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论WTO“贸易救济制度”的新发展—以DSB对GATT/WTO法理的“激进主义”突破为视角 |
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时间：2009-11-02
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一、WTO“贸易救济制度”及其特点
（一）WTO多边贸易体系中的“贸易救济制度”
根据“WTO争端解决规则与程序的谅解”（WTO Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,“DSU”）的规定，WTO争端胜诉方可以依次通过三种方式获得补救：首先是违法方撤销、修改其违法贸易措施；其次是在双方协议的基础上由违法方进行赔偿；最后则是由胜诉方经争端解决机构授权对违法方采取报复措施。1这三项补救措施存在一个内在的次序关系。2
1、由违法方纠正违法贸易措施
世贸组织的宗旨之一就是维护建立起来的多边贸易体制，确保各缔约方遵守WTO协议下的义务、能够享有协议中的各项权利。而WTO贸易救济制度的首要目标就是平衡各缔约方在协议中的权利与义务关系，将被破坏的贸易法律关系重新纳入到合法的轨道上来。因此，与“赔偿”和“报复”两项救济措施相比，由违法方主动纠正其违法措施是世贸组织贸易救济制度的首选，唯有这项制度最能体现贸易救济制度的宗旨和目标。在实践中通常是这样操作的：在专家小组或者上诉机构作出裁决判定被诉措施违法后，专家小组或者上诉机构首先要建议违法方纠正其违法措施（bring the measure into conformity），并且对其纠正违法贸易措施提出相应的指导性意见。3
2“、赔偿”和“报复”
只有在专家小组确定了违法方没有充分、合法的履行争端解决机构的“裁决和建议”(Rulings and Recommendations)，而且双方对此没有争议的情况下，胜诉方才可以诉诸“赔偿”和“报复”程序。4而所谓的“赔偿”和“报复”，实质上是一种对受到损害的贸易领域的补救，和国际法传统意义上的“赔偿”、“报复”的含义有所不同——“赔偿”指的是违法方对胜诉方在受到损害的贸易领域给予更低关税的减让或者是给予其他的贸易优惠；而“报复”则是指胜诉方对违法方“中止（关税）减让”（即实施普通关税）或“中止违法方GATT1994中享有的其它权利”。而且，“赔偿”是“报复”的前置程序，在确认被诉方违法后，争议双方应首先就“赔偿”事宜进行协商，在二十天之内协商未果的情况下，胜诉方才可以向DSB要求授权采取报复措施。5
（二）WTO“贸易救济制度”的特点
1、贸易救济措施的有限性
如上所述，WTO“贸易救济措施”包括了三种方式。在争端解决机构的司法实践中，违法方成功地纠正了违法措施，使受害方达到满意程度的案件少而又少，这可以从诉诸DSU第21.5条的案例的数量上看出6；而“赔偿”则通常只具有理论层面上的意义，因为只有在争议双方对“赔偿”达成协议的时候，贸易赔偿才有可能实现。胜诉方最后可以诉诸的贸易救济方式——“贸易报复”，则仅是以关税措施或者限制违法方在GATT协议中享有的其它权利作为手段进行报复。这对于一些经济落后的发展中国家和经济规模较小的发达国家而言是极其不利的。国家之间经济规模的差异使各国的报复能力不同，经济规模较小的国家或者经济落后的国家向大国实施的中止关税减让、数量限制等措施对大国的经济影响不大。这就不能施加足够的压力迫使其纠正采取的违法贸易措施，反而还会伤及本国的相关产业，因为采取的贸易限制措施会切断国外货物的供应源，会使一些原料供应更为紧缺。
因此，在争端解决机构司法实践中，有相当数量的国家曾提出过在贸易救济制度中增加“金钱赔偿”、“中止违法成员国的投票权或者中止其利用WTO争端解决机制的权利”、“集体报复”、“赔偿委付”等方式。
2、贸易救济措施的非溯及既往性（Prospective）
所谓“措施的溯及既往”，适用于其采取之前所发（Retrospective）是指一项措施的效力及于、生的行为。世贸组织的贸易救济制度中，无论是违法方纠正违法措施，还是赔偿和报复，都是以救济措施的采取为时间点向未来发生效力的，并不能直接消除先前采取的违法措施产生的损害性后果。
（1）“纠正违法措施”的非溯及性（prospective）
被诉方一俟被确定其采取的贸易措施违法，则其应该在争端解决机构确定的或者由双方协议的，或者在仲裁机构确定的合理时间内纠正其违法措施。无论在GATT还是在WTO的司法实践中，纠正违法措施都不具有溯及既往的效力，仅是由违法方以判决下达为时间点向未来撤销、修改或者颁布新的立法或行政命令，而对先前的违法措施造成的损害不予补救。这与国内法上的诉讼或者司法审查的结果是不同的：诉讼或者司法审查最终以补救受到损害的权利为目的，其采取的救济措施都是针对已经发生的损害，并且对已经发生的损害有直接的补偿作用。
我们可以通过案例来解释这个问题。在上世纪90年代初发生的“美国诉挪威——‘Trondheim’收费设备政府采购案”7中，美国诉称：挪威政府在签订关于收费设备采购的合同的过程中违反了“政府采购协议”。而专家小组认为：美国提出的挪威政府实施的违法措施都是过去发生的行为。虽然挪威政府纠正其违法采购行为的最佳途径是废除已经签订的采购合同，重新进行采购招标程序，但是，专家小组认为这样的做法是不适当的，因为此做法的本质不符合GATT争端解决机制的传统作法。8专家小组建议争议双方在考虑美国遭受的贸易机会的损失的基础上进行协商，以达成彼此满意的解决办法，或者如果双方无法达成协议，则由政府采购委员会授权美国撤回挪威根据政府采购协议享有的、相当于这个合同价值的贸易机会。9在WTO时代发生的“厄瓜多尔诉欧盟——香蕉分销体制案” 中，“履行措施复审”专家小组判定：“我们并不认为欧盟应该对过去发生的歧视进行补偿……如果我们判决撤销欧盟在1994年到1996年颁发给其他成员国服务提供者的许可证的话，我们将会使贸易救济措施具有溯及既往的效力（retroactive）。我们建议，欧盟应该保证从1999年开始，停止歧视性发放许可证的做法。”10#p#分页标题#e#
（2）“赔偿”和“报复”措施的非溯及性
这两种贸易救济方式都是以救济措施的采取为时间点，向未来的一段时间发生效力，也就是说，败诉方主动采取的关税减让措施和胜诉方采取的中止减让措施只能针对双方未来的贸易，而不能涉及双方发生争议的贸易。
与“违法方纠正违法措施”不同，这两种救济措施都是以受害方受到的贸易损失额为基础，由双方协商达成贸易减让协议或者由受害方经由授权对违法方实施中止关税减让或者实施其他贸易限制。
至于损失的贸易额，在实践中有以下两种计算方法。
一是以受害方过去受到的贸易损失额为基础。比如，在“加拿大诉巴西——出口航空器金融补贴案”中，胜诉方加拿大拟采取中止减让或者中止巴西在GATT下享有的其他权利作为报复措施。在确定巴西因其采取禁止性补贴给加拿大造成的损失（impairment and nullification）的时候，巴西同意，计算报复措施水平（level of countermeasures）的起算点应该从补贴采取之日起计算。11只不过加拿大和巴西对在此期间哪些航空器的销售对加拿大的贸易造成了损害产生了一些争议，最后由仲裁机构作出了裁决。
二是以受害方未来、潜在的贸易损失额作为确定报复水平计算的基础。比如，在美国诉欧盟荷尔蒙案中（EC-Hormones），仲裁员在计算美国的贸易损失额时，即采用了潜在的贸易额或者是继续可能造成的损害（potential or continuing injury）作为计算标准。在这个案件中，仲裁员认为，在计算无效和损害的起点的问题上，应该是如果欧盟没有实施相关的禁令的话，美国每年向欧盟出口的荷尔蒙制品的贸易量。12而在另外的一起“美国诉欧共体香蕉案”中，仲裁员也采用了“假定事实”的方法确定了受损程度：假设败诉方执行了建议或裁决——撤销了其与WTO相关协定不一致的措施时，评估出胜诉方可能进入败诉方市场的贸易流量，然后用这一数量减去在实际状况下的贸易流量，得出的数额即为利益丧失减损的数量。仲裁员将欧共体在当时实际采用的与WTO不一致的贸易体制下从美国进口的香蕉数量，与假设情形下的与WTO一致的体制下的进口相比，每一种假设情形都以一种不同的进口体制为基础，如进口关税、关税配额或进口许可证等，最终从中选择了一种他们认为最合理的与事实相反的假设情形，并在这一基础上对利益的丧失或减损进行了计算。13
3、救济的时限性
即使由仲裁庭确定了无效和损害（nullification and impairment）的数额以及报复水平，但是“赔偿”和“报复”手段的采取并不是无限制的。根据“争端解决规则与程序的谅解”相关规定：“赔偿”和“中止减让”仅能是暂时的措施，如果违法方自动校正了其违法行为，“赔偿”和“中止减让”措施即应停止。由此可以看出，世贸组织贸易救济制度中的“赔偿”和“报复”措施都不具有惩罚性，其正当性只能是为了督促违法方校正其违法行为。
4、救济的滞后性和不充分性
从起诉方正式提出磋商，到专家小组或者上诉机构作出裁决，再到确定履行的合理时间，这段时间是极其漫长的，可以使违法方长期地实行其违法措施，如果其成功地校正了违法行为，则过去实施的违法行为就可以不予追究。虽然校正违法行为、平衡成员国之间的权利义务关系是世贸组织法的首要目标，但是这种救济方式对于受害方而言是极不充分的，其受到的损害没有得到任何的补救，而救济程序的复杂性和漫长更加剧了这种不平衡。
而在采取“赔偿”和“报复”方式时，程序则更为复杂、时间更为漫长。首先必须要确定违法方没有在合理时间内校正其行为，然后双方再进行赔偿协商，协商不成再进入“报复程序”，而且违法方如果对确定的“无效和损害”（Impairment and nullification）以及“中止减让的水平”(level of Suspension)有异议，还可以诉诸仲裁。有学者指出：“世贸组织争端解决机制的一个主要的弱点就是，一个成员国可以最多长达三年、不付出任何代价的实行一项违反世贸组织规则的措施，而对受害国的出口商每年造成数以百万计的损失，根据世贸组织仲裁裁决显示的数据来看，每个案件给出口方造成的损失平均值达到 3.7亿美元。”14
二、WTO争端解决机构近年对GATT/WTO法理的突破
（一）溯及性赔偿的案例——针对贸易救济的不充分性
1、WTO首例溯及性救济的案例：美国诉澳大利亚汽车皮革案
在以往的GATT的司法实践中，从来没有过溯及性地校正一项非法措施的惯例。在新近发生的美国诉澳大利亚汽车皮革补贴案中，专家小组却突破了GATT和WTO法理，在报告中要求被诉方澳大利亚溯及性地撤回其给予Howe皮革公司的3000万澳元的补贴。专家小组作出这份报告是基于“补贴与反补贴措施协议”“如果争议的措施被判(SCM Agreement)中的第4.7条的规定：定为是一项禁止性补贴，那么专家小组应该建议实施补贴的一方不迟延的撤回（withdraw thesubsidy without delay）给予的补贴。在此一点上，专家小组还应该确定争议措施被撤回的时间期限。”专家小组在解释“撤回补贴”一词时认为，“撤回”一词，从文义上解释，就是“拿走”（taking away）“、取消”(removing)，也就是应该将过去发放的补贴全部收回。15专家小组认为，与DSU的法律文本相结合，如果“补贴与反补贴措施协议”（SCM）第4.7条的规定的意思是只能取消尚未实施的补贴（limiting the obligations to only prospective action)的话，那么SCM协议的这条规定与DSU的第19.1条中规定的“校正违法行为”（bring themeasure into conformity）的意思就完全重叠了。而专家小组认为，SCM协议中的第 4.7条是属于马拉喀什协议第16.1条规定的、构成SCM协议的特殊或者是附加规则（special andadditional rule）。16并且，专家小组考虑到，如果将SCM协议中“撤回补贴”解释为仅可以撤销尚未发放的补贴，则不能够解决那些实施违法补贴的当事方在过去一次性的发放了补贴的情形，而这些补贴是不以未来的出口实绩作为发放条件的。17 #p#分页标题#e#
2、各成员方对美国诉澳大利亚汽车皮革案的反应
本案的被告澳大利亚的贸易代表对专家小组的报告提出了严正抗议，认为专家小组的法律推理是不符合WTO的法理的。而且，其他成员方，包括加拿大、巴西、日本、欧盟、马来西亚都表达了反对的意见，因为根据WTO的惯例，贸易补救只能是非溯及既往的。就连本案的胜诉方美国都认为“它不完全同意专家小组的报告，因为专家小组的报告已经超出了它的诉讼请求”。18
（二）金钱赔偿的案例——针对贸易救济在实践中的困境
欧盟诉美国版权侵权（US-Copyright）一案，发端于爱尔兰音乐权利协会通过欧盟向美国提出的抗议——因其近年在美国收到的音乐版权使用费非常低，爱尔兰音乐权利协会认为，由于美国版权法案第110（5）段（Section 110(5) of the US Copyright Act）规定：在美国的某些小酒馆里可以不付使用费，免费使用受版权保护的音乐作品，而使其在美国收取版权费受到了极大的影响，因此欧盟针对美国版权法案提出了起诉，
2000年7月，世贸组织争端解决机构采纳了专家小组的报告，认定美国版权法案的第110（5）段的规定违反了伯尔尼公约以及TRIPS的第9.1条。争端解决机构因此建议美国在一年内（2001年7月27日之前）修改它的相关版权立法。2001年11月，WTO仲裁员作出决议，确定了损害和无效的水平（the level of nullification or impairment），裁定欧盟的损失高达219，900英镑。直到2002年1月，美国仍然没有修改其立法，欧盟向DSB提出要求授权其对美国采取相当于其受到的损失的数额中止减让或者中止其他义务。但是，在2002年的2月，欧盟和美国协议中止了仲裁程序，转而进行协商，以期在美国修改其版权立法之前达成一个相互满意的暂时性的安排，对欧盟的表演者和音乐作品的作者进行赔偿。19最终，2002年3月双方达成了协议，美国贸易代表表示，美国当局将向美国国会申请拨款，向欧盟的版权所有者进行赔偿，数额即为 2001年11月的仲裁所确定的每年支付219，900英镑。美国国会在2002年的“美国贸易法案”（US Trade Act）中确定了该拨款。20欧盟和美国之间达成的协议于2003年6月26日通知了WTO，这项暂时性的安排将适用至2004年12月。
本案是WTO首次作出金钱赔偿的案例。21尽管在本案的执行中，此项金钱赔偿并没有起到督促美国修改版权法案的作用，因为美国的相关机构认为，收取这种小额的版权使用费的成本过高，甚至高于其征收的版权费用，但是这毕竟是WTO争端解决机构所作出的首起裁决金钱赔偿的案例。
（三）将知识产权作为报复领域——针对发展中国家无力实施报复的现实
在“EC-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas”（欧盟香蕉进口、销售、分销体制案）中，欧盟败诉，DSB对各胜诉方下达了报复指令。作为胜诉方之一的美国对欧盟出口到美国的产品实施了报复性的关税，涉及欧盟每年出口到美国的191，400，000美元的产品；22而同样作为胜诉方之一的厄瓜多尔则认为，在欧盟违反义务的GATT和GATS范围内实施报复对它来说并不可行，因为在欧盟和厄瓜多尔之间并没有足够的非必需品以外的货物和服务贸易(non-essential goods and services)。厄瓜多尔在确定中止减让水平的仲裁中，提出对欧盟在TRIPS领域进行交叉报复，这一主张得到了仲裁员的支持，允许其向DSB提出其在被授权报复的限度内在知识产权领域实行报复措施，而后厄瓜多尔亦得到了DSB的授权。23厄瓜多尔可以允许本地的酒类生产商销售他们自制的红酒，冠以“Bordeaux”的商标，也可以允许本地的音乐翻录者销售未经授权的欧洲的音乐制品，但是仅限于在厄瓜多尔本国市场上销售。24
三、WTO“贸易救济体系”的重塑
（一）尽早确定“无效和损害水平”
在当前的争端解决机制体系中，确定“无效和损害”的程度，从而决定相应的中止减让水平，是在DSB针对争端裁决的执行作出建议而败诉方没能在合理时间内校正自己的措施，使其符合WTO规定下承担的义务的情况下，由起诉方提出，DSB确定起诉方受到损害的程度，然后决定中止减让的水平。25墨西哥代表提出：如果在一个更早的阶段确定“无效和损害”的程度，更早地决定中止减让的水平，可以有效的迅速的督促败诉方履行DSB的建议。其认为，第22.7条中“DSU”规定的、确定胜诉方“中止减让水平”的适当性的仲裁程序，可以提前到专家小组程序中进行。也就是说，在专家小组中期报告（Interim panel report）散发之后，双方可以讨论关于“无效和损害”的程度，以及相应的中止减让水平。而这个由专家小组确定的中止减让水平，可以在上诉审中由上诉机构推翻或者改变。关于本条建议的理由，墨西哥代表指出：“早些在专家审阶段就确定相关成员方的中止减让水平，可以督促其立刻或者在最短时间内校正其违法行为，使其法令或者措施与世贸组织承担的义务相符合。而且，早些确定无效和损害以及中止减让的水平，可以促使双方达成一个彼此满意的解决办法。这样的改变会鼓励双方成员国进行多次谈判因为成员国在专家小组的报告以及上诉机构的报告采纳之前就清楚的知道了无效和损害、中止减让的水平；最后，相关成员方不履行DSB建议和规定的时间被大大减少了。”26
而在多哈回合中的主席文本（Chairman’s text）中，为了减少程序的拖延以及使程序更有效率，一些成员方提出了建议，要求增加一个 22.1bis，当事人可以在一个更早的时间要求仲裁以决定无效和损害的程度和水平，即在DSB采纳裁决报告作出裁决和建议之后，在起诉方提出要求授权中止减让或者其他义务之前，当事人可以提出仲裁的请求以决定无效和损害的水平。#p#分页标题#e#
当然，如果双方成员国对败诉方没有履行DSB的建议和规定这一事实没有争议的话，起诉方也可以在确定的一段合理时间经过之后提出仲裁要求重新审核无效和损害的水平是否与违法措施的程度相当。但是，如果根据21bis而提出的仲裁程序正在进行的话，那么起诉方不能再次提起仲裁请求。当起诉方提起仲裁之后，DSB又应争议双方的请求成立了履行措施审查专家小组（compliance panel），即针对双方争议的败诉方是否完全履行了DSB建议和规定的事实作出裁决的专家小组，那么只能在这个专家小组的裁决报告被DSB采纳之后才能继续进行仲裁程序。而如果这个专家小组的裁决被提起了上诉，那么只能在DSB采纳了上诉机构的裁决报告之后才能继续进行仲裁程序。主席文本中提出，这项仲裁如果在可能的条件下，由原来的专家小组成员担任仲裁员，并且仲裁庭应该在成员国提出仲裁请求的四十五天内把报告分发给各成员方。这项裁决将是终局的，双方成员国必须接受这个裁决，而这个裁决中判定的损害与无效的程度和水平将在以后任何相关诉讼中适用。
（二）对无效和损害进行溯及性的计算
一些成员方之所以提出对无效和损害进行溯及性计算，主要是基于成员方经常拖延履行DSB的建议和规定，在一段很长时间内保留违法行为措施。根据此条建议，成员方可以要求从以下时间开始中止减让和其他义务：（1）从专家小组成立之日起；（2）从要求协商之日起；（3）从措施开始实行之日起。墨西哥认为：这项措施能够有效的制止相关成员方拖延履行DSB的裁决和建议，可以促使其在最短时间内履行，因为如果拖延履行的话，给他们带来的损失远远大于带来的益处。“如果这条措施得以实行的话，对于故意拖延程序的当事方没有一点好处。因为他们拖延程序得到的好处，会通过中止减让或者中止其他利益而对胜诉方的赔偿中抵销。进而，利益的分配将更为公平，保证WTO协议下权利和义务在各成员方之间的平衡。” 27
对于这条建议，很多其他成员国亦表示了支持的态度。在多哈回合谈判中,墨西哥、厄瓜多尔等国提出了各自的主张，总体而言有以下六种选择方式：（1）从败诉方实施这种措施之日起；（2）从请求协商之日起；（3）从专家组成立之日起；（4）从专家组散发其报告等待DSB通过之日起；（5）从DSB通过专家组或上诉机构报告时起；（6）从合理期限结束之日起。28
（三）中期措施（Interi mMeasures）
世贸组织争端解决程序中，防止损失扩大的预防措施主要体现为中期（interim）采取的措施。例如在日本酒类税案中（Japanese Liquor taxes case），日本对一些进口的酒类如法国白兰地（cognac）和威士忌（whiskey）征收了比本国的酒类如shochu更高的歧视性的税率。在该案作出最终裁决之后，由于日本政府需要一个更长的时间修改它的国内立法，作为一个补偿的过渡措施，日本同意以赔偿的方式（compensation）对国外进口的酒类实施降低关税。这是在世贸组织争端解决程序中为数不多的败诉方对胜诉国的私人受害方（private interests）实施“中期措施”的案例之一。29
墨西哥等成员方希望此类的预防措施可以在更广泛的程序中实行，他们指出：起诉方应该有权在专家小组得到一份中期裁定（interim order），要求对方停止损害其利益的违法行为。这条建议的一个目的就是限制或者阻止损失的发生。根据这条建议，如果相关成员方没有遵守专家小组的裁定，起诉方可以被授权自行采取措施，制止损害的发生。墨西哥指出：“这项措施将会为起诉方在诉讼过程中提供足够的保护。这样也会减少成员方采取与WTO不符的措施的需要，也会避免伤害到其他的与诉讼无关的成员国的利益。”对于这条建议，有一些支持者亦提出了一些相关的建议以使其能更好地实行，如厄瓜多尔的代表建议，预防措施“应该在专家小组或者上诉机构的报告一经采纳或者在胜诉方得到授权对败诉方中止减让或者中止其他义务之后，立刻生效”。30
（四）贸易救济的方式多样化
1、在一定限度内引入金钱赔偿
在世贸组织争端解决机制（DSU）中增加经济赔偿是非常有必要的，一方面给予遭受了违法行为侵害、违法方又拒绝或不完全履行DSB报告和建议、无力实施报复措施的发展中国家以及贸易份额极少的发达国家以有效的救济，另一方面也能够直接向各成员国政府施加一定的政治经济压力，督促其秉承善意履行DSB的裁决和建议。但是，鉴于经济赔偿往往数额巨大，给发达国家造成的经济负担过重，所以，笔者认为，应该从以下几个方面对经济赔偿制度予以规制。
第一，限定有权提出经济赔偿的成员国资格。为了使赔偿制度能更顺利的引入，有必要将有权提起经济赔偿请求的国家限定在发展中国家，或者至少限定在那些经济规模较小的国家。或者，可以预先设定一个方案，根据提出经济赔偿请求的发展中国家的经济规模和发展情况确定他们可以获得的赔偿额。而对于那些大一些或者富裕一些的发展中国家可以规定排除条件。如果发展中国家自己提出放弃援引经济赔偿的请求，那么他们也可以免于向别国支付经济赔偿的义务，同时自己也不能再从其他成员方获得经济赔偿。
第二，经济赔偿的可选择性。有权提出经济赔偿的胜诉方，应该在传统的报复措施和经济赔偿之间有权作出自己的选择。当胜诉国认为传统的贸易报复措施更能督促败诉国履行世贸组织义务的话，它可以选择采取贸易报复措施。例如，在日本的酒案中，贸易赔偿可以更好地为受害者提供补偿。
第三，关于经济赔偿的数额问题。笔者认为可以对所有类型的违法行为设定一个固定的数额（liquidated damages formula），应该预先对每年的赔偿数额进行设定。这可以是一个标准，比如10，000，000特别提款权，也可以根据一个发展中国家的经济发展规模和市场规模来确定赔偿的数额。当然，如果起诉方对赔偿的数额有异议，认为赔偿畸低，或者是败诉方认为赔偿额畸高，则都可以通过仲裁来提高或者降低实际赔偿数额。#p#分页标题#e#
第四，关于经济赔偿的溯及力问题。关于赔偿的时间范围问题，即溯及力问题，是每一个经济赔偿体系所关注的事情。如果世贸组织的争端解决体系能引入赔偿的溯及力的话，将会大大提高其运作的效率。如果经济赔偿具有溯及力，一个很明显的效果就是可以督促违法方尽快校正其违法行为，不再向后拖延。在现今的世贸组织争端解决机制中，DSU程序需要一个较长的时间，所以，一个很严重的问题就是违法方尽可能地拖延程序的进行，以达到其尽量使违法行为持续更长的非法目的。而且如果赔偿具有溯及力的话，就可以使受到损害的私有贸易者得到更充分的赔偿，更有效地补偿其因非法行为的实施遭受的损失。
应充分认识到，如果WTO的经济赔偿具有溯及既往的效力的话，那么导致的赔偿数额可能是非常巨大的，会给赔偿义务方造成很沉重的经济负担。这也许会使成员方不愿意再继续参加世贸组织或者作出新的承诺。但是，因为如此就放弃赔偿制度的溯及性也是不可取的，可以通过规定在一定程度上限制赔偿的溯及力。比如，可以明文规定哪些损失是可以进行经济赔偿的，并且可以根据违法行为的严重程度将溯及力限定在一定的年限里。另外，可以根据被违反的义务种类，对溯及力的类型作出不同的规定。因此，专家小组成员可以在一些比较严重的违反WTO规则的案件中，判定违法方从违法行为实施的那个年度开始进行损害赔偿，但是，如果专家小组判定，违法成员方的违法行为不是故意为之的，则也可以判定从专家小组成立的那个年度，甚至是从合理时间的最后一天起开始进行经济赔偿。为了援引赔偿的溯及力请求，起诉方应该负举证责任，证明违法行为从一开始就构成违法行为，而并非是合法性上存在争议的措施或者是很久以前采取的措施（例如，限制收支平衡在2005年1月1日的时候实施是违法行为，但是如果是在1975年1月1日实施，则不能被定义为是非法31）。而被告则可以进行抗辩，说明其采取的措施是在一定情况下作出的，是事出有因的，而这时专家小组则要进行 “善意 ”测试(good-faith test)。
确立WTO经济赔偿机制具有溯及力在政治上非常敏感，所以，逐步地确立溯及力制度是一个比较好的解决办法。可以先对一些受到违反世贸规则的反倾销、反补贴、保障措施或者海关税的措施侵害的进口方进行实际损失赔偿。另外，对于这几类案件中的出口方的损失，可以先限定在一定的固定数额之内。
2、扩大报复的领域
允许发展中国家成员方在TRIPS领域实行交叉报复的益处主要体现在：具有可行性和有效性。如果发展中国家在国内立法中明确了其对违反了WTO规则的成员方有权在TRIPS领域实施报复，那么就会对发达国家造成相当的压力，促使其履行争端解决机构的裁决和建议（recommendations and rulings）。但是，鉴于在知识产权领域实施报复所引发的问题，笔者建议可以采取以下的几种具体实施方式。
第一，暂停受理被报复方国民的知识产权授予申请。采取报复措施的一方可以在被报复成员方不履行DSB的裁决和建议的期间，暂停受理来自被报复成员方的国民提交的专利或者外观设计授予的申请。但是，不接受申请并不意味着申请者失去优先权，因为如果剥夺了申请者的优先权，则有可能导致知识产权所有人永久失去知识产权权利，这显然和胜诉成员方遭受的损害和无效（nullification and impairment）是不对等的。在采取这种报复措施的时候，报复方应注意申请方的最初申请国（original filing），以防申请者采用规避的手段以被报复成员方以外的国家作为申请地。
第二，采取强制许可的方式。发展中国家可以通过立法的方式规定，在某成员方违反WTO义务的时候，其可以对某项专利产品实施一定范围内的强制实施许可（compulsory license）。这一做法的好处在于：实施报复的成员方可以控制报复措施的程度，因为其可以对一些特定的产品、针对特定的数额与产品的数量、在一定的时间内实施强制许可。获得许可的持有人（the holder of the license）享有排他的权利，而且政府保留随时撤回许可的权利。虽然这会给被许可人带来不确定性，但是报复成员方可以在国内立法中明确，被许可人因为生产或者准备生产被许可的专利产品的花费，可以获得补偿。而且，这些被许可人也无需支付任何使用费。但是，实施强制许可制造的专利产品只能在本地市场或者在不对知识产权造成侵犯的市场上进行销售，这样，就排除了将此类产品出口的渠道，因此也不会侵犯到私有的权利。
第三，提前终止被报复成员国某些知识产权的保护期限。报复成员方可以选择即将到期的专利产品，缩短或者提前终止它们的保护期限，以让其他的竞争者取而代之。在报复对象是专利的情况下，报复措施执行回转（reversal of the retaliatory action）就会相对容易一些，因为在争端解决结束之时专利已经到期。在报复的对象是版权或者商标的情况下，被授权使用版权或者商标的生产者的先期投入会比较少量，因此也使报复措施执行回转更迅速、更容易。而且，大多数在市场销售的产品都会有商标，这也增加了报复的可行性。在厄瓜多尔的案例中，就是针对版权以及相关权利、工业设计、以及地理标志实施了报复措施。
第四，暂停被报复国的知识产权人在胜诉成员方的司法执行程序。另外的一种可能性就是报复成员方可以暂停被报复成员方的知识产权所有人在胜诉成员方的司法执行措施。在授权的报复期限终止之时，知识产权的所有者诉请知识产权侵犯的赔偿程序才得以恢复。这一做法的好处是不必要选择在TRIPS中的保护的特定权利作为报复对象。虽然在衡量报复措施的水平，从而确定暂停司法程序的时间长短上有一定难度，但仍然是可行的。
第五，禁止被报复成员方国民享有知识产权的产品的进口以及在本地的生产。这种禁止的措施仅涉及传统的国际公法上的报复，这并非是在TRIPS的体制下进行报复。因为，TRIPS只产生消极的权利（confers negative rights）——仅是排除权利人以外的人使用知识产权，并不是赋予某人生产或者进口某项知识产权保护的产品。因此，在这个意义上，这种措施并不属于能够影响到TRIPS协议项下的权利的报复措施。32#p#分页标题#e#
因为世贸组织争端解决机制中设计的报复措施仅仅是暂时性的、过渡性的、仅在特定情况下适用的，因此应该不会对高科技领域、知识产权集中型的产品领域造成负面的影响，也不会影响这些投资者的投资积极性和热情。而且，希望在知识产权领域进行交叉报复的成员国，可以在国内立法时与WTO协议保持一致性，例如规定：其只有经过了WTO多边争端解决程序，才能在知识产权领域采取报复措施。所以，如同其他领域所采取的报复措施一样，只有在长远看来其增加的经济收益或者市场准入机会远远高于所遭受的经济损失，才能够获得法律上的正当性（justified）。33如此，在国内立法引入知识产权报复措施应该以经济上的合理方式进行(in an economically rational way)。34
注：
1See “Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes”, Article 22: “Compensation and Suspension of Concessions”.
2“DSU”第 3.7条规定：争端解决机制的首要目标就是，“在双方不能就争端达成一致解决办法时，如果确定被诉措施违法，保证非法贸易措施的撤销；只有在不能够立即撤销违法措施或者立即撤销不可行的情况下，胜诉方才可以要求对方将赔偿作为临时性的措施，直至对方撤销违法措施为止；而报复措施则是胜诉方经 DSB授权、采取的最终措施，即胜诉方可以针对败诉方中止减让或者中止履行相关协议下承担的其他义务。”“DSU”在第22.1条又重申了三项救济措施的次序性。
3See“Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes”, Article 19:“Panel and Appellate Body Recommendations”.
4双方如果对违法方是否充分、合法的履行了DSB的“裁决和建议”，即违法方是否成功的校正了其违法措施存在争议，则应诉诸“DSU”第21.5条专家小组程序，由专家小组作出裁决予以确定。至于这个专家小组程序是否是“赔偿”和“报复”的前置程序，则涉及到第21.5条和第22条的顺序问题，作者在“WTO争端胜诉方申请授权报复的程序问题研究”一文中有详细的探讨。
5See“WTO Understanding on Rules and Procedures of Settlement of Disputes”, Article 22.2.
6据笔者统计，截止到 2009年 1月，已经有 34起案件诉诸DSU第21.5条的规定，DSB成立了21.5条专家小组对被诉的执行措施进行了审查，作出了裁决报告。
7GATT Panel Report, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of
Trondheim, GPR/DS2/R, adopted 13 May 1992.
8Petros Mavroidis, “Government Procurement Agreement -The Trondheim Case: the Remedies Issue”, 48 Swiss Review of International Economic Relations 77 (1993).
9GATT Panel Report, Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, GPR/DS2/R, adopted 13 May 1992, para 4.26.
10WTO Article 21.5 Panel Report, EC-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas-Recourse by Ecuador, WT/DS27/RW/ECU, adopted 6 May 1999, para 6. 105.
11Brazil-Export Financing programme for Aircraft-Recourse to Arbitration by Brazil under Article 22.6 of the DSU and Article 4.11 of the SCM Agreement, WT/DS46/ARB, para 3.30.
12WTO Arbitrator’s Report, European Communities-Measures Affecting Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, report circulated 29 May 1998, para 38 and 41.
13、28参见徐学银：《论WTO争端解决机制中的赔偿救济——以发展中国家为视角》，《改革与战略》2007年第 4期。
14、21 Bernard O’Connor and Margareta Djordjevic, “Practical Aspects of Monetary Compensation”, Journal of International Economic Law Vol. 8 No. 1, Oxford University Press 2005, p124, p127.
15、16、17WTO Article 21.5 Panel Report, Australia-Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, adopted 11 February 2000. Para 6.27，para 6.32，Para6.25 and 6.35 to 6.38
18Meeting of the Dispute Settlement Body, 11 February 2000, at 5.
19WT/DS160/22, Recourse by the United States to Article 22 (6) of the DSU, Communication from the Arbitrator, 1 March 2002.
20美国国会在2002年7月通过的“提升贸易拨款法案”（Trade Promotion Authority Act），在美国2002年贸易法案（US Trade Act 2002）中增加了一个条款，决定设立一个基金会，用来支付在世贸组织争端解决的相关费用。
22WTO Article 22.6 Arbitrator’s Report, EC-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas-Recourse to Arbitration by the EC under Article 22.6 DSU, WT/DS27/ARB, of 9 April 1999, para 8.1.
23See document WT/DS27/ARB/ECU dated 24 March 2000. 24Marcro Bronckers and Naboth van den Broek, “Financial Compensation in the WTO, Improving the Remedies of WTO Dispute Settlement”, Journal of International Economic Law Vol. 8 No. 1, 2005, p. 105.
25见于 DSU Article 22.6、Article 22.7规定。
26、27 TN/DS/M/6, Para. 6 at pp.3-4，Para.7 at p.4，Para. 24 at p. 9，Para 42. at p. 14，Para. 63 at pp. 20-21.
29、30Marco Bronckers and Naboth van den Broek, “Financial compensation in the WTO, Improving the Remedies of WTO dispute Settlement”, Journal of International Economic Law, vol 8 No. 1, Oxford University press 2005, P116，Para 24. at p9.
#p#分页标题#e#31Such possible distinctions between retroactivity were suggested to us by Prof. D. Gervis, at a discussion of our proposals during the 10th Global Arbitration Forum in Geneva (December 2003).
32Arvind Subramanian,Jayashree Watal; “Can TRIPS serve as an enforcement device for developing countries in the WTO”? Journal of International Economic Law; Sep 2000, P413.
33韩立余：《WTO争端解决规则的完善能走多远》，《上海财政大学学报（哲学社会科学版）》2008年第 4期。
34See R. E.Hudec (1999)；‘Broadening the Scope of Remedies in WTO Dispute Settlement in Matsushita, Mitsuo’, P. C. Mavroidis and T. J. Schoenbaum (eds), International Economic Law (Oxford University Press).
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