引言

WTO法律体制是国际法治的典范。这可以从WTO法的涵盖全面的国际协议、预先防范型的贸易政策审查体制、各协议所建立的执行机构和高效的争端解决机制等方面全面地体现出来。国际贸易自由化领域真乃国际法的一片绿洲，国际法诸多领域的问题的解决，都可以以WTO法制为参照的模板，以获得改进和提高的思路和方法。而上诉制度是WTO争端解决制度的一个重要组成部分。与磋商和专家组制度不同，上诉机构的设立和上诉审查程序是世界贸易组织最重要的创新之一，在法律上代表了WTO争端解决机制对GATT1947机制的改革特征――争端解决法院化【1】。上诉

机构从1995年开始工作，迄今已有13年。实践表明，上诉机构的设立，是乌拉圭回合在争端解决体制方面的一个重大创新和进步，因为其不仅使WTO争端解决更加具有司法特点，并且“对保证争端解决的效率及权威性至关重要”【2】。“WTO上诉机构，缘其报告中法律分析的质量、无可争议和毫不妥协的公正性和专业素质，已经获得了WTO成员方以及更广泛的贸易和学术界的尊重”【3】。上诉机构取得的成绩有目共睹，然而，成绩的取得离不开被公认为国际法官的上诉机构成员的工作。本文尝试通过同国际法院等国际司法机构中国际法官的相关规定和实践的对比【4】，对历任上诉机构成员的构成及其工作的情况给以客观的评析。

一、 WTO争端解决机构上诉机构成员的任命

（一）、上诉成员构成和任命的相关规则

对于上诉机构成员的构成和任命， WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称“DSU”）第17条前3款做规定。第1款规定，上诉机构由7人组成，其中3个人受理一个案件。应当说，对于案件较多，上诉率较高的WTO争端解决机构来说，7名上诉法官显然不够；第2款规定，上诉机构的审理人员，任期4年，每人得连任一次。大多数国际司法机构法官的任期均较长，如9年、6年等，4年是非常少的；第3款规定，上诉机构成员应由具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专门知识。他们不得附属于任何政府，并且成员资格应广泛代表WTO的成员方资格。这方面的要求很有特色，但也体现了国际司法机构的一些共性的内容，如专长、独立性、代表性等。

对于如此位高权重的上诉机构成员的组成，DSU仅用寥寥数语作出如此框架性的规定是有其原因的。首先，如引言中所述，上诉程序是乌拉圭回合新创设的程序，在GATT1947框架下没有经验可资借鉴，要规定一个细致程序费时费力，谈判代表们在DSU中只是为上诉程序规定了框架规则，而授权上诉机构自行制定适当的工作程序（DSU第17条第9款），这是一种灵活务实的处理方法。其次，在乌拉圭回合谈判中，各方对上诉阶段的作用和使用频率均存在估计不足的问题。因而也未对其作深思熟虑的考虑。“在谈判DSU规定的历史上，关于上诉机构并未多作设想；值得注意的是，乌拉圭回合的谈判者们并没有打算创设这个强有力的国际法院来负责解决争端；他们的目的毋宁说是为防止专家组出现错判提供一个安全防护层或安全阀，不如说是作为争端解决机构（简称“DSB”）自动通过专家组报告的补偿或交换条件。谈判者们设想到，如果专家组的报告是自动通过的，并对主权政府有约束力的话,那就需要有一个上诉复审机制来处理专家组偶尔出现错判的可能性。”【5】#p#分页标题#e#

DSU并未对上诉机构成员任命的方式和程序给出任何规定，而这一问题对启动建立上诉机构至关重要。1994年12月6日，WTO筹委会提出了关于设立上诉机构的建议【6】，1995年2月10日，争端解决机构召开首次会议，根据筹委会的建议通过了设立上诉机构的决定（简称“设立决定”）【7】。上述两个决定的内容是一致的，两者都较详细地涉及了上诉机构成员遴选的程序规则和资质要求，细化了DSU第17条的规定，成为规范上诉机构成员选任过程的基本文件。【8】

根据由WTO“设立决定”【9】的规定，具体选任工作由遴选委员会负责，该委员会由争端解决机构主席、WTO总干事、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会6人组成。各成员方在规定的期限内向该委员会推荐候选人；遴选委员会随后在日内瓦面试各候选人，有兴趣的成员方亦有权面试其关注的候选人；【10】各成员方有权向遴选委员会书面或者当面经过协商，作出推荐决定；该推荐意见将先通过非正式方式通知各成员方，如无来自成员方的反对意见，则向争端解决机构会议提交，由争端解决机构以一致同意的方式通过推荐人选，从而完成任命过程。此外，“设立决定”指出，上诉机构应当由最高才干的人员服务其中，对于第17条第3款要求的“公认的专门知识”是指“此种专业知识应是能够使上诉机构成员解决专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释的那种。”对于代表性问题，“设立决定”指出：“尽管优先关注选出高质量的人员，但是不能忽视DSU所要求的WTO成员广泛代表性的要求。对此方面，要求适当考虑不同的地理区域、发展水平和法律制度，而对于如何在这些因素方面达成平衡，则需要留待实践选任过程中通过协商解决”。【11】

虽然“建立文件”在一些方面仍存在语焉不详的问题，如对于何谓“公认权威”？何谓“不附属于政府”？以及如何协调和平衡“公认权威”、“公认专门知识”和“广泛代表WTO的成员方资格”等遴选条件之间的关系没有澄清，但其毕竟对DSU内的规定进行了细化，并且对上诉机构成员选任的实践提供了有益的指导。

从上文中可以看出，WTO争端解决机构上诉机构成员的任命是在各成员方按照DSU确定的条件推荐的基础上，由遴选委员会审查，争端解决机构协商一致议决任命。我们知道，争端解决机构的组成与总理事会相同，而总理事会是由各成员方的代表组成。

相比之下，国际法院由不同国籍的15名独立法官组成。当选人应品格高尚并在本国具有最高司法职位之任命资格。法官候选人由常设国际仲裁法院的各国团体提名，或者由在常设仲裁法院没有代表的联合国会员国另行成立的国内团体提名。法官由联合国大会和安理会分别独立投票选举，候选人只有同时在这两个机关中获得绝对多数票才能当选。选举结果必须使法院作为一个整体，足以代表世界各大文化和各主要法系。为达到这一要求，采取按地域分配法官名额的做法。法官的地域名额分配，起初明显有利于发达国家，几经改革后，目前国际法院法官的分配比例是：西欧集团和其他国家5名，非洲3名，亚洲3名，东欧2名，拉美2名，其中联合国安理会常任理事国（中、法、英、俄、美）应各有1名。被任命为法官的有教授、职业律师和公务员等。法官任期9年，可连选连任。【12】#p#分页标题#e#

国际海洋法法庭法官的选举，根据《国际海洋法法庭规约》第2条第1款规定：“法庭应由独立法官21人组成，从享有公平和正直的最高声誉，在海洋法领域内具有公认资格的人士中选出。”特别要求法官应具有专业知识水平。被任命为法官的人士不仅应具备上述所需的素质，而且“整个法庭作为一个整体，应确保其能代表世界各主要法系和公平地域分配”。在这一点上与国际法院相比又前进了一步，即不仅强调了法庭的法官须代表世界各主要法系，而且强调了公平地域分配。并且规定，联合国大会所确定的每一地理区域集团都应有至少3名法官。强调公平地域分配的结果是海洋法法庭与国际法院相比，有更多来自发展中国家的法官，因而，其在国际社会上的代表性更强。法官的选举应以无记名投票按各缔约国协议的程序举行（第一次选举由联合国秘书长召开缔约国会议举行，1999年5月和2005年6月的部分改选仍由缔约国会议选举）。在缔约国组成的选举会议上，缔约国的三分之二构成法定人数。得票最多、获得出席并参加表决的缔约国三分之二多数票的候选人当选为法庭法官，但其得票数需超过全体缔约国的半数。法官中不得有二人为同一国家公民。法官选举充满激烈竞争，并且掺杂着国家政府的明显影响。法庭法官任期9年，连选可连任。【13】

（二）、历任上诉机构成员构成及其背景

     根据上述“设立决定”和DSU第17条的规定，从1995年12月11日至2008年6月1日，共有18 人曾担任上诉机构成员。

如前所述，“设立决定”要求在选任法官时适当考虑不同地理区域、发展水平和法律体制，并在实践中寻求这些因素的平衡，来实现代表性要求。国际司法机构体现区域代表性是非常正常的，我们从上文中可以看出，无论是国际法院，还是海洋法法庭，均强调法官的地域分配问题。根据表一我们可以发现：（1）DSB上诉机构成员从地域上来说，除了南极洲之外的6大洲均有名额分配：北美洲一直有一个名额，始终由美国占据；欧洲一直有一个名额，分别由意大利和德国占据；大洋洲有一个名额，分别由新西兰和澳大利亚占据，但由于澳大利亚的John Lockhart在任时去世，现在暂无；南美洲一直有一个名额，分别由巴西和乌拉圭占据；非洲一直为一个名额，由埃及占据，但到2006年8月由于南非籍David Unterhalt续Lockhart任期而增为两个；亚洲一直有两个名额，在2008年6月1日前分别由日本、菲律宾和印度占据。从2008年6月1日起中国张月娇当选。【14】目前来自亚洲的名额由中国和菲律宾占据。（2）目前在国际法院和国际海洋法法庭等国际司法机构，都呈现出发展中国家成员增多的态势。从发展水平来说，WTO的152名成员中，近80%为发展中国家，从名额分配看：长期以来有四个名额分配给发达国家（美国、欧盟、日本、新西兰和澳大利亚），从2006年8月后为美国、欧盟和日本；有三至四个名额长期分配给发展中国家（菲律宾、印度、埃及、乌拉圭、巴西和南非），到2008年6月随着中国张月姣的上任在7位成员中有4位来自发展中国家；最不发达国家还没有得到机会。（3）从法律制度上讲，国际法院和国际海洋法法庭均明确要求，法官的整体应代表世界主要法系。WTO上诉机构占据主流地位的大陆法系和英美法系国家均有国民入选。但其他法律传统国家也具有相当的代表性。#p#分页标题#e#

总体上来讲，通过上述表格，我们可以直观的感受到在“设立决定”规定的若干因素中，地理区域和法律制度的平衡得到了较好的体现，但不同的发展水平的代表未得到充分的体现，发展中国家成员与其数量极其不成比例。同时我们也看到虽然六大洲均有名额分配，但北美洲的名额一直由美国把持，在总共的18名成员中，美国籍成员占了3个名额。而其他各洲内部在名额的分布上，则表现为至少由两个以上的国家依次或共同占有该名额。这究竟是一种偶然的现象，还是其中存在什么其他的因素？我们将在下文中对其进行进一步的分析。

如果说，针对上诉机构候选人规定代表性要求旨在确保整体机构的质量，那么，针对上诉机构候选人规定专业性要求则是旨在确保机构具体成员的质量。“设立决定”指出：“WTO的成功很大程度有赖于上诉机构的适当组成，应当由最高才干的人员服务其中。”下面，我们以现任的上诉机构成员为例，来考察第17条第3和“设立决定”的执行情况。

从上表中我们不难发现：（1）、现任上诉机构的7名成员主要来自于学者、律师和政府官员。这种情况与国际法院相似。现任成员除两位50多岁以外，其余多为60到70多岁的资深人士，现任和前任成员们在各自领域都有着突出的成就。多数人不但在“国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专门知识”，而且堪称权威或具有丰富的实践经验。也有一部分在国际公法、民事诉讼或者国际政治、外交方面的著名专家，他们的专长对于履行WTO上诉机构作为解释具有国际公法性质的贸易法律争端最终机构的职能，创造性地在诉讼中发挥其重要作用都极其重要。在各自数十年的积累的基础上，他们知识的深度和广度使得其能够较快地融会贯通GATT/WTO 法律和国际贸易规则，从而对审理的法律问题作出适当的判断。（2）现任上诉机构的7名成员均具有深厚的法学教育背景，其中除了日本的Shotaro Oshima和南非的David Unterhalter外，其余5人都具有美国的教育背景。巴西的Luiz Olavo Baptista曾就读于美国哥伦比亚大学，并曾是美国密西根大学的访问教授；菲律宾的Lilia R Bautista在美国密西根大学取得法学硕士学位；美国的Jennifer Hillman是美国哈佛大学法律博士；意大利的Giorgio Sacerdoti是哥伦比亚大学比较法硕士；中国的张月娇曾就读于美国乔治顿法学院和哥伦比亚大学法学院。现任上诉机构成员中超过70%的人员在美国受过法律专业教育，这是一个不容忽视的现象。理论上当选的上诉机构成员具有某国的法律教育背景，并不代表其在今后的案件审理中会偏袒该国，在上诉机构成立至今的实践中也并未听到上诉机构成员在案件审理中带有倾向性或明显有违公正性的呼声，但毋庸置疑的是，接受过一国法律教育的人士，在对该国的立场、思维、理念、司法定位和对多边贸易体制的理解等方面绝对是优于其他未接受过该国教育的人员。从这点来看，美国似乎具有某种优势。（3）7名成员中的3人曾在WTO组织内的其他部门供职或有着直接参与过WTO相关工作的经验。如菲律宾的Lilia R Bautista曾在WTO服务贸易委员会工作；日本的Shotaro Oshima在任日本常驻ＷＴＯ的官方代表期间参与了总理事会和争端解决机构的工作；南非的David Unterhalter曾任ＷＴＯ专家组成员。相比较GATT，WTO是一个全新的机制。直接参与到WTO日常机制的运作过程中来，无疑对了解、熟悉和掌握WTO相关规则以及为相关人员积累自身经验最有效的途径，这点提示对于广大发展中国家及不发达国家中希望能参与到上诉机构工作中的相关国家意义尤为重大。#p#分页标题#e#

（三）、影响上诉机构成员构成的因素

从通常意义上来说，由于多边国际组织成员方众多，地理分布广泛，发展水平悬殊，法律制度存在差别，政治和经济利益并不相同，针对其争端解决机构组成人员规定代表性要求不单单是国际社会政治和经济现实的中客观反映，有时更是各方寻求利益平衡过程中的一个必要妥协，国际法院就是一个很好的例证【15】。当前，对上诉机构成员的选任各界很少对其提出质疑，但这是否意味着WTO在选任上诉机构成员时完全可以排除各种干绕，完全做到按规则办事呢？下面我们仅以上文中多次提到的美国为主要考察对象，以首届上诉机构成员选任的实践为例，通过对美国在首届上诉机构成员选任过程中一些活动的分析，来对这一问题进行回答。【16】

美国作为乌拉圭回合中的主要谈判方，在首届上诉机构成员的遴选过程中提出了自己国家的候选人，而当时其他的几个乌拉圭回合中的主要谈判方同时也是作为世界前几名贸易方的欧盟、日本、加拿大等也向遴委会提出了各自的候选人.但1995年10月份，争端解决机构主席在一个非正式代表团大使会上公布了临时名单。这份名单显示了美国强大的影响力，因为在这份名单上,除了一位由欧盟成员国推荐外，其他人员要么由美国推荐，要么由亚太经合组织国家，农业谈判凯恩斯集团国家等与美国具有战略合作关系的国家或盟国所推荐。1995年11月29日，经过10个月的艰难历程，首任上诉机构的成员正式确定。据传，美国在向遴选委员会表明赞同某些候选人的同时，还曾明确表示不同意一些候选人当选，因为他们或者曾与美国进行斗争，或者对贸易和专利关系的观点对美国不利。【17】而这些候选人的名字最终没有出现在首届上诉机构成员名单中。此外，据报道，由于美国最初希望占据上诉机构的两个名额，而加拿大开始也要求一个名额，如果这两个北美成员方凭借贸易力量联手坚持该要求，那么遴选工作将很难进展。为了使美国和加拿大在成员选任问题上的立场有所松动，WTO总干事和时任争端解决机构主席经过磋商各方，同意让美国人担任WTO秘书处法律司司长，而加拿大人则担任上诉机构秘书处主任。而美国和加拿大接受上述“交易”时附加了一些条件，那就是上诉机构成员在涉及自己国家的案件中也能担任审理人员的要求，即不需要遵循回避原则【18】。开出如此的条件，显然是为将来的审判实践未雨绸缪：一个占据大半案件起诉方和被诉方位置的成员方，即使推荐了上诉机构的成员，如果按照回避原则，该成员也没有多少审理案件的机会，这显然是毫无意义的。【19】但不管怎样，一个摒弃回避制度的诉讼程序，在确保公正方面确实存在着风险。当然这也并非孤例，象欧洲人权法院等若干国际司法机构也并不排斥来自案件当事国的法官的参与，但为了保持当事双方的平衡，通常另一方当事国也可以任命专案法官。来自当事国法官的参与，其明显的优势是其对需要审查的国内法律制度非常熟悉，而且具有渗透的了解，便于在审理中尽快作出正确的判断。#p#分页标题#e#

    上文中，我们仅从一些可以通过公开的渠道获知的信息中便发现了首届上诉机构成员的选任，同相关国家的贸易份额和政治影响力是分不开的，尤其是政治因素表现得最为突出。当然也在国际法院法官的选举上也同样得到了体现，来自联合国安理会常任理事国的候选人均能当选就是一个明证。需要指出的是，虽然上诉机构成员选任过程的政治因素以及一些幕后工作一定程度降低了上诉机构被宣称应当具有的独立性和权威性，但这并不必然表明当选的上诉机构成员就由此在工作中带有某种政治性或不公正性。事实上，迄今为止担任上诉机构成员的各位人士，在案件的审理方面都有较为客观中立的表现。【20】

 

二、 WTO争端解决机构上诉机构成员的工作情况

（一）、相关规则及原则

对于上诉机构成员的职权，DSU第17条6款给出了明确的规定，即其权力限于“专家组报告中所含法律问题和专家组所作法律解释”；同其他对争端解决机构不同，DUS在其17条第5款对上诉机构审理案件的时限作出了明确的规定，即一般为60天，最长不能超过90天。此外，根据DSU第17条9款制定的WTO《上诉审理工作程序》【21】是指导上诉机构成员进行工作的主要规则。

根据《上诉审理工作程序》的规定，上诉机构成员审理案件需遵守合议制的原则（Collegiality）。依该原则，上诉机构的上诉案件由指定处理该案的上诉庭全权作出，其他决定由上诉机构集体做出，做出决定的原则是尽一切努力一致通过。如果无法依一致通过原则做出决定，则应依多数票决定。每个上诉机构的成员都收到所有上诉案件的所有文件。并且负责的上诉庭在将最终报告分发给世贸组织成员之前应与上诉机构的其他成员交换意见。这样做的目的是为了确保做出决定的一致性和连贯性，以发挥成员们个人和集体的专长。故此，上诉机构的成员不仅应在将每一份报告提交成员前进行讨论，而且应当经常就上诉机构的政策、实践和程序问题进行讨论。

除遵守合议制原则外，上诉机构成员在审理案件中并不需要像在专家组程序中的专家组那样实行回避，对于不进行回避的原因和影响前文已有交待。此外，上诉机构成员对案件的审理是不公开进行的。对于此项规定，曾任上司机构成员的James Bacchus就曾强烈呼吁改变上诉机构审理保密的做法，公开审理案件【22】。

（二）、工作的实际情况

1、   工作量大

相比国际法院和国际海洋法法庭的法官们，WTO上诉机构的成员的人数与其处理的案件数量和时间要求相比可谓是人员少、任务重、时间急。以国际海洋法法庭为例，其共有21名法官组成，从1996年8月在德国汉堡成立至今，在其登记处理的案件总共有15件。而仅仅比其成立早一年的ＷＴＯ上诉机构，在仅有７名成员并且有严格时间限制的情况下，截止到2007年底，共作出了84份报告【23】。其工作的高效率可见一斑。当然这也反映出另外一个问题，正如有些学者分析的，现在WTO争端的案件上诉率已达70%左右，原设想的上诉成员只用部分时间工作已经不能满足需要。现行的全天负荷运转也早已不堪重负。所以，应扩大上诉机构的设置，增加上诉机构成员的数量，起码要增加2—4人【24】。对此，WTO各成员国似乎形成了共识。#p#分页标题#e#

2、   工作难度高

从客观上讲，WTO法律规范条文浩繁、十分复杂，而且条文不但多，一些条文还规定模糊、语焉不详。这对于上诉机构成员在具体运用相关法律过程中造成了很大的难题。同时，对于一个新建立机构的成员们而言无具体的先例可循，也增加了其工作的难度。从主观上讲，前面我们已经分析过，上诉机构的一些成员在上任前并非WTO领域的专家，而他们所要面对解决的争端恰恰又是带有很强的专业性。这就需要成员们不断地在工作实践中完善自己，以适应审判工作的需要。适应新的工作领域或环境必然需要一段时间，然而上诉机构成员的任期只有四年，虽然实践中大多成员都获得连任，但我们也不难想象是否会有一些成员刚刚适应审判工作不久，就面临着任期届满或为是否能连任而担忧。对于此，笔者赞同欧共体、印度、古巴等国在WTO争端解决机构改革中提出的意见，即应延长上诉机构成员的任期为6年。【25】

3、   工作成果显著

上诉机构的成就源于机构成员的辛勤劳动。对上诉机构成员工作的高度评价，在引言中我们已有所提及。根据我国学者的观点，上诉机构取得的主要成就有：精确的法律推理和创造性的司法解释、发展了WTO法学和创制了整套诉讼程序规则【26】。上诉机构成员是如何在工作量大、难度又高的情况下得到外界的高度赞誉的呢？笔者认为这些成绩的取得同WTO上诉机构所特有的合议制原则（Collegiality）有密切的关系。关于该原则的内容，前文已有交待，这里不再赘述。

提及该原则时，曾任上诉机构成员的德国法律专家Claus-Dieter Ehlermann回忆说：“虽然用3人审判组比人数较多的大审判组在做出裁决上容易些，但也有风险。大的审判组会聪明些。而且大审判组比人员经常变换的3人审判组更可保证所作裁决的一贯性和联系性。一个由司法机关全体成员都参加的、仔细、谨慎的程序，还可以避免解释意见分歧的麻烦。但DSU没有规定这样的程序，根本没有提到由上诉机构成员全体出庭来裁决一个案件的情况。但是，《工作程序》却明确表示了对上诉机构集体智慧的关怀。”【27】

在合议制原则的指引下，上诉机构的7位成员团结合作，用集体的智慧和力量辛勤工作，从这方面出发该原则对上诉机构工作取得成功发挥了根本的原因。但由于该原则强调裁决的一致性和连贯性。因此，对上诉机构成员个人意见的发表在客观上难免不会起到一定的限制作用。

DUS第17条第1款规定：“在任上诉机构成员在上诉机关报告中表示意见，不应署名。”通过该条规定，我们知道在理论上上诉机构的成员有权表达他们对多数意见的异议，然而在实践中截止到目前只有在极少的案件如（United States -- Subsidies on Upland Cotton (US -- Upland Cotton) case）中上诉机构成员提出了不同意见【28】。对于WTO上诉机构缺少个别意见这一事实，John Greenwald等学者提出了尖锐的批评【29】。作为对这一批评的回应， Claus-Dieter Ehlermann认为John Greenwald忽视了个别意见的消极作用，同时他还认为没有个别意见并不等于违背了上诉机构的独立性，而且对于保持上诉报告的权威、可接受性和合理性是有益的【30】。确实，以国际法院为代表的众多国际司法机构都允许其成员在判决中表达其个别意见。欧共体法院不允许法官提出个别意见，但其法庭顾问官(Advocate General)制度往往能够弥补这一缺陷。在这一点上笔者认为，上诉机构作为WTO时代的创新，建立的时间还很短，表明个别意见时，机构成员自然会采取谨慎的态度。而且机构成员自身也有一种必须靠自己的努力去培育刚刚创设不久的上诉机构的使命感。所以，目前个别意见较少这一现象是可以理解的。而然，比较ＷＴＯ上诉机构，国际法院和国际海洋法法庭的法官们则频繁地在判决中表达自己的个别意见，这其中也产生了一些经典、具有重要意义的个别意见。如在著名的１９２７年的荷花号案中，芬莱法官提出了反对意见【31】，在反对意见中他指出，公海上船舶碰撞事件的刑事管辖权应归属旗国或被追究责任者的本国。这一见解在后来的《布鲁塞尔条约》（1952年《关于碰撞等航海事故的刑事管辖权条约》）中得到肯定。而且，国际法委员会在制定公海条约时也曾讨论过芬莱法官的意见，并最后采纳了他的立场。从中我们不难看出个别意见对国际法的形成和发展的积极功能。也有学者担心该制度会损害判决的权威，并可能导致法律的不稳定性。结合国际法院少数意见的实践，笔者认为在国际法院的少数意见中，存在篇幅过于冗长，且有的少数意见只是陈述自己的国际法观点或学术体系，并不直接关系到裁判的争议点等问题，而这并非少数意见本身所追求的目的。所以笔者认为在WTO上诉机构中如果能够合理、明智地使用少数意见，对于提高判决内容的质量以及促进WTO法学的发展都是不无裨益的。#p#分页标题#e#

当然，上诉机构成员在处理案件中也由于其积极和大胆的作风，如在事实先例制度的创造、法庭之友报告的接受等问题上的见解和立场，引起了不少争议，受到了不少WTO成员的批评，被视为“司法的能动主义”的代表。【32】不少作者认为，由于WTO专家组尤其是上诉机构的积极活跃等因素，原本由WTO成员方所拥有的对于WTO协议的解释权力，实际上被专家组和上诉机构所掌握。

四、结语

WTO争端解决机制是在1947年关贸总协定（GATT1947）四十多年争端解决实践基础上经过发展和创新确立起来的。该机制自1995年开始运作以来，十余年运转情况和成绩引人注目。WTO争端解决机制取得如此成就，获得成员方普遍信赖，很大程度上在于新兴的上诉机构的成功运作和优秀成绩。而这一切主要源于上诉机构成员的辛勤工作，虽然实践中也存在一些不尽人意之处，批评之升也时有所闻，但上诉机构成员作为一个整体，在其秘书处的辅助下，迄今已经做出了80多个上诉机构报告。许多报告中的法律分析堪为典范，对WTO法律体系的发展以及巩固和丰富多边贸易体制作出了重大的贡献，促进了国际法治的发展。他们的成功经验，是十分值得关注的。

 

注释：

 【1】张玉卿主编：《WTO新回合法律问题研究》，中国商务出版社，2004年版，第341页。

 【2】T. Dillon, World Trade Organization: A New Legal Order for World Trade, 16 Mich. J. Int’l L. (1995); pp.375-376.

 【3】Supachai Panitchpakdi, The WTO at Ten: Building on Ten Years of Achievements,in Giorgin Sacerdoit. Cambridge University Press.2006, p.10。转引自纪文华：“任人唯贤，还是任人唯亲――WTO上诉机构车工业选人的规范与实践考察”，《国际经济法学刊》第13卷，第4期（2006），第202页以下。

 【4】需要说明的是，下文所以将上诉机构成员同国际法院和国际海洋法法庭法官作比较是基于如下两方面考虑：首先，世界贸易组织同后两者具有成员方众多、地理分布广泛、发展水平悬殊的共同特点。并且WTO上诉机构 已被学界公认为国际司法机构，即，其是具有司法性的机构，其审判成员在理论上应视为法官。参见赵海峰：《略论国际司法机构的现状和发展趋势》，《人民司法》2005年第9期；赵海峰高立忠：《WTO争端解决机制――迈向世界贸易法院的准司法机制》，《人民司法》2005年第6期。其次，实践中许多上诉机构的成员在公开的场合也称自己或同事为法官，即上诉机构成员也视自己为法官。参见：James Bacchus，Table Talk: Around the Table of the Appellate Body of the World Trade Organization, Vanderbilt Journal of Transnational Law, October, 2002,pp.1021-1034.#p#分页标题#e#

 【5】D. P. Steger, The Appellate Body and its Contribution to WTO Dispute Settlement. in The Political Economy of International Trade Law: Essays in Honor of Robert E. Hudec 482, 487 (Daniel L. M. Kennedy & James D. Southwick eds., 2002).

 【6】详见：PC/IPL/13.

 【7】详见：WT/DSB/1.

 【8】纪文华：“任人唯贤，还是任人唯亲――WTO上诉机构车工业选人的规范与实践考察”，《国际经济法学刊》第13卷，第4期（2006），第202页以下。

 【9】ESTABLISHMENT OF THE APPELLATE BODY - Recommendations by the Preparatory Committee for the WTO approved by the Dispute Settlement Body on 10 February 1995.

 【10】这一做法在国际司法机构中十分特别，美国就面试了不少候选人，从而确定自己对该候选人的态度。

 【11】纪文华：“任人唯贤，还是任人唯亲――WTO上诉机构车工业选人的规范与实践考察”，《国际经济法学刊》第13卷，第4期（2006），第202页以下。

 【12】参见赵海峰等著：《国际司法制度初论》，北京大学出版社，2006年版。

 【13】同上。

 【14】纪文华：“任人唯贤，还是任人唯亲――WTO上诉机构车工业选人的规范与实践考察”，《国际经济法学刊》第13卷，第4期（2006），第202页以下。

 【15】在国际法院，联合国安理会五大常任理事国国的法官总是能够当选（除了中国自20世纪60年代后半期至80年代前半期没有提名候选人的除外），这一现象被认为反映了法官选举的“政治化”。对此批判之声甚多。

 【16】参见纪文华：“任人唯贤，还是任人唯亲――WTO上诉机构车工业选人的规范与实践考察”，《国际经济法学刊》第13卷，第4期（2006），第202页以下。

 【17】See WTO Establishes Dispute Settlement Body , at http://www.sunsonline.org/trade/process/followup/1995/11300095.htm,July10,2006.

 【18】See EC ,US Still Holding Up WTO Dispute Settlement Body ,at http://www.sunsonline.org/trade/process/followup/1995/09260095.htm,July.10,2006.

 【19】参见纪文华：“任人唯贤，还是任人唯亲――WTO上诉机构车工业选人的规范与实践考察”，《国际经济法学刊》第13卷，第4期（2006），第202页以下。

 【20】纪文华：“任人唯贤，还是任人唯亲――WTO上诉机构车工业选人的规范与实践考察”，《国际经济法学刊》第13卷，第4期（2006），第202页以下。纪文华：“任人唯贤，还是任人唯亲――WTO上诉机构车工业选人的规范与实践考察”，《国际经济法学刊》第13卷，第4期（2006），第202页以下。#p#分页标题#e#

 【21】详见：WT/AB/WP/3.

 【22】New World Order or a World in Disorder? Testing the Limits of International Law, American Society of International Law Proceedings, March 30-April 2, 2005,p183.

 【23】Appellate Body Annual Report for 2007,p.8.

 【24】赵维田等著：《WTO的司法机制》，上海人民出版社2004年版，第175-176页。

 【25】参见张玉卿主编：《WTO新回合法律问题研究》，中国商务出版社，2004年版，第357页。

 【26】详见注20，第163-165页。

 【27】Claus-Dieter Ehlermann：Six years on the Bench of the “Word trade court” ,Journal of World trade,2002(8),pp.637-638.

 .【28】Appellate Body Report, United States -- Subsidies on Upland Cotton (US -- Upland Cotton), WT/DS267/AB/R, adopted 21 March 2005, paras 631-41.

 【29】John Greenwald, 'WTO Dispute Settlement: an Exercise in Trade Law Legislation?', 6(1) JIEL 113-24 (2003) at 123.

 【30】Claus-Dieter Ehlermann，Reflections on the Appellate Body of the WTO, Journal of International Economic Law, September2003,pp696-697.

 【31】Dissenting Opinion by Lord Finlay,PCIJ Series A,No.10,pp.50-58.

 【32】参见程洪星著：《WTO司法哲学的能动主义之维》，北京大学出版社，2006年版，第172页。