一、服务贸易协定确定共同遵守的国际准则
　　
　　《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，以下简称GATS）是乌拉圭回合谈判的重要成果之一，它是多边贸易体制中，第一次为服务领域内贸易的发展和自由化制定了一套基本法律原则。GATS所创立的共同准则，是对传统贸易的保护主义规则的重大突破，它为服务贸易谈判提供了框架性的法律原则，这些基本原则是服务贸易交往当事人应遵守的原则。GATS运用各项原则保障参与服务贸易活动当事方的权利和义务的平衡，并能使GATS的目标得以实现。GATS的建立标志着当代国际服务贸易制度日臻完善。
　　GATS共有六个部分29条规定和7个附件，根据GATS基本原则一览规定，最惠国待遇、透明度、市场准入、国民待遇、逐步自由化原则为其基本规则。这些基本原则可以适用所有服务部门的贸易活动，即金融业、航运业、电讯业、建筑工程业、专业服务、旅游业与视听服务等部门。
　　（一）GATS中最惠国待遇、国民待遇以及市场准入原则详论
　　GATS的基本原则最惠国待遇、国民待遇以及市场准入条款是最可能助益服务贸易自由化进程的重要原则。服务贸易自由化进程在很大程度上取决于能否在公平合理的基础上开放服务投资市场（准入）和赋予国内外服务和服务提供者以国民待遇或采用最惠国适用于服务贸易领域中。因此，这三项原则构建了GATS对服务贸易领域范围规范的实质性要件。本论文将对这些原则进行解读。
　　1．对最惠国待遇原则的分析
　　最惠国待遇是使GATS及服务贸易多边化的基石，离开这一基石GATS就无法作为多边法律框架，更谈不上实现这一框架下的服务贸易的法律多边化[1]。我们要正确地、全面地理解GATS的原则应对这些原则的内涵逐一进行分析。
　　（1）GATS的最惠国待遇属于成员方应当承担的一般义务。各缔约国必须遵守，不论其是否曾经作过特定的承诺。最惠国待遇原则适用于服务贸易的各个部门，不论成员方是否打算将某个服务贸易部门开放，在采取管理措施时，都必须遵循最惠国待遇原则，任何成员方在是否开放某一服务贸易部门、何种程度上开放以及对来自国外的服务和服务提供者实施何种限制等问题，都不能使其他成员方处于低于第三国的地位。如果某一成员方认为某一部门确有必要保留一些与最惠国待遇原则相抵触的措施，则必须在多边贸易谈判中提出申请例外，所有此类例外必须、至少在原则上，在成员方加入WTO前提出申请，此后提出的例外申请须在得到WTO成员3／4多数的同意。此外例外必须十分详细，并且每5年审查一次，在下轮谈判中还要进行谈判。不仅如此，申请例外有终止的期限，一般不超过10年。可见，GATS下的最惠国待遇是一种普遍的，不易轻易保留例外的一般义务。
　　（2）最惠国待遇适用的范围极其广泛。根据GATS的规定，最惠国待遇应包括成员国，给惠事项的任何措施都应受到最惠国待遇条款的约束。这意味着最惠国待遇条款适用于成员方所采取的影响服务贸易的任何措施，也不能排斥非成员国作为影响服务贸易的任何措施，对这方面的适用可以认为是该原则外延的广泛性适用。因为，最惠国待遇所指承诺方并非明确一定是成员国，最惠国原则所称的“第三国”是值得我们作一番仔细辨别的。
　　（3）在同等条下参与竞争。GATS的最惠国待遇不仅适用于服务产品，而且适用于服务提供者，GATS将最惠国待遇扩大适用于服务提供者的主要原因在于，服务与服务提供者不可分离，如果不向其他成员方的服务提供者提供最惠国待遇，服务产品的最惠国待遇将无从谈起。在国际服务贸易的许多情况下，服务提供者不在现场就无法提供服务，而服务提供者若不能享受最惠国待遇，就无法在同等条件下参与竞争。这与GATT不同，GATT的最惠国待遇只适用于其他成员方的产品而不扩及产品的提供者。
　　（4）与承诺事项有密切的联系。GATS规定的最惠国待遇条款与各成员方的具体承诺表紧密地联系在一起，这一特点具有重大的进步意义，回顾传统地最惠国待遇条款，它确保的是无条件的最惠国待遇，这个规定仅仅是针对第三方待遇的平等性，它所保证的只是一个缔约国平等地对待其他所有的缔约方，因此从实践的效果看，一国同意给予另一国最惠国待遇，对于受惠国而言是否获得实际利益？因为根据最惠国待遇条款，只有当给惠国给予第三国某种利益时，受惠国才能取得该利益的权利；如果给惠国根本没有给予第三国任何利益，则最惠国待遇根本就没有任何实质意义。GATS将最惠国待遇与各国具体承诺表结合起来，在一定程度上克服了传统最惠国待遇条款的上述缺陷。正是这些具体承诺表使得GATS成员方提供的最惠国待遇具体化和有形化，避免使其成为一个空壳。
　　2．对国民待遇原则的分析
　　对于国际服务贸易商人和服务业投资者而言，最惠国待遇仅仅是造就了一个在某一成员方服务业市场，不同国家的服务和服务提供者平等竞争的机会，对于它们来说，更重要的可能是如可最大限度的打开服务输入国的国内市场，与当地服务和服务提供者展开平等竞争，而服务贸易与货物贸易的一个重要区别就是前者受各国政府干预和管制的程度要大大高于后者。货物贸易经过GATT几十年的调整，已经相当开放，也有一整套协调、监督国内立法的有效的国际法规则在发挥作用，相对而言，服务贸易是无形的贸易，不仅缺乏成熟的国际法规则，而且也易受到各种国内立法和措施隐蔽的限制和歧视。在这种环境下，国民待遇就显得尤为重要，特别是对于那些相当封闭的发展中国家的服务市场，只有在享受国民待遇的前提条件下，才能充分发挥发达国家服务业贸易商人和投资者的比较优势，因此，争取国民待遇无疑成为服务业跨国投资者和贸易商人的首选目标。
　　GATS第17条“国民待遇”规定：（1）在列入承诺表的服务门类中，在遵守其中所列条件与限定的条件下，每个成员方给予任何成员方服务和服务提供者的待遇，在影响服务提供者的所有措施方面，在优惠上不得低于它给予本国相同服务和服务提供者的待遇；（2）每个成员方给予其他任何成员方服务和服务提供者的待遇，不论在形式上相同于或不同于给予本国相同服务或服务提供者，都算符合第一款的要求；（3）形式上相同或不同的待遇，若以对该成员方服务或服务提供者比对任何其他成员方相同服务或服务提供者更有利的方式，改变了竞争条件，就应认为是在优惠上低于本国服务或服务提供者。
　　从第17条的具体规定来看，该条第1款是最基本的条款，它规定了在国内外相同服务和服务提供者之间，成员方承担着提供相同待遇的条约法义务，从而奠定了国民待遇在GATS中的地位。虽然经过发展中国家的努力，GATS对国民待遇的适用义务相对宽容，允许成员方在其承诺表中就国民待遇具体适用于哪些部门和不适用于哪些部门做出规定，但承诺一旦做出，任何一个成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者以不低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇，这是一种前所未有的实质性促进国际服务贸易和服务投资自由化的多边规则，具有划时代的意义。
　　第17条并没有列明哪些具体的国内立法和措施是违背国民待遇原则而应被禁止的。但是为防止对国民待遇的规避，消除形式上并不违反国民待遇但实质上却背离国民待遇要求的国内立法或措施对外国服务和服务提供者的损害，第17条第2款明确指出，对国民待遇的限制包括法律上的和事实上的。换言之，GATS对服务贸易和投资的国民待遇并不拘泥于形式上的国内外服务和服务提供者的相同待遇，而是要关注服务输入国的法律或措施的实际执行效果，即不管成员方给予外国服务或服务提供者的待遇相同，只要实施的结果相同就可以了，从另一个角度看，一成员方即使在法律形式上并未对内外国服务或服务提供者实施差别待遇，也应被认为背离了GATS第17条规定的国民待遇义务。
　　第17条第3款针对成员方未来的立法和措施，旨在防止成员方在未来的立法和服务管理措施中，修改或变更服务或服务提供者的竞争条件，从而使本国服务和服务提供者取得一种人为的竞争优势。这种规定，使得国民待遇具备了某种引导或制约服务输入国未来立法的效力，而且，这是一种较强的约束，因为第3款规定，在成员方修改其服务和服务提供者的竞争条件以有利于自己的服务和服务提供者的情形下，无论是形式上相同或形式上不同的待遇，都应当被认为对其他成员方的服务或服务提供者不利。
　　从服务贸易的多边谈判的背景资料来看，积极倡导服务贸易自由化的发达国家，也十分重视国民待遇的规则及其解释，它们清醒的认识到，只有依靠国民待遇才能真正打开发展中国家的市场大门，因此，关于服务业的实质意义上的谈判，主要是围绕着市场准入和国民待遇两大问题来进行的。[2]
　　3．对国民待遇与市场准入法律关系的分析
　　GATS关于国民待遇与市场准入的规定是既有联系又有区别的，二者都是就承担特定义务而言的，但市场准入是将外国服务的进入问题，而国民待遇则涉及外国服务进入以后所享受的待遇问题，也就是说，当一国允许外国服务或服务提供者进入本国市场之后，其在服务经营方面就应当被给予国民待遇。一般说，市场准入是适用国民待遇的前提，而国民待遇是市场准入的保证。
　　但仔细研究GATS条文，发现问题并没有如此简单，GATS对于市场准入和国民待遇是分别条款规定的，一国并没有义务就市场准入和国民待遇义务作一致性承诺，这必然在理论和实践中引发许多分歧和实施国民待遇的困难。[3]
　　首先，从内容上看，GATS第16条——市场准入条款似乎主要为了制约市场准入的数量限制措施的，即一国在承诺市场准入的服务部门不得限制服务提供者数量、限制服务交易或资产的总金额、限制业务的总量或用数量单位表示的服务提供的总产出量、限制某一特定服务部门或服务提供者为提供特定服务而需要雇佣自然人的总数、限制参加的外国资本的最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额进行限制。在市场准入条款明确禁止的几种措施中，只有第五种措施（限制或要求服务提供者只有通过特定的法人实体或合营企业才能提供服务）不属于数量限制措施。而第17条——国民待遇则主要针对各种歧视性措施，即在影响服务提供的所有措施方面，对国内外服务或服务提供者区别对待。数量限制和歧视性措施的区别似乎在于，前者不一定是歧视性的，可以同时针对国内外服务和服务提供者。表面上看来，GATS第16条和第17条的分工是明确的。但现实情况是，有些数量限制措施同时也是歧视性的，如第16条禁止的第6种措施（对参加的外国资本的最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额进行限制）；同时第16条中的禁止的第5种措施却又不属于数量限制措施的种类当中，这样似乎“一目了然”的市场准入和国民待遇条款的分工就模糊了。
　　GATS第20条似乎意识到两条款可能的重叠情形，该条第2款规定“与本协议第16条和第17条都不符的措施，应在第16条的有关栏目中列明。在这种情况下，这项说明也可以作为第17条有关条件和资格的规定”。但遗憾的是，除了这几十个字的规定之外，就没有了下文。[4]该条并没有明确究竟哪些措施应归入第16条，哪些是属于第17条的管辖。所以这个悬念还是没有破解！
　　其次，由于国民待遇条款的调整范围没有明确界定，人们可能对于国民待遇到底能否适用于外国服务或服务提供者进入之前或只能适用于进入之后的问题产生了认识上的分歧。上述问题，大多数国际法律文件都做出了明确的规定，而不像GATS的规定这样模糊。例如大多数双边投资条约规定的国民待遇都只适用于外国投资进入之后的情形，80年代之后产生的美式双边投资条约扩大了国民待遇的适用范围，明确将国民待遇界定为同时适用于投资设业之前（pre-establishment）和设业之后（post－establishment）。再如经合组织制订的一些关于国际投资的文件，也将影响外国投资者进入市场的措施和影响设业后的活动的措施区分开来，OECD1976年关于国际投资和多国企业的宣言以及1991年关于国民待遇的修正案就明确规定国民待遇不涉及成员国就外国投资的进入或企业设立条件制定规则的权力。在GATT法律框架中，边境措施和国内措施的区分是十分明显的，边境措施主要适用第2条和第11条来调整，而国内措施主要集中在第3条国民待遇条款，因而，GATT下国民待遇的调整范围是十分清楚的。但在GATS下，由于边境措施和国内措施的界限不是很清楚，许多服务难以仅在边境上界定，国民待遇究竟适用于外国服务进入之前还是之后或是同时适用于外国进入前后就成了一个有争议的问题了。
　　笔者以为，“进入后待遇说”和广义理解说两种理论并不存在孰优孰劣的问题。从承继的意义上看，前者代表了现阶段的主流观点；而后者迟早会成为GATS中国民待遇条款发展的方向，毕竟服务贸易领域的全面自由化是一个可以预期的共识，这一点GATT货物贸易领域的零关税已经做出了较好的表率。[5]实际上，我国部分学者也认为：“虽然对外资准入实行国民待遇是个相对缓慢的过程，但这个结果迟早会到来”[6]。
　　（二）《服务贸易总协定》的原则对中国立法的影响
　　《服务贸易总协定》的制订标志着世界服务贸易体制正在逐步完善，它会有利于全球服务贸易的规范化发展。中国是GATS的签字国，随着我国的服务贸易市场对外开放，GATS的规范化制度对我国影响较大。九十年代以后，我国在开放服务贸易市场时，首先解决服务贸易方面的立法问题，近年来我国颁布的服务贸易法律有：《海商法》、《商业银行法》、《广告法》、《注册会计师法》、《律师法》、《保险法》、《民用航空法》等等。这些法律对我国服务贸易市场的有序竞争起到了积极的作用。
　　根据GATS的原则我国对服务贸易的发展，基本按照我国的国情和经济状况确立了一套符合中国服务贸易发展的基本原则。
　　1．我国对国际服务贸易应采取逐步发展的原则
　　由于我国服务贸易业务是起步阶段，因此，采用逐步发展服务贸易的原则是与我国经济发展相符合的。这项原则也与《服务贸易总协定》的逐步自由化原则相适应的。在开放市场时，我国承诺义务应符合GATS的基本原则，有关服务贸易的一般义务可适用于缔约方的各个部门，至于承诺义务应适用于双边经过协议承担的义务。我国政府经谈判通过的条约和协议规定的义务，是开放市场的法定义务。
　　2．我国对服务贸易采用限制和禁止的原则
　　限制和禁止手段主要是涉及国家安全、公共利益等方面的问题。在服务贸易中应注意的方面有以下几点：为维护国家安全和社会公共利益；为保护国内特定服务行业的发展；为保护环境和生态平衡的发展；为保障国家外汇收支平衡等。
　　3．规范我国对国际服务贸易的管理职能
　　规范服务贸易的管理职能是保证服务贸易发展的关键。这方面内容主要涉及两方面问题：第一，明确管理部门。有些涉及服务贸易方面的法律或文件常常把某些项目的管理部门称之为“有关部门”或“主管部门”，这些称法很不明确，什么情况由“主管部门”管理；什么情况由“有关部门管理”，其责任或权限没有划分，很容易引起交叉，将不利于国际服务贸易的管理。第二，明确管理部门的职能。做好归口管理和综合协调是我国服务贸易管理机制的重要任务。在现阶段的实际活动中，我国的服务贸易管理部门的职能头绪较多、管理交叉、责任范围不清。有些部门职能限于垂直管理本系统，这样容易引起贸易保护主义和垄断现象出现，这将不利于国际服务贸易的发展。因此，加快我国国际服务贸易的管理和协调部门，是一项紧迫的工作。
　　
     二、中国海运服务市场法制实践完善研究
　　
　　（一）建立符合GATS原则规定的中国海运服务市场
　　近些年中国海运市场的改革开放大都是围绕着GATS所规定的原则来展开的。GATS规定的最惠国待遇、国民待遇以及市场准入原则都是中国制订法律和行政政策的主要参考的国际规范。
　　笔者认为：我国是一个海运大国，据劳氏船级社统计我国船舶吨位已居世界第10位，并连续4年被国际海事组织列为A类理事国。根据这个条件，我们在发展双边或多边航运贸易时，应充分利用最惠国待遇原则来开展活动。为我国船队在装卸货物、进出口港口、支付费税、提供服务等创造一个稳定的、健康的航运环境。目前，国家制定市场准入的政策大多数是从静态条件考虑，即进入市场主体的资格设置，主要在量和质方面的把关。金融机构的引进会重点考核申请机构的实力、经营状况、对华业绩、所在国的监管水平等，以确保被准入机构的质量。而海运机构引进相对集中进入市场主体的动态竞争行为的管理，它是希望营造一种竞争环境。市场准入条件会影响竞争状态，如国家政策对市场准入的与国际规则差距较大，就会可能制造入进的壁垒，影响航运贸易发展。我国在90年代后，对海运市场的准入作了宽松的规定，从这几年的发展现状来看，国有海运企业在竞争中面临着严峻的挑战。在这方面一般的国家做法都会规定一些限制性的条款。我国在这个问题应谨慎处理，一方面应在政策和立法方面向WTO的原则靠拢，另一方面应注意立法的完善性，建立监督机制，以防止不公平竞争。
　　近些年我国海运服务贸易的可以说基本上是与国际接轨的，与世界上的许多发达国家相比，也并没有什么差别；甚至在某些方面，有过之而无不及。这主要表现在以下几个方面：
　　1．外国船队的准入开放方面，包括允许适度发展中外合资水路运输企业，从事我国境内沿海和内河运输；允许外资以合资或独资形式设立国际船舶运输企业；
　　2．港口码头经营方面，允许外国船公司开办独资或合资船务企业，从事自有船舶的揽货、签单、结汇和签订海运业务合同；鼓励中外合资建设并经营公用码头泊位；允许以合营形式设立港口国际集装箱装卸企业、设立承运海上国际集装箱的内陆中转站、货运站等；
　　3．港口码头辅助服务方面，对外籍船舶在我国港口服务和设施的使用上，享受完全的国民待遇；允许在一定条件下，外商投资国际船代和货运代理；
　　4．许多带有歧视性的作法正经历变革，如“货载保留”政策也经历了由保到弃的过程、航运企业税收政策方面实现着由利改税的调整、营运补贴从包揽到取消。
　　（二）中国调整海运业的法律结构完善
　　调整我国海运业法律结构是多层次的，既有国际条约与惯例，又有层次不均的国内立法以及最高院的一些司法解释。
　　1．国家条约方面包括我国签署或批准的国际多边和双边公约，这其中比较有代表性的有：《联合国班轮公会行动守则公约》等多边条约；以及诸如《通商航海条约》、《双边海运协定》乃至一些《双边投资协定》；
　　2．国际惯例则更是举不胜举，涉及港口综合管理、港口货物装卸、航道综合管理、水运综合管理、集装箱运输管理、通航环境管理、事故调查与搜救、海洋环境保护、船舶统一管理、航运通讯管理、国际海员管理（这一项就多达37项国际文件）、国际多式联运、口岸综合管理、海关监管规定、商品检验、国际金融监管、国际货物买卖、海事司法仲裁等方面约130多项国际文件；
　　3．国内法层面，约有四个层面，依次是宪法性规范、全国人大及其常委会颁布的基本法规范、国务院及其有关部门的行政性规范和地方性规范以及地方性立法。另外还有一个不容忽视的就是最高院的相关司法解释。
　　在我国国际法与国内法关系远没有理清，同时国内法比较混乱的情况下，谈论依法行使对海运业的管辖和规制，并没有什么实际意义。从这个意义上来讲，完善我国该领域的法律构架将是当务之急。
　　笔者认为，在GATS的法律框架下，应该做好以下工作：
　　在国际条约调整方面，坚持国际公约赋予各成员国的海运特权；审查、修订或重签双边海运协定、通商航海条约以及投资协定，明确规定对缔约国开放的海运服务次行业，界定给予最惠国待遇、国民待遇的范围与例外及其国内法根据；
　　在国内法调整方面，清理、审查、修改外商投资海运服务业和外国海运服务业者的法律、法规，废止陈旧、落后的法律规范；海运服务业立法权应统一收归中央；适当调整国家海运服务业开放与保护政策，扶持海运服务业中对国民经济与社会发展、国家安全有重要意义的行业、部门，确定优先发展顺序与目标；加强鼓励、管理和保护我国海运服务业的立法工作，制定、颁布一系列新的法律法规，建立一个协调、系统、透明度高的国内法体系。
　　《服务贸易总协定》通过实践后，既为逐步实现非歧视原则基础上的贸易自由化提供了工具，也为其成员国内服务领域的体制改革和法制建设提供了一个契机。