王慧 北京大学法学院副教授

措施是贯穿整个争端解决程序的关键因素，它决定了专家组和上诉机构审查的范围，以及相符性专家组的审议范围。此外，准确界定措施还具有重要的执行意义。所以，如果起诉方对措施叙述不准确，将动摇专家组和上诉机构的管辖权根基，也不利于建议和裁决的执行，这将为整个争端解决程序埋下隐患。[1]

既然措施如此重要，明确其内涵应该不是一件困难的事情。但事实却相反，DSU并未对措施下定义，在其他适用协定下，也找不到它的相关定义。但是，没有界定并不代表其不需要规则。在争端解决的实践中，起诉方和被诉方经常就措施相关问题大打口水仗，还有许多相关的问题没有解决：

1．措施本身的本质和特征问题。措施具体指什么措施？是指被诉方的任何行为还是特定行为？是仅包括作为还是也应包括不作为？是仅指一国政府的行为还是也包括地方政府的行为？是仅指政府具有强制力的行为还是也包括不具有强制力的行为？是仅指政府现行的行为还是也应包括已经改变或被废止的行为？等等。

2．应如何理解DSU6．2条下明确性的要求的问题。如何协调第6．2条与DSU中的其他条款以及其他适用协定中的特殊要求的关系。磋商请求、设立专家组请求、书面陈述中都会提到措施，此三者在确定性、详细程度上的要求有何不同？这三个阶段的措施在各自范围上是什么关系？磋商请求中没有提到的措施，在设立专家组的请求中能否提起？等等。

3．被诉措施在争端解决程序开始后，发生了变化，如被撤销或修改，应如何处理的问题。

4．DSU第21．5条下的为执行建议和裁决而采取的措施（measures taken to comply）应如何理解的问题。

本文尝试着对这些引起争议的问题逐一进行分析，试图揭开措施之谜。

一、措施的本质

WTO中最基本的法律渊源，就是相关的协定文本自身。所有的法律分析都要以此为开端。[2]接下来，本文将从协定人手，来分析措施的含义。

如果仅从文义出发，GATY下的诉由可用表一来表示：

表一 GATT第23．1条规定的诉由[3]

但这只是理论上的可能性。在GATT运作40余年的250余起争端案件中，缔约方认为协定目标的实现受到阻碍的案件只有3件，GATT专家组则从未以协定目标的实现受到阻碍为由作出过裁决。[4]WTO专家组也从未作出过类似裁决。[5]协定目标的实现受到阻碍在实践中备受冷遇，学术界对其研究也甚少。[6]它似乎是一个谜，但这个谜正逐步被否定、被淡忘。有学者认为，考虑到本协定任何目标的实现正在受到阻碍措辞之模糊，它们在GATT争端解决实践中日渐式微也未尝不是一件好事。[7]有学者更是直言不讳：本协定的任何目标的实现受到妨碍是条约起草时的败笔。[8]#p#分页标题#e#

与之相反，在GATT的争端解决实践中，除了3个案件，起诉方均把利益的丧失或减损作为诉因。GATT所有的专家组报告都建立在利益的丧失或减损的基础之上。其中90％以上都是针对利益的丧失或减损提起的违反之诉，有不到20件案件是缔约方针对利益的丧失或减损提起的非违反之诉，缔约方以23．1（c）提起的争端解决不过4件，GATT专家组从未以23．1（c）为依据作出过裁决。[9]WTO专家组也从未以23．1（c）为依据作出过裁决。[10]

接下来本文将讨论造成利益丧失或减损的违反之诉、非违反之诉、情势之诉这三种诉讼模式下措施的含义。[11]

（一）措施的本质之一：违反了协定义务

争端解决下的措施，首先也是最通常的情况，就是违反了协定义务。[12]但是，GATT和《与贸易有关的知识产权协议》与《服务贸易总协定》在违反之诉的表述上有一个很大的不同：前两者有一个根本前提，即在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍，后者则没有这个限制条件。是不是说，依GATT和《与贸易有关的知识产权协议》提起的争端解决下的措施，除了违反协定义务之外，还必须满足抵消或减损成员利益，或阻碍协定目标实现的条件？[13]

GATT994第23．1（a）条在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损的表述确实有些另类。正如John H．Jackson指出：与多数国际组织的争端解决条款相比，该条有一些不合常规。申诉的基础不是违反协定规定的法律义务，而是所谓的利益的丧失或减损。[14]

然而，GATF的实践却朝着另一个不同的方向发展。[15]在1960年，缔约方决定，一项违反GATF义务的措施被假定为造成TN益的丧失或减损，被诉方应证明不存在这种丧失或减损。[16]这一原则后来被东京回合制定的争端解决程序采纳，[17]并最终被吸收进DSU第3．8条。[18]从该条款本身看，存在利益的丧失或减损是可反驳的。然而，在GATF争端解决的实践中，从未出现被诉方成功反驳此假定的先例，利益的丧失或减损的假定事实上是不可反驳的。[19]

对于GATT的上述实践，Jackson教授评论道：因此，起码对有些案件而言，GATT理论实际上是很圆满的，它使实践回到了违反义务这个在许多其它国际组织中常见的概念。[20]

在后来的《服务贸易总协定》和《补贴与反补贴措施协议》中，利益的丧失或减损这一假定的可反驳性被彻底抛弃。[21]这恰恰体现了对上述GATY实践的认可。[22]

（二）措施的本质之二：未违反协定义务，但造成成员方利益的丧失或减损#p#分页标题#e#

1．GATT非违反之诉下的措施何为利益的丧失或减损？

在GATT实践中，唯一得到缔约方认可的利益，除GATT的明文规定带来的利益，就是基于关税减让产生的，对减让承诺作出时存在的更有利的竞争条件（competitive conditions）的合理预期的保护。这种预期是关于关税减让谈判当时存在的竞争条件的保持，或者是关于互惠的关税减让作出后达到的平衡状态的预期。[23]国内补贴是非违反之诉的典型。丧失或减损这一概念的一大作用就是当关税减让带来的价值被一项补贴侵害时，为受损方提供救济的机会。[24]在适用非违反之诉时要注意，GATT协议只是为关税减让提供了一个法律框架，如果不存在成员的减让承诺，也就不存在其他成员的对市场准人的合理预期。[25]

2．《服务贸易总协定》非违反之诉下的措施

与GATT相似，《服务贸易总协定》也创设了一个成员义务的框架，要求成员不得歧视外国服务或外国服务提供者，不得对提供服务的权利施加数量限制。但是这些要求只有在该服务活动被包括在WTO成员的具体承诺减让表中时才产生。而且，《服务贸易总协定》的框架义务并不涵盖所有影响服务贸易的政策行为。所以，《服务贸易总协定》下当然也会存在非违反之诉。[26]

《服务贸易总协定》第23．3条规定：如任何成员认为其根据另一成员在本协定第三部分下的具体承诺可合理预期获得的任何利益，由于实施与本协定规定并无抵触的任何措施而丧失或减损，则可援用DSU。根据该规定，一成员采取的与服务贸易总协定并不抵触的措施，只有在抵消或损害了另一成员在该协定第三部分下的具体承诺可合理预期获得的利益时，该成员才能据此援用世贸组织的争端解决机制。而依关贸总协定的规定，利益包括依整个关贸总协定可合理预期获得的所有利益。应该说，《服务贸易总协定》23．3条的规定是上述GATT非违反之诉实践体系化的产物，它强调了只有对具体承诺减让表中规定的义务所产生的可合理期待的利益才受保护，有利于避免非违反之诉被过多地使用。

3．《与贸易有关的知识产权协议》非违反之诉下的措施

《与贸易有关的知识产权协议》第64．1条在知识产权领域全盘照搬了GATT1994中规定的、并在DSU中被细化的非违反之诉的有关规则。但是，知识产权的保护与货物贸易、服务贸易存在本质上的差异，如何适用非违反之诉，迄今为止未见任何一致意见。[27]

笔者认为，利益的丧失或减损这一概念不应适用于《与贸易有关的知识产权协议》。正如Frieder Roessler所言，[28]《与贸易有关的知识产权协议》与GATT、《服务贸易总协定》在性质上存在根本的不同。WTO成员之所以就其符合GATT、《服务贸易总协定》的对关税减让承诺或对服务贸易的承诺产生国内影响的政策有义务提供补救，是因为他们就国内政策的采取享有政策自治权。然而，《与贸易有关的知识产权协议》没有赋予成员在知识产权保护方面的政策自治权，自然也就谈不上GATT23．1（b）下的补救了。《与贸易有关的知识产权协议》最主要的目的在于保证知识产权的权利人就其作品的授权使用或禁止使用享有排他的权利，并不保证知识产权的商业利用（commercial exploitation）。在WTO的法律体制下，市场准入利益规定在GATT、其他货物贸易多边协议和《服务贸易总协定》中，但并不体现在《与贸易有关的知识产权协议》中。如果一个WTO成员认为在知识产权保护方面出现了不可预知的变化，以至影响了经协商制定的市场准入承诺，该成员应依GATT或《服务贸易总协定》提起争端解决，而非《与贸易有关的知识产权协议》。#p#分页标题#e#

更何况，乌拉圭回合达成的法律框架允许在一定限度内，就违反《与贸易有关的知识产权协议》的情况进行交叉报复，即允许成员撤销其在知识产权以外的其他领域内的义务，作为对另一成员保护知识产权不力的报复。《与贸易有关的知识产权协议》下各成员利益的平衡不是通过该协议本身，而是通过WTO协定整体实现的。从这一点可以看出，利益的丧失或减损这一概念不应适用于《与贸易有关的知识产权协议》。

（三）措施的本质之三：成员有能力控制并加以改善的情况

GATT和《与贸易有关的知识产权协议》规定了情势之诉，《服务贸易总协定》的争端解决条款则放弃了情势之诉的规定。在GATT和WTO实践中，并没有运用23．1（c）作为裁决依据的先例，因此也无法从中得知23．1（c）下情势的含义，以及情势与措施有何联系。以下的分析仅是从学理上进行讨论。

笔者认为，虽然GATT23．1（c）用语模糊，但有以下几点是可以确定的：

首先，DSU第26．2条规定，DSU应适用至有关程序中专家组报告散发各成员为止。建议和裁决的审议通过、监督和执行应适用《1989年4月12日决定》。这就意味着专家组报告散发之前的DSU的规定都应得到适用，如磋商、专家组的设立、专家组的职权范围等。也就是说，许多包含有措施的条款也将适用于情势之诉。所以，情势之诉下被审查的对象也是措施。23．1（c）同样受制于丧失或减损的条件。

其次，从存在任何其他情况的表述来看，它与前两款存在补充关系，情势指的应该是除了违反之诉与非违反之诉以外的其他情况。DSU第26．2条由于存在任何不属GATT 1994第23条第1款（a）项和（b）项规定所适用的情况的表述也证明了这一点。Waincymer也认为，起诉方只有在认为败诉方的措施不存在违反协定或非违反时，才能提起其他情况之诉。[29]

再次，23．1（c）的表述中缺省了主语，并没有指向WTO的成员方。这似乎也表明情势不需要归责于采取措施的成员方。所以，情势之诉下审查的对象也是措施，但是这种措施本身既不属于违反之诉，也不属于非违反之诉的范围内，且不需归责于成员方，而是指WTO成员有能力控制并加以改善的、其他成员对于该情况的不发生和相关成员政府将会干涉以改善此情况存在合理期待的情况。有学者认为，23．1（c）下情势指的就是全球性的经济激烈动荡。[30]有学者认为情势之诉实际上是成员方请求豁免其在GATT之特定义务的理由。[31]但是，第一种观点无法解释，全球性的经济激烈动荡的情势下，不存在两个成员间的争端，强调双方对抗的DSU程序如何适用于前者。第二种观点无法解释，强调双方对抗的DSU程序如何适用于成员单方请求豁免义务的情况，以及WTO协定第9．3条规定的豁免程序又如何与DSU第23．1（c）条调和。 Frieder Roessler指出，GATT订立之初，以23．1（a）和23．1（b）为由提起的争端解决和以23．1（c）为由提出的调整义务的事项都是由缔约方全体共同调查并决定的，对此三者适用同一程序并无不妥之处。然而，后来的争端解决程序中产生了一系列程序并最终演化为DSU的规定，DSU程序的核心就是假设存在对抗的双方，而23．1（c）下并不存在对抗的双方。在WTO成立之后，WTO协定第9．3条中的豁免程序已经替代了此功能。因此，现在DSU能有效解决的唯一情势，必定是WTO成员有能力控制并加以改善的情况。专家组在处理情势之诉时，不仅要考虑对于该情势的不发生是否存在合理期待，还要考虑对于政府将会干涉以改善此情势是否存在合理期待。然而，要作出裁决认定其他WTO成员有合理预期某一成员应采取措施防止某一情势的发生，是一件十分困难的事。[32]#p#分页标题#e#

由于WTO协定的起草者并未放弃在23．1（c）下规定丧失或减损，所以情势之诉下的措施还必须造成丧失或减损的后果，即对其他成员的期待造成损害。

（四）关于措施的本质的结论[33]

表二措施的本质

二、措施的特征

尽管从理论上讲，专家组和上诉机构的解释只对具体的贸易争端有效，但在争议解决实践中，它们却发挥了重要的作用。因此，深入分析和研究专家组和上诉机构的裁决，对我们正确理解和把握措施的特性和构成要件具有重要的参考意义。下文均以争端解决报告为主要参考。由于没有关于情势之诉的案例，所以下文的分析都与情势之诉无关。

从上诉机构的报告中可以看出，措施的基本构成要素有两个：一是可归责于WTO成员；二是作为或不作为。[34]关于这两个方面，均有众多的案例详加阐述。

（一）措施的特征之一：可归责于WTO成员

只有WTO的成员才可能成为争端解决程序的当事方。非WTO成员没有资格利用此规则，或受其管辖。DSU第3．3条规定争端解决制度是为了解决一成员认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况，这表明争端解决程序下的措施必须与成员具有一定的联系。而且，上诉机构在USShrimp、USzeroing（EC）案中也曾表明此观点。[35]同理，也只有可归责于WTO成员的措施，才能成为起诉方起诉、专家组和上诉机构审查的对象。可归责于WTO成员的措施，不仅包括中央政府或地方政府采取的措施，在某些时候还包括私人主体的行为。

1．中央政府和地方政府

一成员中央政府采取的措施毫无疑问可以归责于该成员。WTO成员包括国家，也包括单独的关税领土。[36]

至于地方政府的行为归责于成员方的依据，体现在DSU第22．9条、GATT1994第24．12条和《服务贸易总协定》第1．3（a）条。[37]

《与贸易有关的知识产权协议》并没有提到由地区或地方政府采取的措施。有学者认为，[38]这是因为这些层级的政府通常不会采取与中央政府不同的方式来规范知识产权。而且，《与贸易有关的知识产权协议》还要求各成员达到《巴黎公约》和《伯尔尼公约》保护标准，而《巴黎公约》和《伯尔尼公约》都要求各方采取必须的措施以确保公约的实施，并使得在本国法的框架内公约的条款也具有法律效力。[39]这一要求也使得作为公约成员方的各中央政府，必须对其领土范围内的地区或地方主管机关采取的措施负责。#p#分页标题#e#

在货物贸易多边协定框架下的各个具体协定，往往也有类似地区或地方政府采取的措施的规定。例如，《贸易技术壁垒协议》第3条为地方政府机构和非政府机构制定、采用和实施的技术法规，第7条为地方政府机构的合格评定程序；《实施卫生与植物卫生措施协议》（简称SPS）第13条规定了各成员 保证其领土内的非政府实体以及其领土内相关实体为其成员的区域机构，符合本协定的相关规定的要求。[40]

2．私人主体

有时，私主体的行为也可以归责于WTO成员而被作为一项措施提起争端解决。

有的协定条款明确规定了私主体的行为可归责于政府的条款。例如，《贸易技术壁垒协议》协定第14．4条规定：如一成员认为另一成员未能根据第3条、第4条、第7条、第8条和第9条取得令人满意的结果，且其贸易利益受到严重影响，则可援引上述争端解决的规定。在这方面，此类结果应等同于如同在所涉机构为一成员时达成的结果。其中，第3条是地方政府机构和非政府机构制定、采用和实施的技术法规，第8条则是非政府机构的合格评定程序。《装运前检验协定》第1．1条规定本协定适用于在各成员领土内实施的所有装运前检验活动，无论此类活动是由一成员的政府还是由任何政府机构签约或授权的。《补贴与反补贴措施协议》协定第1．1（a）（1）条的措辞是在一成员（本协定中称政府）领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助。

在争端解决实践中，专家组也曾分析过私人行为与政府措施两者的关系，指出一些从表面上看具有私人性质的行为，却由于政府的介入或支持仍可归因于政府，归责的决定性标准是足够的政府介入（sufficient government involvement）。[41]何为足够的政府介入要视个案情况而定，无法给出一个统一的标准。[42]不过，在把私人行为归责于成员时，须持谨慎态度，其合理性必须得到证明，例如，政府是否知道或应当知道。原因在于，成员没有义务保证本身不具有限制贸易性质的政府措施不会直接或间接造成限制贸易的可能性。[43]

（二）措施的特征之二：作为或不作为

从上文提到的上诉机构的表述中可以看出，争端解决程序下的措施，除了要可归责于某个WTO成员外，另一个要素就是作为或不作为。关于作为之诉的具体内容，将在下文中举例说明。不作为之诉的含义是，WTO的有些协定含有成员方必须采取某些行为的规定，如果有的成员未能采取这些行为，则可能就此不作为被提起争端解决。这里有一个问题不禁要问：在违反之诉和非违反之诉下，是否都存在以作为和不作为的形式出现的措施？首先，作为和不作为都可能导致违反之诉，这一点是肯定的。原因有两点，第一，从文义上看，GATT第23．1（a）条既没有排除起诉作为，也没有排除起诉不作为，因为二者都可能造成缔约方未能履行其在本协定项下的义务的后果。第二，上诉机构是在GuatemalaCementⅠ案和USCorrosion Resistant Steel Sunset Review案中，给措施下了一切可归责于WTO成员的作为和不作为这一定义，而这两个案件本身都是违反之诉。其次，至于非违反之诉，GATT1994第23．1（b）条和DSU第26．1条的：实施任何措施这一措辞表明，非违反之诉下的措施，都是成员积极的作为，而不包括消极的不作为。#p#分页标题#e#

1．常见的作为之诉的种类

（1）起诉具有普遍的适用性的措施和不具有普遍适用性的措施

在GATT和WTO的争端解决实践中，专家组处理过大量的成员方针对特定情况作出的具体行为，最典型的例子就是成员当局采取的反倾销措施，如征收反倾销税的决定；专家组也处理过许多成员方制定的具有普遍适用性的措施，这些措施包含规则或规范性内容，如成员方的反倾销立法。上诉机构曾多次肯定地指出，专家组审查的措施，不仅包括针对特定情况作出的特定行为，还包括制定供将来适用的具有普遍适用性的规则或规范的行为。[44]

需要注意的是，虽然具有普遍适用性的措施往往采用了书面形式，但书面性并不是普适性措施的构成要件。上诉机构曾指出，一项规则或规范没有采用书面形式不足以将其排除在被诉措施的范围之外。同时上诉机构认为，如果被诉措施没有被以书面形式固定下来，就比较容易产生争议。在这种情况下，起诉方就必须证明如下问题：该规则或规范的具体内容；是否具有普遍的和将来的适用性；是否可归责于被诉方。只有同时满足这三个条件时，该规则或规范本身才是可诉的。[45]

另一个应注意的问题是，措施必须独立地具有普遍的和将来的适用性，也就是说，它应该具有相对独立的地位。如果仅仅是依附于其他规则才能发生作用，就应对实际发生作用的规则的整体提起争端解决，而不能只起诉其中的某一个部分。[46]

（2）起诉具有普遍的适用性的措施本身或该措施的执行

在争端解决中，如果涉及的是具有普遍适用性的措施而非解决特定问题的具体措施，起诉方不仅需要考虑起诉哪些措施的问题，还要考虑，是起诉该措施本身（measure as such），还是措施的执行（measure as applied），抑或将二者一并起诉的问题。

为什么允许各成员对具有普遍适用性的措施本身提起争端解决？原因在于，GATT和WTO的目标不仅在于保护现存贸易，还在于保护未来进行交易所必须的安全性和可预见性。如果一创制规则或规范的文件本身与成员的WTO义务不符，却无法对该规则本身提起争端解决，这一目标将会落空。此外，允许起诉措施本身还可以斩草除根，从根本上消除造成成员对WTO协定义务违反的根源，避免重复诉讼。[47]

起诉具有普遍适用性的措施本身，还是起诉措施在具体案件中的执行和适用情况，对相关建议和裁决的执行至关重要。[48]在专家组或上诉机构提出具体实施方案的案件中，常见的是提议撤销与协定不一致的措施，[49]因此，如果提起的是措施本身之诉，则败诉的被诉方必须废止或修改规范性文件本身；如果提起的是措施的执行之诉，则被诉方只需要撤销或修改依该法律作出的具体行为即可。#p#分页标题#e#

所以，措施的执行之诉比较具体，裁决和建议的执行也比较容易监督。相较之下，措施本身之诉比较宽泛，专家组和上诉机构不经常就实施方式作出建议，实施裁决又有很多方法，更容易在起诉方和被诉方之间产生是否已履行裁决的争议。而且，措施本身之诉要想成功，往往需要更多的证据加以支持。不过，措施本身之诉具有更广泛的指导意义，可以斩草除根。因此，比较聪明的做法是，同时从措施本身和措施的执行两方面起诉一项措施。

（3）其他分类方法

在争端解决实践中，一方面因为起诉方意图涵盖尽可能多的措施，另一方面因为各WTO成员法律体系不同，起诉方的专家组请求往往避免以相关文件在被诉成员法律体系下的法律表现形式对措施定性。但是，这种定性方式有助于我们更深入地理解措施。在这方面，AlanYanovich和Tania Voon 的研究成果值得关注：

①立法，指WTO成员的中央立法机关制定的法律，有时也包括地方立法机关制定的法律。

②执行规则，指政府的执行机构颁布的具有普遍适用性的正式的规则和规范。不同的WTO成员对它的称谓不同，如法规、法令、决定、条例等等，但是它们有一个共同点，就是由政府及其下属机构颁布，目的是为了执行法律。执行规则有时单独被诉，有时则与相关法律和其他执行规则一同被诉，此时被诉措施往往被称为 体系（system）或体制（regime）。

③行政实践做法，指政府执行机关或机构为处理特定事项而采取的固定方法，这一方法在一定时期内被反复使用。与执行规则不同的是，行政实践做法并没有专门以某个法律文件的形式加以规定。它的存在、内容、拘束力可以通过观察一系列的行政决定而加以证明。不过这种证明需要充分的证据加以支持。

④方针，指规定了某些建议性的标准、指示性的内容的文件，但是该文件不具有强制力。

⑤行政决定，指行政机关就某一特定的事实情况作出的决定。与执行规则的不同之处在于，行政决定不具有将来的和普遍的适用性。争端解决下被诉的行政决定主要是与贸易救济措施（反倾销措施、反补贴措施和保障措施）有关的决定，如是否存在倾销或补贴，或是否存在损害的行政决定。[50]

当然，这种分类方法只是尝试从一个角度切入，不可能穷尽争端解决程序下的被诉措施。例如，上面提到的分类方法，都强调作出措施的主体是具有公权力的国家机关，如立法机关、行政机关。但在有的案件中（如 JapanFilm案），相关措施并非政府机构作出，因而不可能归于上面任何一类，只是由于存在 足够的政府介入而归责于成员方政府。#p#分页标题#e#

上述分类体系下的立法、执行规则、行政实践做法、方针，都具有普遍适用性。在对它们提起争端解决时，就会遇到是起诉措施本身，或措施的执行，还是将两者一并起诉的问题。当然，行政决定是针对具体情况作出的，不具有普遍适用性，所以不存在这一问题。

注释:

*北京大学法学院副教授。本文在完成过程中，王文婷同学在有关资料的整理和翻译方面提供了大量的帮助。特此致谢。

[1]参见《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）第3．7条、第6条、第7条、第17．6条、第19条、第21．5条。

[2] 见《国际法院规约》第38．1条。虽然在DSU或WTO的任何协定中，都没有给《国际法院规约》第38．1条规定相当的明确规则，但通过DSU第3．2条和第7条，事实上已经有效地将第38．1条带进了WTO的争端解决进程中。详见（美）戴维·帕尔米特、（希腊）佩特罗斯·C·马弗鲁第斯：《WTO中的争端解决：实践与程序》（第2版），罗培新、李春林译，北京大学出版社2005年版，页43。

[3]WTO 下的争端解决程序都是基于GATT1994第23条发展起来的。《服务贸易总协定》虽然有专门的争端解决规定，但是表达的主旨仍然没有超出GATT第23 条的范围（详见《服务贸易总协定》第23条）。《与贸易有关的知识产权协议》则直接照搬了GATT的争端解决条款（详见《与贸易有关的知识产权协议》第 64条）。所以，分析GATT第23条对于理解WTO争端解决机制下的措施大有裨益。

[4]ErnstUlrich Petersmann（edited）：International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System，Kluwer Law International 1997，pp．3738．

[5] 笔者查阅了从1995年至2006年9月30日专家组和上诉机构报告中获得通过的案例共计96个，从未发现以协定目标的实现受到阻碍为由作出的裁决。相关案例参见WTO官方网站，http：//www．wto．org/englisk/tratop_e/dispu_e /dispu_e．htm，2006年9月30日访问。

[6] 有学者曾指出：会员援引GATT目标之达成受到负面影响提起二三条争端解决程序时，必须具体说明何条款之目标受影响，具体事证又如何，否则争端解决小组往往不予采认或受理。（洪德钦：《WTO法律与政策专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，页252。）还有学者认为，依损害了关贸总协定任何目标的实现为由提起的非违反之诉，类似于国内法的公益诉讼，不仅仅在于维护个别成员的贸易利益，还在于维护全体成员的利益，任何非实施相关措施的成员均可提起非违反之诉。这一规定更有利于促使成员善意履行关贸总协定所赋予的义务，更有利于维护多边贸易谈判所体现的贸易利益。（钟立国：WTO争端解决机制非违反之诉的适用分析，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2006年第2期。）此外笔者没有找到其他学者对这一问题的看法。反观上述两学者的观点，一个只是强调，以本协定任何目标的实现正在受到阻碍为由提起争端解决的，应具体说明何条款的目标受影响并提供客观证据；另一个的论述并没有援引任何资料，更多的是主观猜想。造成GATT任何目标的实现受到阻碍的措施究竟是什么，仍然是一个问号。#p#分页标题#e#

[7]ErnstUlrich Petersmann（edited）：International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System，Kluwer Law International 1997，pp．3738．

[8]赵维田：《世界贸易组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，页437438。

[9]ErnstUlrich Petersmann（edited）：International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System，Kluwer Law International 1997，pp．3738．

[10] 笔者查阅了至2006年9月30日专家组和上诉机构报告获得通过的案例共计96个，从未发现以23．1（c）为由作出的裁决。相关案例见 http：//www．wto．org/englisk/tratop_e/dispu_e/dispu_e．htm，2006年9月30日访问。

[11] 这里有一个小问题：只有GATT第23．1（b）和《服务贸易总协定》第23．3条的条文中使用了措施一词，这是否意味着仅仅在非违反之诉下才存在 措施？笔者认为答案是否定的。在DSU中，措施的概念被广泛运用于违反之诉和非违反之诉中。DSU第3、4、6、12、19、21等条款都用到了 措施一词，而根据DSU第26．1条，上述规定了措施的DSU条款同时适用于违反之诉与非违反之诉，所以，违反之诉下显然也存在措施。以DSU 第3．7条为例，争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施的措辞，就证明了这一点。事实上，专家组在对违反之诉作出的裁决中，也用措施一词指代其审查对象。例如，编号为DS302的违反之诉案件，本身的题目就是多米尼加共和国影响香烟进口和国内销售的措施。然而，在DSU26．2条下关于情形之诉的规定，依旧未出现措施一词。似乎可以像上文中那样反推情势之诉下的审查对象也是 措施。但是，由于没有相关争端解决实践可以参考，情势之诉的审查对象何指，一时成谜。这个问题将在后文中详细讨论。

[12]GATT1994 第23．1（a）条规定另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务，《服务贸易总协定》第23．1条规定如任何成员认为任何其他成员未能履行本协定项下的义务或具体承诺，则该成员为就该事项达成双方满意的解决办法可援用DSU，《与贸易有关的知识产权协议》第64条则直接援引了GATT1994第 23．1（a）条。

[13]由于前文已说明的理由，这里将只讨论丧失或减损，而不涉及阻碍协定目标实现。

[14]John H．Jackson：The Jurisprudence of GATT and the WTO，Insights on treaty law and economic relations，Cambridge University Press，2000，p．135．

[15] 这部分的分析引自Frieder Roessler，The Concept of Nullification and Impairment in the Legal System of the World Trade Organization，Ernst-Ulrich Petersmann（edited），International trade law and the GATT/WTO dispute settlement system，London；Boston：Kluwer law International，1997．#p#分页标题#e#

[16]GATT，BISD 11S/99100，转引自Frieder Roessler，页127注[6]。

[17]Paragraph 5 of the Annex to the Understanding Regarding Notification，Consultation，Dispute Settlement and Surveillance，adopted on 28 November 1979，转引自Frieder Roessler，页127。

[18]DSU第3．8条规定，如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员方造成不利影响，在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。

[19]GATT的专家组认为，存在利益的丧失或减损的假定不能以未对贸易量造成影响为由反驳。（BISD7S/67和BISD30S/167168，转引自Frieder Roessler，页128注[8]、[9]。）受保护的不是对贸易量的预期，而是对竞争条件的预期。只要一项措施对竞争条件施加了不利影响，就已经造成了利益的丧失或减损，而不论贸易量是否受到不利影响。（BISD34S/154159，转引自Frieder Roessler，页129注[12]。）措施应被假定为造成了利益的丧失或减损，不仅因为它对贸易量产生的影响，还因为其存在会增加交易成本，及其带来的潜在的不确定性会对投资计划产生影响。（BISD31S/113，转引自Frieder Roessler，页128注[11]。）在1987年，石油超级基金税案的专家组总结道：利益的丧失或减损的假定事实上在争端解决实践中是不可反驳的。（GATT，United StatesTaxes on：Petroleum and Certain Imported Substances，GATT Doc．L/6175，Basic Instruments and Selected Documents，34th Supplement，136 at 155159，panel report adopted June 17，1987，BISD 34S/156158，转引自Frieder Roessler，页129注[14]。）

[20]John H．Jackson：The Jurisprudence of GATT and the WTO，Insights on treaty law and economic relations，Cambridge University Press，2000，p．124．

[21] 《服务贸易总协定》23．1条规定：如任何成员认为任何其他成员未能履行本协定项下的义务或具体承诺，则该成员为就该事项达成双方满意的解决办法可援用 DSU。该条款根本没有提到利益的丧失或减损。《补贴与反补贴措施协议》协定第4条关于禁止性补贴只要一成员有理由认为另一成员正在给予或维持一禁止性补贴，则该成员即可请求与该另一成员进行磋商的规定也放弃了利益的丧失或减损的要求。

[22]Frieder Roessler甚至认为，如果WTO的专家组或上诉机构允许成员依据DSU3．8条对违反协定的措施会造成利益的丧失或减损的假设进行反驳，一方面有违既成的GATY法理，另一方面也会造成《服务贸易总协定》和《补贴与反补贴措施协议》协定与其他适用协定的不符。Frieder Roessler，页130。#p#分页标题#e#

[23] 原文：the protection of reasonable expectations，based on reciprocal tariff negotiations，as to the maintenance of the conditions of competition prevailing at the time of the negotiations，or as to the agreed balance of reciprocal tariff concessions．引自ErnstUlrich Petersmann，The GATT/WTO Dispute Settlement System：International Law，International Organizations and Dispute Settlement，KLUWER LAW INTERNATIONAL，1997，P．74．

[24]Frieder Roessler，页130。以及John H．Jackson：The Jurisprudence of GATT and the WTO，Insights on treaty law and economic relations，Cambridge University Press，2000，p．135．

[25]正如Robert E．Hudec指出的：如果不存在对相关产品的减让承诺，则GATT其他规则并不真正意味着任何程度的商业机遇；这些规则仅仅意味着不得采取其中明文规定的贸易壁垒形式。转引自Frieder Roessler，页133注[23]。

[26] 不过，有学者指出，在服务贸易谈判中，不存在约束关税的概念，取而代之的是部门对部门的、包括市场准人和国民待遇条件的特别承诺表，这样在以互惠原则为基础的关税谈判时期存在的合理预期，在服务贸易领域就难以适用。另外，服务贸易的特殊性也将使争端解决机构更难以确定是否存在丧失或减损及确定 丧失或减损的程度。参见钟立国：WTO争端解决机制非违反之诉的适用分析，（《武汉大学学报》哲学社会科学版）2006年第2期。

[27] 对应否在知识产权领域适用非违反之诉，在乌拉圭回合谈判期间便引起了争议。一些成员担心，包含非违反之诉的知识产权协议会在事实上形成比谈判中的协议更高的保护标准；而另一些成员则担心，缺少非违反之诉，现存的义务将被合法的、却是对已达成一致的保护标准的限制性解释所侵蚀。参见尹立：浅析WTO争议解决机制中的非违反（协议）之诉，《政法论丛》2003年第3期。

[28]Frieder Roessler，p．137。

[29]Jeff Waincymer，WTO Ligigation：Procedural Aspects of Formal Dispute Settlement，Cameron May 2002，p．111．转引白杨国华，李泳箑：《WTO争端解决程序详解》，中国方正出版社2004年版，页137。该文中译为其他情况之诉。

[30]赵维田，见前注[8]，页437438。

[31]洪德钦：《WTO法律与政策专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，页253。

[32]Frieder Roessler，页139140。

[33]由于造成GATT任何目标的实现受到阻碍的措施究竟是什么，仍然是一个问号，所以此表未将其包含在内。

[34]Guatemala-Cement Ⅰ案中，上诉机构曾指出，一项措施可以是成员的任何行为，无论该行为是否具有法律上的拘束力。一项措施也可以是成员的不作为。（Report of the Appellate Body，GuatemalaCement Ⅰ，WT/DS60/AB/R，25 November 1998，footnote 47．）USCorrosionResistant Steel Sunset Review案中，上诉机构指出，原则上说，任何可归责于一WTO成员的作为或不作为都可成为争端解决下的措施。一般来说，可归责于成员的行为是指国家机关，包括行政机关的作为或不作为。（Report of the Appellate Body，USCorrosionResistant Steel Sunset Review，WT/DS244/AB/R，Para．81．）#p#分页标题#e#

[35] 见Report of the Appellate Body，USShrimp，WT/DS58/AB/R，6 November 1998，para．101；Report of the Appellate Body，US-Zeroing（EC），WT/DS294/AB/R，9 May 2006，Para．187．

[36]《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12．1条：任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入本协定。

[37]DSU 第22．9条规定，如一成员领土内的地区或地方政府或主管机关采取了影响遵守适用协定的措施，则可援引适用协定中的争端解决规定。GATT1994第 24．12条规定，每一缔约方应采取其可采取的合理措施，保证其领土内的地区和地方政府和主管机关遵守本协定的规定。此外，作为GATT的组成部分的《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》第13段明确规定道：每一成员在GATT 1994项下对遵守GATT 1994的所有规定负有全责，并应采取其所能采取的合理措施，保证其领土内的地区和地方政府和主管机关遵守这些规定。《服务贸易总协定》第1．3（a）条规定，成员的措施指：（i）中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施；及（ii）由中央、地区或地方政府或主管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施。在履行本协定项下的义务和承诺时，每一成员应采取其所能采取的合理措施，以保证其领土内的地区、地方政府和主管机关以及非政府机构遵守这些义务和承诺。

[38]帕尔米特、马弗鲁第斯，见前注[2]，页27。

[39]《保护工业产权的巴黎公约》第25条；《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》第36条。

[40] 在AustraliaSalmon（21．5．Canada）案中，专家组就指出：SPS协定第13条清楚地表明：（1）各成员对在本协定项下遵守其中所列所有义务负有全责。（2）各成员应制定和实施积极的措施和机制，以支持中央政府机构以外的机构遵守本协定的规定。将此二者综合考虑，并参考SPS协定1．1条的规定，我们认为，Tasmania地方政府采取的卫生措施，应受到SPS的规制，澳大利亚政府也应对其负责。（Panel Report on AustraliaSalmon（Article 21．5Canada），WT/DS18/RW，20 March 2000，para．7．13．）

[41]Panel Report on JapanFilm，WT/DS44/R，22 April 1998，para．10．52．

[42]Panel Report on JapanFilm，WT/DS44/R，22 April 1998，paras．10．5510．56．

[43]Panel Report on JapanFilm，WT/DS44/R，22 April 1998，paras．10．4310．44．Panel Report，ArgentinaHides and Leather，WT/DS155/R，16 February 2001，paras．11．17，11．22 and 11．51．ECPoultry，WT/DS69/R，23 July 1998，paras．271272．#p#分页标题#e#

[44]Report of the Appellate Body，USCorrosionResistant Steel Sunset Review，WT/DS244/AB/R，9 January 2004，Para．82；Report of the Appellate Body，USOil Country Tubular Goods Sunset Reviews，WT/DS268/AB/R，17 December 2004，paras．186189；Report of the Appellate Body，USZeroing（EC），WT/DS294/AB/R，paras．188190．

[45]详见Report of the Appellate Body，USZeroing（EC）WT/DS294/AB/R，9 May 2006，paras．192198．

[46]US Zeroing（EC）案中，专家组就指出，如果把标准归零法（Standard Zeroing Procedures）本身定性为一项制定了规则和规范的、具有普遍适用性和将来适用性的行为或文件，将难以与其只是在某一具体的反倾销程序中作为该程序的一个环节的计算机程序的一部分而得到适用的事实调和。（Panel Report，USZeroing（EC）WT/DS294/AB/R，9 May 2006，para．7．97．）上诉机构也同意这种观点，并由此认定归零法并不是一项可以被单独提起争端解决的具有普遍适用性的措施。（Report of the Appellate Body，USZeroing（EC）WT/DS294/AB/R，9 May 2006，para．231．）

[47]Report of the Appellate Body，USCorrosionResistant Steel Sunset Review，WT/DS244/AB/R，9 January 2004，Para．82．Report of the Appellate Body，USOil Country Tubular Goods Sunset Reviews，WT/DS268/AB/R，17 December 2004．para．172．

[48]根据DSU第19．1条，如专家组或上诉机构认定一措施与一适用协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定。除其建议外，专家组或上诉机构还可就有关成员如何执行建议提出办法。

[49]杨国华、李泳箑，见前注[29]，页105。

[50] 上述5点译自Alan Yanocich and Tania Voon：What is the Measure at Issue？Andrew D Mitchell，Challenges and Prospects，for the WTO，Cameron May Ltd，2005．相关案例详见该文。