摘要：为了确保贸易自由与公平，需要对政府干预国际贸易的措施进行法律规制。在区分补贴专向性与补贴非专向性基础之上，将补贴专向性之法律标准划分成四种形式与四种例外。补贴专向性与专向性补贴有时并不完全等同，前者是《SCM协定》划分三种法定补贴类型的标准并提供不同救济措施的依据，而后者是《SCM协定》授权成员方实施反补贴措施之对象。

关键词：SCM协定;补贴专向性；专向性补贴

引言

2007年11月20日，美国国际贸易委员会（ITC）推翻了美国商务部（DOC）向中国出口铜版纸征收惩罚性关税的决定，这表明中国政府与铜版纸出口商在美国国内反补贴诉讼中取得了初步顺利，但对中国政府而言，能否赢得最终顺利取决于WTO专家组或上诉机构的最后裁决结果[1]。在铜版纸反补贴案中，商务部对中国的两个基金补贴项目、通过政策银行与国有商业银行提供的借款项目及所得税与增值税补贴措施等提出了专向性指控 ，认为中国政府之上述财政、金融与税收措施（包括政策与制度）在法律上或事实上为中国境内的特定的或指定地理区域内的铜版纸生产企业/产业提供专向性补贴，从而使其获得了相对于美国国内相关企业/产业更有利的市场竞争优势；同时中国政府认为商务部的裁定不符合WTO《补贴与反补贴措施协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures,以下简称《SCM协定》）第2条第1款规定的专向性要求与第2条第4款规定的对专向性的确定应依据肯定性证据明确证明要求，由此补贴项目之专向性界分与判定标准等问题成为双方争议的焦点。基于《中国入世议定书》（以下简称《入世议定书》第10条下中国对其它WTO成员方应当履行的特别补贴义务及美国商务部对中国出口产品提起的一系列二反合并（反倾销、反补贴）调查之事实 ，有必要对美国反补贴税法（Countervailing Duty Law,CVDL）与《SCM协定》中的补贴之涵义、类型，特别对专向性标准进行深入研究，这不仅对中国政府与出口企业在美国国内法院应诉或中国政府在WTO争端解决机制（Dispute Settlement Mechanism,DSM）中起诉具有重要的现实意义，而且对完善中国的补贴措施与反补贴措施具有重大的理论价值。本文试图以《SCM协定》之国际统一规范为核心，从经济与法律、规则与案例之结合角度，对补贴与反补贴中重要且复杂的专向性问题进行探究，一方面旨在澄清国内各界对专向性或补贴专向性问题的部分误解，另一方面也期望引起国内学界对此问题的进一步的关注与讨论。

一、经济与法律双重视角下的补贴专向性#p#分页标题#e#

国际货物贸易中的补贴与反补贴一直是多边贸易体制中比较复杂的经济与法律问题，因为补贴与反补贴都具有两面性，就补贴而言，它既可以成为一国政府用以发展经济、实现各种社会目标的政策工具，同时又会对国际贸易造成不利影响；就反补贴而言，合法且合理的反补贴措施可以有效规制补贴措施、维护公平与自由的国际贸易秩序，而不合理、甚至滥用反补贴措施则可能使其成为贸易保护主义的工具并且构成非关税贸易壁垒[2]。因此如何在国家经济主权与国际多边规制、贸易政策工具（或贸易救济措施）与贸易壁垒之间建立一个适度的平衡，确保国际贸易朝着公平与自由方向发展成为GATT1947各成员方一直以来共同关注的焦点之一。GATT1947提供两种机制，用以规范成员方的补贴措施与反补贴措施，其中第6条规定了第一种机制（Track Ⅰ），主要通过界定反补贴的方式来规范成员方的反补贴行为；GATT1947第16条规定了第二种机制（Track Ⅱ）,主要通过界定合法补贴的条件来调整成员方的补贴措施[3]。这两种机制对规制国际贸易中的补贴措施与反补贴措施发挥了一定的作用，但由于没有对补贴作出明确的法律界定，同时也没有引入专向性概念，因此很难建立这么一个适度的平衡。《SCM协定》首次对补贴下了明确的法律定义，同时将补贴分成法定的三种类型，特别首次将美国行政与立法实施反补贴税法过程中形成的专向性概念纳入其中[4]，这对补贴专向性与非专向性之界分、补贴法定分类及反补贴措施实施具有重大的理论与现实意义。

（一）、补贴专向性与非专向性之界分

从GATT/WTO多边贸易体制推崇的自由与公平贸易理念角度审视，首先必须从经济与法律两个角度，对与贸易有关的补贴（或称贸易补贴）进行适当的区分，明确《SCM协定》意义上的法律补贴之构成要件，然后再从专向性角度，对法律上的补贴进行进一步的界分，这样才能深刻理解补贴措施与反补贴措施之法律规制及专向性标准之法律界定的重要意义，同时正确把握前两者对自由与公平贸易产生的积极影响。

1、经济意义上的补贴与法律意义上的补贴

国际贸易中的补贴实际上是由贸易方政府措施或行为所致的，从经济学角度看，补贴可以被理解为政府对私人部门以某些经济行为作为条件而给予的没有平等对价的一项支付，换言之，补贴是政府利用财政、金融及税收政策或制度，通过增加一个企业/产业的收入总额，为接受者提供财政利益，使接受者更有效地与外国生产商开展竞争，从而扭曲市场。补贴作为一国政府的产业政策或经济政策工具，是政府对企业/产业之建立或运行的财务支持，其具体表现为财政资助、价格支持及收入支持等形式。因此从本质上讲，补贴措施或行为是一国政府对自由经济的国家干预措施或行为[5]，在经济学上，这种干预措施或行为倒底是利还是弊以及应当如何进行干预，国外学界众说纷纭，而作为对补贴措施进行反制方式之一的反补贴税，其经济合理性与措施合法性也曾得到不同的评价[6]。尽管如此，崇尚经济自由的美国在国内法律中最早对补贴问题作出规制，美国《1930年关税法》首次对补贴构成要素进行界定，其Section303将补贴视为政府提供的一项奖励或补助（#p#分页标题#e#bounty or grant）[7]。虽然美国反补贴税法没有对补贴措施与反补贴措施分别进行立法规制，但其在反补贴措施规范中率先对补贴进行法律界定之做法应当成为国际上最早界分经济意义上的补贴与法律意义上的补贴之范例。在美国反补贴税法的作用与影响下，GATT1947与东京回合守则分别从不同角度对补贴与反补贴进行法律规制，但两者都没有对经济意义上的补贴与法律意义上的补贴进行正式区分，直到1994年，《SCM协定》第1条第1款才正式对补贴下了法律定义，用以规范成员方的补贴措施。根据该协定第1条第1款、GATT1994第6条及第16条的规定 ，补贴之法定构成要件包括以下两个方面内容：第一，某一成员在其领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，或者存在GATT1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；第二，由上述行为授予了某项利益。成员方的行为只有同时满足上述两个要件，才有可能构成补贴[8]，由此可见，专向性本身并非法律意义上的补贴的特征之一 ，也非补贴的法定构成要件之一 ，《SCM协定》第1条对补贴进行法律界定，使得成员方国内广泛的经济政策与制度受到多边规制，从而减少经济扭曲或贸易扭曲，尽可能地确保国际贸易自由与公平。尽管如此，第1条补贴之定义尚不足于有效规制成员方的补贴措施与反补贴措施，因此《SCM协定》第2条引入了美国反补贴税法中特有的专向性概念，缩小反补贴措施之打击范围，从而进一步明确《SCM协定》所要规范的对象或目标。

2、专向性补贴与非专向性补贴

专向性标准形成并完善于美国反补贴立法与司法长期实践之中，美国反补贴税法并没有像《SCM协定》一样对补贴措施专门进行规制，而将其纳入反补贴立法之中，这种单边的反补贴立法与《SCM协定》多边的补贴与反补贴立法存在形式上的差异，但本质上两者并无太大的不同，因为美国反补贴税法主要根据经济扭曲理论，将法律意义上的补贴分成可抗性补贴（Countervailable subsidies）与不可抗补贴（Noncountervailable subsidies）两种形式 。《SCM协定》没有完全仿效美国与欧盟的做法，而通过对专向性专门进行规定的方式 ，从学理上将补贴分成专向性补贴与非专向性补贴（或普遍性补贴）两种。这种划分方法与美国的做法并不完全等同，但它以专向性为核心标准，依据经济学上的扭曲理论 ，旗帜鲜明地将专向性补贴作为打击或反对的重点，同时将补贴划分为三种法定类型并为反补贴措施实施提供扎实的法理依据，从而为成员方国内补贴措施与反补贴措施之合理性与合法性提供了理论支撑与多边法纪。据此补贴是否具有经济扭曲作用及扭曲程度应该是区分专向性补贴与非专向性补贴之最终标准，专向性补贴是指具有经济扭曲效果的补贴；而非专向性补贴是指不具有经济扭曲效果或经济扭曲效果不大，可以忽略不计的补贴[9]。#p#分页标题#e#

（二）、补贴专向性法律标准之探究

区分专向性补贴与非专向性补贴的关键是看补贴是否具有经济扭曲作用及扭曲程度，而判定经济扭曲主要是看补贴是否具有针对性或特定性，即补贴是否给予了特定的接受者。如果给予了特定的接受者，则应当被认定为具有专向性；如果给予了普遍的接受者，则应当被认定为不具有专向性。《SCM协定》第2条专向性规定按特定接受者的不同类型，将具有经济扭曲作用及不同扭曲程度的专向性补贴细分为四种形式的补贴专向性及其法律判定标准，具体包括以下内容：

1、法律专向性。《SCM协定》第2条第1款(a)项明确规定授予机构或其依据的法律、法规将补贴限定给予特定的企业/产业时即可认定具有法律专向性，但如果提供补贴的主管机关或主管机关赖以操作的法律规则就获得补贴的资格和补贴数量确定了客观标准或条件，则此种补贴就不具有专向性，但前提是获得补贴的资格必须是自动的并且此类标准和条件需得到严格遵守。

2、事实专向性。尽管法律、法规将《SCM协定》第2条第1款(c)规定一项补贴普遍授予所有符合要求的企业/行业，但事实上只给予有限或特定的企业/行业享有，那么这种补贴也具有经济扭曲作用，称之为事实专向性。为了在实践中具体判定事实专向性，《SCM协定》第2条第1款(c)项还提供了四个考虑的因素 ，这个专向性标准与四个判定因素基本上与美国反补贴税法中的相关规定是一致的，换言之，《SCM协定》中的事实专向性标准仿效了美国反补贴税法中的事实专向性标准。

3、区域专向性。《SCM协定》第2条第2款规定授予机构将补贴只给予其指定地理区域内的企业即可认定具有区域专向性，但该专向性有两个例外情形，其一是帮助落后地区企业的补贴，称之为扶贫补贴；其二是有资格的各级政府所采取的确定或改变普遍适用的税率的行动不属于专向性补贴，简称普遍适用的税率补贴。

4、推定或拟制专向性。《SCM协定》第2条第3款规定任何属于第3条规定范围内的补贴应被视为专向性补贴。此处的第3条指的是禁止性补贴，包括出口补贴与进口替代补贴，由于禁止性补贴对贸易最具有扭曲作用，因此将其直接推定或拟制为具有专向性。

《SCM协定》第8条（不可诉补贴的确认）第2款针对企业/产业的法律与事实专向性规定了三种例外，即为科研目的的专向性补贴，称之为科研补贴；为环保目的的专向性补贴，称之为环保补贴及上述的扶贫补贴。尽管补贴专向性法律标准也有不同的归类 ，本文采用美国的做法，因为《SCM协定》第2条关于专向性标准问题很大程度上受美国反补贴税法的影响，但不管采用何种归类方法，《SCM协定》客观上规定了四种补贴专向性标准或专向性补贴 ，同时也规定了四种例外（ 普遍适用的税率补贴、 科研补贴、 扶贫补贴及环保补贴），这四种补贴专向性标准或专向性补贴对《SCM协定》下补贴措施与反补贴措施之法律规制提供了理论依据与制度安排。#p#分页标题#e#

二、补贴措施与反补贴措施中的专向性

GATT1947为了规范成员方的补贴措施与反补贴措施，其第6条通过界定反补贴的方式来规范成员方的反补贴行为；而其第16条规通过界定合法补贴的条件来调整成员方的补贴措施，这两种法律机制在GATT1994中得到了进一步的发展与完善。《SCM协定》第1条在明确界定补贴的定义的前提之下，以第2条专向性为基础，分别对成员方的补贴措施与反补贴措施进行法律规制，特别对补贴规定了三种法定补贴类型及相应救济措施，这对成员方具有重要的指导意义。

（一）、三种法定补贴类型、分类标准及救济措施

由于对补贴专向性基础理论与具体实践之研究不够深入，国内学界对三种法定补贴类型及与专向性之关系认识不足，有学者认为专向性补贴分为禁止性补贴（prohibited subsidies）、可诉补贴(actionable subsidies)与不可诉补贴(nonactionable subsidies)[10],这种观点显然存在以下两个问题：

第一，混淆了专向性补贴与非专向性补贴及禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴之间的关系及界分标准。区分专向性补贴与非专向性补贴，关键看补贴是否具有经济扭曲作用及扭曲程度；而区分禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴的分水岭是补贴专向性，即补贴是否存在专向性[11]。尽管上文将补贴专向性法律标准分成四种并且将四种补贴专向性与四种专向性补贴等同，但这并不意味着专向性补贴可以分成三种法定补贴类型。根据《SCM协定》第8条第1款规定，不可诉补贴包括以下两种：其一是不属于第2条范围内的专向性补贴，即非专向性补贴；其二是属于第2条范围内的专向性补贴，但符合以下第2款（a）项、（b）项或(c)项规定的所有条件，即科研补贴、 扶贫补贴及环保补贴。由此可见，将不可诉补贴包括在专向性补贴范畴以内恰恰范了逻辑上的错误，因为两者不存在包括与被包括的关系。补贴专向性与专向性补贴是一个问题的两个方面，在特定语境下两者可以等同，但在多数情况下，两种的侧重是不同的，前者主要针对成员方之补贴措施的法律规制，首先通过界定补贴的定义，然后将补贴分成三种法定补贴类型，从而加以不同程度地调整；而后者在细分四种补贴专向性与四种例外的前提之下，将其与非专向性补贴相区别，最后服务于成员方反补贴措施之多边规制。从学理上讲，专向性补贴应当涵盖禁止性补贴与可诉性补贴两种，而非专向性补贴主要包括不可诉补贴 。

第二，误解了禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴相互之间不同的救济措施。对于禁止性补贴，成员方可以在WTO争端解决程序下提起申诉，WTO争端解决程序将按加速的时间表进行审理，如果争端解决程序确认该补贴是受禁止的，则必须立即将其撤销[12]；对于可诉补贴，根据《SCM协定》第7条第8款规定，申诉方可以利用WTO争端解决程序寻求撤销补贴或消除补贴的不利影响，但申诉方必须证明补贴对其利益造成的不利影响 ，否则补贴是允许的；对于不可诉补贴，《SCM协定》第9条规定只有补贴已经导致对国内产业的严重不利影响的情况下，成员方可以请求与给予或维持该补贴的成员进行磋商。比较上述三种补贴的救济措施可以发现，《SCM协定》为三种补贴规定的救济措施之条件与方式是有区别的，但三种救济措施之共同点是都要通过WTO争端解决机制，同时对属于专向性补贴 的禁止性补贴与可诉性补贴而言，《SCM协定》第五部分还允许成员方实施反补贴措施，而不可诉补贴属于非专向性补贴，因此当属例外。#p#分页标题#e#

（二）、专向性补贴与反补贴措施

如果说补贴专向性是禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴的本质区别，那么是否可采取法律救济措施及何种救济措施应该成为禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴的形式区别。综观《SCM协定》关于禁止性补贴、可诉补贴及不可诉补贴之救济措施规定，同时对照《SCM协定》第五部分（反补贴措施）之要求，笔者认为《SCM协定》相关规定为专向性补贴，具体包括法律专向性、事实专向性、区域专向性及推定专向性补贴规定了双轨制反补贴诉讼机制（WTO争端解决机制与国内诉讼机制），为非专向性补贴规定了有条件的WTO争端解决机 。因此《SCM协定》第五部分授权一成员方在国内采取反补贴措施，反击其他成员方的专向性补贴，而这种专向性补贴从法定补贴类型角度包括禁止性补贴与可诉性补贴两种，从补贴专向性法律标准角度包括法律专向性、事实专向性、区域专向性及推定专向性补贴四种，难怪国内有学者认为补贴具有专向性是判断该补贴是否应受反补贴措施制裁的前提[13]。然而《SCM协定》对禁止性补贴与可诉性补贴或法律专向性、事实专向性、区域专向性及推定专向性补贴规定的反补贴措施实施要件是不同的，就可诉性补贴而言，因为它有三种损害标准，所以就有三种不同的构成要件或反补贴措施实施要件，同时在国内反补贴诉讼中，申诉方的举证责任要求也是有区别的。在美国对中国出口铜版纸反补贴案中，美国商务部对中国的财政、金融及税收措施提出了专向性指控，但很难推出明确的肯定性证据加以证明，这充分说明我国政府在今后的反补贴应诉中，应当积极利用《SCM协定》关于禁止性补贴与可诉补贴之规定，有力地提出专向性抗辨。

三、结论

无论是《SCM协定》文本体例按排与条款规定还是美国商务部对中国出口铜版纸反补贴调查实践都充分表明专向性或补贴专向性对补贴措施与反补贴措施之法律规制发挥了至关重要的作用，而这种专向性标准在美国反补贴税法中已经经历了丰富的理论变迁与制度实践，但对作为美国反补贴税法主要适用者的中国而言，国内学界对补贴专向性理论与实践之研究尚欠深入与及时，这对中国政府与出口企业/行业应对美国提起的一系列的二反合并调查案件是不利的。本文对专向性问题进行初步探讨，将主要结论性观点总结如下，期望能引起学界对该问题进一步的深入研究：

第一、鉴于多边贸易体制下成员方政府措施大量干预国际贸易，造成贸易扭曲，破坏公平竞争关系之基本事实，必须用法律的手段对国际贸易中的政府措施进行适当的规制，而法律规制的前提就是对补贴进行法律界定，区分经济意义上的补贴与法律意义上的补贴。#p#分页标题#e#

第二、 专向性并非法律意义上的补贴的固有特征或补贴构成要件之内容，它是对《SCM协定》下补贴措施与反补贴措施进行法律规制的核心与纽带。

第三、以补贴是否具有经济扭曲作用及扭曲程度为标准，可以从学理上将补贴分成专向性补贴与非专向性补贴（或普遍性补贴）两种，同时专向性补贴又可以细分为四种形式（及四种例外）或者补贴专向性具有四种法律标准，但专向性补贴与 补贴专向性有时不完全等同。

第四、根据补贴专向性标准，《SCM协定》将补贴而非专向性补贴分成四种法定类型，从理论上讲，专向性补贴应当包括禁止性补贴与可诉性补贴两种，而非专向性补贴主要包括不可诉补贴。

第五、《SCM协定》为成员方提供了两种机制，分别用以规范成员方的补贴措施与反补贴措施，就补贴措施而言，通过法律界定补贴之定义、引入专向性概念，将补贴划分四种法定类型并通过WTO争端解决机制提供不同条件与程度的法律救济来规范成员方的补贴措施；就反补贴措施而言，利用专向性概念，将法律意义上的补贴分成专向性补贴与非专向性补贴两大类，《SCM协定》授权成员方对专向性补贴实施反补贴措施，这种双轨制的诉讼机制是保证成员方补贴措施与反补贴措施之合法性的关键，同时也为在成员方国家经济主权与与国际多边规制之间建立一个适度的平衡提供了可能性，最后确保国际贸易朝着自由与公平方向发展。