法不得视为本协定所禁止的出口补贴。

（l）对构成GATT1994第16条意义上的出口补贴的官方账户收取的任何其他费用。

 根据WTO相关专家组裁决，一旦证明一项措施属于上述清单的范围，就属于禁止性补贴（巴西飞机出口融资案）；反过来，即使一项措施不在清单中，并不等于它不是禁止性补贴（韩国商用船舶案）。

 禁止性补贴（prohibited subsidies）又可称为“红灯补贴”，该补贴自动被视为具有专向性。

 

1、 加拿大航空器案（WT/DS70）（1999年）

2、澳大利亚给予汽车皮革制造商和出口商补贴案（WT/DS126）（1999年）

3、加拿大对支线航空产业的出口信贷和信贷担保案（WT/DS222）（2000年）

4、美国“外国销售公司”税收待遇案（WT/DS108）（2002年）

5、 美国–陆地棉补贴案（WT/DS267）（2005年）（WT/DS267/AB/RW 2008年）

6、韩国——影响商船贸易的措施案（WT/DS273）（2005年）

7 、欧盟对从韩国进口的动态随机存储记忆芯片反补贴措施案专家组报告(WT/DS299)（2005年）

 

1 巴西与加拿大关于影响民用飞机出口的措施的纠纷（WT/DS70）

2 加拿大——支线飞机出口信贷和贷款担保（WT/DS222）

3 韩国-商用船舶案（WT/DS273/R）

4 美国与澳大利亚关于对车用皮革补贴案（WT/DS126）

 

1 中国中央部委的相关措施是否属于有“强制性措施”的法律文件？

在考查一项措施本身是否属于《SCM协定》第3条规定的禁止性补贴，WTO争端解决实践首先将涉诉的措施区分为两种，即强制性措施和任意性措施。他们认为，从文件性质上来说，如果涉诉措施本身是一种强制性的规范，那么则构成了可能违法的前提；但是，如果涉诉措施本身是一种赋予自由裁量权的任意性规范，则该文件本身并不构成《SCM协定》第3条意义下的措施。只有事实上实施该措施，才可能导致构成违法。

如果从文件的文字内容上来看，涉诉措施没有相关给予补贴的明文规定，仅仅是表达了一种扶持和发展的意愿，则不能判定该措施就给予了补贴。由于这种扶持和发展的意愿可以通过多种途径实现，因此不能简单判断是《SCM协定》第3.1(a)条意义下的出口补贴。

2“视出口实绩为条件”与以“出口企业为前提”有无区别？

根据对WTO协定和相关案例的研究，要认定是否构成《SCM协定》第3.1(a)条意义下的禁止性出口补贴，就必须依次确立二个事实：（I）存在《SCM协定》第1条中所称的补贴；（II）该补贴是视出口实绩为条件的。“视出口实绩”可以是唯一的条件，也可以是众多条件之一。而且这种条件性被WTO的相关案例反复强调。需要注意的是，《SCM协定》脚注4规定，仅仅将补贴给予出口企业这一事实，不视为构成了《SCM协定》第3.1(a)条意义下的禁止性出口补贴。

在分析“以出口实绩为条件”这一构成出口补贴的另一个要件时，根据现有WTO争端解决案例，通常会区分法律上或事实上的补贴。而要论证构成法律上的补贴，则需要进一步论证这个补贴在“法律上”是视出口实绩为条件的。这里所谓的“法律上”，即指这种视出口实绩的条件可以基于相关法律、法规或者其他法律措施的文字而证明。简单而言，就是在相关法律法规中用许多文字直接规定有关出口条件。

根据WTO已有案例，如果法律文字上，一项措施明确表示为出口提供了具体的扶持措施，无论直接或间接的方式，都将会被认定是“法律上视出口实绩为条件”的。同时，《SCM协定》脚注4规定：“如事实证明补贴的给予虽未在法律上视出口实绩而定，而事实上与实际或预期出口或出口收了联系在一起，则符合此标准。”从该条得知，即使法律上认定不构成“视出口实绩为条件”，只要事实上的做法被认定构成“视出口实绩为条件”，则也满足了 “视出口实绩为条件”这一要件。

3 关于能否用《SCM协定》第11.9条下微量补贴作为例外辩护？

《SCM协定》第11.9条规定：“主管机关一经确信不存在有关补贴或损害的足够证据以证明继续进行该案是正当的，则根据第1款提出的申请即应予以拒绝，且调查应迅速终止。如补贴金额属微量或补贴进口产品的实际或潜在数量或损害可忽略不计，则应立即终止调查。就本款而言，如补贴不足从价金额的1%，则补贴金额应被视为属微量。”

《SCM协定》第11.9条规定了成员主管机关终止反补贴调查的若干具体情况，其中之一即微量补贴。从第11.9条的上下文看，其作为第11条“发起和随后进行调查”的一款，适用于成员主管机关发起的反补贴调查程序。由该条引发的问题是，如果主管机关已经认定相关措施构成禁止性出口补贴时，是否还能引用第11.9条的微量规定，而立即终止调查？

由于本案涉及的是禁止性出口补贴，该疑问的提出使分析又涉及到《SCM协定》第4.7条的规定，即“如所涉措施被视为属禁止性补贴，则专家组应建议进行补贴的成员立刻撤销该补贴。”从第4.7条的上下文看，由于第4条属于《SCM协定》第二部分：禁止性补贴，因此第4条是关于第3条规定的禁止性补贴的“补救”。从第4.7条的上下文看，其适用于WTO争端解决程序。即，在WTO争端解决程序中，如果一项措施被认定为是禁止性补贴，则专家组应建议补贴政府立刻撤销该补贴。但是这一规定是否当然地适用于成员主管机关发起的反补贴调查程序？即，如果主管机关已经认定一项措施构成禁止性出口补贴时，该措施是否应该被立刻撤销，从而终止调查？如果这样，是否就失去了接下来引用第11.9条要求主管机关终止调查的前提？

本文认为，要适用第11.9条的微量规定来对本案进行辩护时，就一定要分析第11.9条和第4.7条的关系。而这两个条款的上下文是分别处于不同的调查程序中的。根据对现有WTO案例的分析，没有发现关于第11.9条和第4.7条的关系分析。现有对第11.9条的适用有比较详细描述的是在美国对源自德国的若干抗腐蚀性碳钢钢板产品征收反补贴税案（WT/DS213/R）中，仅仅得出第11.9条不适用于日落复审程序的结论，并且该案涉及的是可诉性补贴措施，因此对本案没有太大的参考价值。

尽管在本案中，中国方面处于下风，但也不是没有可辩之处，中国政府不要轻易妥协让步。特别要强调的是，在目前金融危机严重影响到中国企业出口能力的情况下，立即取消相关政策，对企业出口不利。

根据WTO争端解决机制诉讼的特点，一个案子走完专家组程序、上诉机构程序、和合理遵守时间程序，大约需要2-3年。这可为中国企业赢得渡过目前难关的宝贵时间。由于WTO争端解决机制的本身特点，败诉方不需要为过去的行为赔偿，因此，中国方面在最终败诉时，只要表示愿意遵守上诉机构裁决，不会造成实际的经济损失；从政治上也可表明中国尊重WTO规则及争端解决机制裁决的形象。事实上，美国也是在利益需要时这样做的。美国在与欧共体的外销公司补贴的WTO争端解决案中，前后时间长达9年，尝试了WTO争端解决机制完整的程序规则。

当然，这属于权宜之计，中国企业的出口能力仍然要靠自身的竞争力，以及WTO成员共同营造WTO提倡的“自由贸易环境”下发展。

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