［摘要］《服务贸易总协定》（GATS）第6条国内监管与第16条市场准入之间的关系一直是理解GATS文本中的一个重要问题，直接关系到成员方如何在遵守GATS有关贸易自由化义务的前提下，确保服务业的国内监管自主权。通过分析WTO争端解决机构近来裁决的“美国博彩案”的专家组报告和上诉机构报告，作者指出，鉴于服务业的特殊性及成员方在服务贸易发展方面所存在的巨大差异，可以通过对第16条市场准入限制进行严格限定的方式，维护成员方对服务业的国内监管自主权。

［关键词］服务业国内监管  服务业市场准入  GATS第6条  GATS第16条  美国博彩案

    WTO成员方政府对服务贸易自由化最重要的干预体现在服务业的国内监管措施和市场准入限制两方面。乌拉圭回合谈判达成的《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services, 下称GATS”）在倡导服务贸易自由化的同时，承认WTO成员方对服务业的国内监管措施享有自主权。但在实践中，GATS第6条国内监管（Domestic Regulation）与第16条市场准入（market access）之间的敏感关系一直是自GATS存在以来的重要话题。特别是，GATS第6条第4款在承认成员方对服务业国内监管自主权的同时，对成员方进行的国内监管提出了约束性的纪律要求。如何理解该款的适用范围？这一条款与GATS第16条约束成员方特定承诺的基本纪律之间有何关系？本文拟结合WTO争端解决机构（DSB）最近裁决的“美国影响跨境提供网络博彩服务措施案”的专家组和上诉机构报告，分析两者之间的关系，并期望为包括我国在内的WTO成员方在遵守GATS义务的前提下，合法行使对服务业的国内监管自主权提供相关建议。

一、关于国内监管与市场准入的基本区分及理由

    与GATT中的关税和进口配额一样，服务业中的政府干预体现在不同的纪律中。在数量上限制外国服务提供者进入国内市场或设立机构等市场准入方面的限制，体现在GATS第16条。涉及到服务或服务提供者质量的国内监管措施，主要反映在GATS第6条。就现行GATS规定而言，在市场准入限制和国内监管措施之间有一个基本的法律区分：成员方针对GATS第16条所作的承诺属于特定承诺，当成员方就某一服务业进行了特定承诺时，原则上禁止在该行业采取市场准入限制，除非该限制被列入承诺表，但在成员方未承诺的部门可以保有这些限制。[1] 对市场准入限制的消除需借助于成员方的特别承诺谈判。相反，GATS第6条属于成员方的一般义务和纪律，对国内监管措施的贸易限制影响最小化也是基于这种义务。与严格的市场准入纪律不同，采取国内监管措施是由于成员方享有的较广泛的监管自主权，只有当歧视外国服务和服务提供者或者对贸易造成了不必要限制时，才违反GATS第6条。此外，对GATS第6条纪律的违反是不可以列表的。[2]
    为了进一步明确这种区分，以WTO服务贸易理事会成立的专业服务工作组（Working Party on Professional Services, 下称“WPPS”）制定的会计行业监管纪律为例加以说明。[3] WPPS特别提到，关于第6条第4款的适用范围，尽管成员方提交的材料开始包括了有关国民待遇（GATS第17条）和市场准入限制（GATS第16条）的建议，但为了保持法律确定性以及GATS框架内各种纪律的一致性，对GATS第16条、第17条和第6条的各项纪律应当明确区分，彼此之间不应当有任何重复。基于这种认识，WPPS制定的关于会计行业的国内监管纪律不涉及成员方根据第16条和第17条进行特定承诺的措施。[4] 虽然WPPS的工作结果仅仅适用于会计业，并未取代关于服务业国内监管的水平标准或其他行业的纪律，但WPPS就GATS第6条第4款适用于会计行业的作用和范围所得出的结论仍有重要意义，相关经验也可以为GATS第6条第4款的未来工作提供有益的基础。
    对上述国内监管与市场准入之间进行的基本区分不仅仅是为了适用法律上的准确，同时也反映了GATS暗含的对某些类型政策的优先性考虑。一项政府措施如何被归类或定性，会直接影响其所受到的GATS不同纪律的约束。而曲解这一区别可能导致的风险是，使条约起草者对成员方预留的广泛的服务业监管自主权受到挑战。
区分市场准入限制和国内监管措施的另一层面的原因是，可援引的例外范围以及与此伴随的举证责任。原则上，对GATS第16条的违反只能基于GATS第14条所列举的一般例外或安全例外，相关的举证责任由被告（即采取该措施的成员方）承担，被告应证明采取该措施是为了保护公共道德等必需的手段。相比之下，根据GATS第6条采取国内监管措施的潜在合理性的范围更广一些，即符合合法的政策目标。这里的举证责任应是由原告承担的，即原告须证明被告采取的某种措施对实现相关目标是不必要的。虽然在理论上讲，一项措施违反了第6条，也可以援引GATS第14条的一般例外，但这种主张在实践中可能很难成立。[5]

二、关于二者关系的进一步讨论――相互排斥还是相互重合？

GATS本身未对第16条和第6条之间的关系进行明确界定，有人主张，一旦某项措施属于第16条的范围，就不再受到第6条的约束。[6]然而，GATS文本似乎并没有支持该观点，某些程度的重复是被暗示存在的。尤其是当国内监管措施不受市场准入纪律约束时，二者如果被广泛地定义，则会发生重复。这种重复具体体现在：
    一方面，尽管存在上述国内监管与市场准入之间的基本区别，GATS似乎并不能排除受第6条支配的“资历要求和程序、技术标准和许可要求”（Qualification, Technical standard and Licensing, 下称“QTL要求”）可以被第16条禁止的市场准入限制所涵盖。例如，一项关于服务获得许可的要求，可能会采取第16条所禁止的措施形式，如要求被许可人建立合资企业等。1993年和2001年修订的承诺表列表指南明确提到，第16条的限制应继续适用第6条第4款和第5款的规定。2001年修订后的列表指南提到，审批程序或者许可和资历要求经常被作为获得许可的条件。如果它们不包含第16条中指定的任何限制，则不应当根据第16条列入承诺表。但是，如果审批程序或者许可或资历要求包含了任何第16条中的限制措施，则其应当被列为市场准入限制。[7]
    另一方面，第6条第1款适用于“所有影响服务贸易的普遍适用的措施”，似乎应当包括第16条所涵盖的“普遍适用的市场准入限制”。第6条第2款和第3款则分别针对“影响服务贸易的行政决定”和“服务提供需要得到批准”的情况对成员方施加了相应的义务，这两款规定也包括了某些类型的市场准入限制。因此，成员方采取的一项措施既可以适用第6条第1款到第3款，也可以同时适用第16条的规定。
    WTO争端解决机构（Disputes Settlement Body, 下称“DSB”）受理的“安提瓜诉美国影响跨境提供网络博彩服务案”（下称“美国博彩案”）一案中，专家组和上诉机构报告均在一定程度上涉及到这一问题。2005年4月7日，“美国博彩案”的上诉机构公布其报告。[8] 在此之前，该案的专家组报告于2004年10月公布。[9] 在该案中，世界上最小的国家之一，安提瓜和巴布达岛，对美国提起申诉，指控其有关网络博彩服务的联邦法（包括有线通信法、旅游法、禁止非法博彩经营法等）和某些州法，不适当地限制了网络博彩服务的跨境提供，违反了美国在GATS项下承诺的义务，并损害了安提瓜的利益。[10]
    在美国博彩案中，安提瓜要求就争议中的美国法进行GATS第6条与第16条的集合适用，主张它们既违反了第16条的市场准入限制，也违反了第6条第1款和第3款的要求，因为美国法实际上不是以“合理的、客观的和公正的方式来实施”。[11] 但专家组认为市场准入和国内监管的两条规定是相互排斥的，而且市场准入限制应优先适用。[12] 在裁决美国法违反GATS第16条后，专家组认为“安提瓜没有提供表面证据，来证明争议中的措施与GATS第6条第1款和第3款不一致”。[13] 在上诉中，上诉机构报告则根本未涉及第6条的适用问题。上诉机构在解释第16条时，未提到GATS第6条和GATS序言中关于国内监管的规定，而是仅集中在对第16条的分析上，忽略了市场准入限制和国内监管措施之间所存在的敏感关系。[14]
    实际上，澄清GATS关于市场准入和国内监管的纪律是否相互排斥的问题具有重要意义。首先，如果第16条总是适用于排除第6条第4款和第5款的情况，则一项根据第16条列为市场准入限制的措施在本国是自由实施的，不可以根据额外的第6条纪律来进行审查。其次，如果第16条和第6条在某些情况下是重复的，则一项措施即使根据第16条列举了保留，该措施在理论上仍可能违反GATS第6条，如果其超过对贸易的必要限制的话。
    后一种情况下，在根据第16条明确允许的措施和第6条第4款或第5款明确禁止的措施之间可能会产生冲突。解决这种冲突的一种主张是，根据第16条将措施明确列表，作为特别法可以优先于第6条中的一般性规则。但实际上，因目前仍在进行详细的GATS第6条第4款纪律的谈判，成员方较少会出现违反该条款的情况。一旦GATS理事会发展了更完备的纪律，可以认为根据那些纪律所禁止的行为作为后法，优于根据第16条所允许的措施。
    在美国博彩案中，专家组认为应当对市场准入纪律给予国内监管措施之上的优先性。但这样会产生一个不可忽视的问题，即根据第16条实质上禁止市场准入的措施，可能会侵蚀WTO成员方设定国内监管纪律的自主性。为缓解这一矛盾，考虑到GATS前言中谈到的“各成员为实现国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规”，应当对根据第16条实质上禁止的市场准入限制的类型进行较狭窄的定义。换言之，通过对GATS第16条的上下文解释，并根据GATS第6条和前言的规定，应当理解为，当一项措施只有明确清晰地被第16条中的六种限制措施所包括时，才能适用该条的规定。
    不管怎样，考虑到上述不确定性因素的存在，进一步的GATS谈判应遵循会计行业纪律的例子，以一种合适的方式，明确规定进一步发展的第6条第4款纪律和第16条之间的相互关系。
    此外，GATS第17条规定的国民待遇是一个有力的纪律，它包括了形式上歧视和事实上歧视。根据该条第2款，任何措施如果修改了竞争条件，从而有损于外国的服务和服务提供者，则会被考虑为与国民待遇要求不符。因此，基于国民待遇的充分承诺有可能排除事实上的歧视（这些歧视可能主要是关于获得许可和资格要求的监管措施）。如果发展GATS第6条第4款所指的严格的非歧视措施，则成员方在决定采取这样的措施之前，还需要澄清如何划分事实上的歧视与严格的非歧视措施。一个重要的不同是，GATS第17条国民待遇条款关注的事项是，在国内外的服务和服务提供者之间进行区别监管是否确有必要；而GATS第6条第4款关注的事项则是，一项监管措施本身的存在是否确有必要，即使它并没有以任何方式进行歧视。

三、如何确定一项措施属于市场准入还是国内监管？

    既然一项措施是属于市场准入限制，还是属于国内监管措施，能够影响其与GATS规则的一致性程度，因此对措施的性质进行明确是很关键的。尽管存在上述基本区分，但二者的界限在很多情况下还是不明确的。在实践中，有些措施很明显属于市场准入限制，如限制外国资金对银行的参与，便违反了GATS第16条第2款（f）项的规定。有些措施则明显属于国内监管要求，如关于医生执业的教育要求或者获得出租车执照的驾照考试等。但就大量的贸易措施而言，并不容易判断其性质。例如，在美国博彩案中，美国出于保护公共道德、健康、环境或者国家安全等方面的考虑，对远程提供某些网络博彩服务进行限制，进而有效地禁止了这些服务的跨境提供，这是属于市场准入限制呢还是属于美国国内对服务提供方式进行监管的措施延伸？在该案中，专家组和上诉机构的推理方法和结论对成员方国内监管自主权的行使会有何种影响？这对正在进行中的GATS第6条第4款纪律的谈判会带来什么？
    即使撇开监管目的和所涉措施不谈，GATS第16条和第6条的实体规定方面也有明显区别，这种区别在某种程度上构成了美国博彩案争议的核心所在。第6条涉及的QLT要求是管制“允许进入的服务和服务提供者质量”的“最低限度的要求”。尽管GATS本身没有对第6条中的QTL要求进行定义，但WTO秘书处对此澄清，它们监管的是服务质量而非服务提供者的数量。[15] 成员方根据该条实施的国内监管措施，被看作是出于合法的非贸易保护主义的目的，可以体现为诸如消费者保护、公共安全或公共秩序等。原则上，只有当歧视进口或者超过对贸易的必要限制时，成员方实施的国内监管措施才违反GATS第6条。服务提供者是否能够满足第6条所施加的能力或资格要求，理论上取决于服务提供者自身的行为或其能力。与此相对，GATS第16条的市场准入则是管制“允许服务或其提供者进入数量”的“最大限制”，这实质上可以被看作是贸易保护主义的做法，因其仅适用于进口，而且这种限制不能被提供者自身的任何行为所突破。
    更进一步而言，区分第16条和第6条的中心标准是，前者明确直接地关系到数量限制或者服务提供者是否能够进入市场的问题，后者则管制服务的质量和服务提供者的能力，即服务如何被提供的问题。不管所涉及措施的监管目的或意图如何，第16条指的是对进口数量的最大限制，而第6条则包括了对进入市场的服务和服务提供者的最低要求。
    美国博彩案中的争议双方均认为第16条并不涵盖有关对服务质量进行限制的措施。[16]值得注意的是，专家组在该案中确认了两个基于GATS第16条的重要限制。首先，第16条第2款所列六种类型的措施清单是一个穷尽性的。[17] 如果一项措施不属于这六种中的一种，则并非一项被禁止的市场准入限制，即使该措施在实际上限制了市场准入。第二，六种限制措施中的每个细节也是详尽的。例如，关于对服务提供者的数量限制，只有当采取数量配额、垄断、专营服务提供者或者经济需求测试等形式时才是被禁止的。同样，对服务业总量的限制只有当“以配额或经济需求测试要求的形式时”才予以禁止。其他对服务提供者或服务业的数量限制实际上并不属于GATS第16条的规制范围。
    尽管专家组确认了根据第16条的上述两种限制，但其忽视了另外一个问题（上诉机构也是如此），即一项国内监管措施，特别是受到第6条第4款和第5款约束的QTL要求，尽管与服务的质量和服务提供者的能力有关，也不能仅仅因为该措施实质性管制并在数量上限制了不符合要求的服务或服务提供者的市场准入，就被认为是违反第16条的市场准入限制。举个例子，如果一成员方要求出租车司机必须通过驾驶考试，仅仅因为这一要求将那些没有通过考试的人排除在该市场之外的措施，本身并不能构成违反第16条的市场准入限制。这解释了为什么GATS第16条仅禁止某些类型的对服务或服务提供者的数量限制。进一步而言，如果第16条被广泛地解释为包括所有有数量限制效果的国内监管措施，则第6条第4款和第5款的存在将是多余的。
    将上述有关第6条和第16条的区别适用于美国博彩案，从而分析争议中的美国博彩法到底是何种性质的措施时，首先应注意到，美国有关博彩服务的法律所监管的主要内容是，某些类型的博彩服务须通过特定的方式来提供。不管美国所声称的监管目的或意图如何，美国有关博彩服务的法律并没有对其市场上的博彩服务施加最大数量的限制，而是对如何提供该类服务施加了最低限度的要求，即面对面的服务提供，而不能通过网络进行远程提供。这种限制并不特别针对外国的服务提供者，其目的是为了确保服务质量，特别是为了防止青少年赌博从而有损于他们的身心健康，并保护美国的公共秩序和道德，反对欺诈和强制博彩、反洗钱的考虑、打击有组织犯罪等，这些应属于非贸易保护主义的国内政策目标。
    这里的问题是，这种要求面对面提供博彩服务如果被看作是针对服务质量所施加的限制，则已如前述，虽然该限制实质上禁止了不符合要求的服务提供方式和服务提供者，但并不能因此将其性质转化为第16条中禁止性的市场准入限制。但在本案中，专家组和上诉机构在具体分析第16条规定的六种措施之前，先将美国有关博彩服务的法律定性为禁止性的市场准入限制，原因是这些法律有禁止某些博彩服务跨境提供的效力。[18]之后认定那些法不符合GATS第14条的例外条款。[19] 如果这种认定合理，则是否会导致这样一种结果，即任何国内监管措施仅因其暗示了对所承诺的服务提供方式的禁止，就可以作为市场准入限制，而不管这种监管措施是否属于第16条中的六种情况之一。这显然与专家组自己的结论――“GATS第16条第2款对限制措施的列举是穷尽的”自相矛盾。[20]
    专家组承认，对于一项没有明确以数量配额方式表示的措施，如果将其归于第16条第2款（a）的范畴，则超出了第16条中的明确界定。专家组因此补充到，“如果坚持只有以明确的数量形式表示的措施才属于第16条第2款（a）的范畴，则会产生荒唐的结论。”
    上诉机构实际上也承认第16条列举性质的穷尽性，即只有以配额或者是指定数量单位表示的服务产出总量来限制服务总量才是被禁止的。为此，上诉机构集中分析了第16条第2款（a）和（c）的用词，并通过相当复杂的对“形式”（form）和“数字的”（numerical）的字义分析，将“形式”重新定义为“包括效力”，将“数字的”等同于“数量的”（quantitative），并就此得出结论，“第16条第2款（a）的核心不仅涉及限制的形式，而且是有关数量的限制”，因为数量限制既可以用数字来表示，也可以通过第（a）到第（d）段的指定标准来表示。因此，“效力上等于零配额的限制应属于第16条第2款（a）项提到的数量限制的范围”。[21] 这些限制与所提供的服务质量无关，与服务提供者提供服务的能力（即技术标准或提供者的资历要求）也无关。[22] 但上诉机构认为，在限制数量和限制质量的措施之间进行区分既无必要，也不合适。[23]可以看出，上诉机构在解释这些规定时，并未考虑第6条和GATS前言中关于国内监管的内容，也忽视了关于第6条和第16条的上述区分。
    1993年列表指南似乎可以为上诉机构的推论找到某种依据。作为第16条第2款（a）的一个例子，该指南提到，对服务提供者的国籍要求可以作为“等于零配额的一种限制”。但该指南不具有法律约束力，也未能构成各方同意的文本，仅仅是作为一种补充解释方法而存在。而且，在明确的国籍要求的零配额措施和禁止所有通过网络提供远程博彩的零配额效果之间，还存在重要区别。国籍要求仅指对外国人的零配额。换言之，国籍要求可以完全被对外国人的零配额所代替，其唯一目标是基于来源地对数量进行限制。不管其监管目的或意图如何，这是一成员方对外国提供者数量的最大限制（零）。相比较而言，对所有通过网络提供远程博彩服务的禁止，则不管是本国的还是国外的提供者均适用，这并不完全等于对跨境提供网络博彩服务的零配额限制。因此，这在实体上是对服务如何被提供的方式进行监管，而不管服务提供者的来源地，即除了对跨境网络提供博彩服务的禁止外，也对国内提供网络博彩服务进行禁止。换言之，美国法允许的是非远程的博彩服务形式，不管该服务是由本国的还是由外国的提供者所提供。关于跨境提供博彩服务的零配额限制仅是美国监管措施的一种效果，并非其追求的内在目标。

四、结语：狭窄界定GATS第16条的市场准入限制

    在美国博彩案中，如果专家组和上诉机构换用另外的思维方式，特别是考虑到GATS第16条与第6条之间的区别与联系，将美国有关影响博彩服务的法律定性为美国国内对服务业的自主性监管措施，而非禁止性的市场准入限制，则其结论可能会有很大的不同。之所以提出这样的思考，并非在为博彩案中的专家组阶段基本全面败诉、上诉阶段部分败诉的美国鸣冤叫屈，而是考虑到博彩服务业与一般服务业的性质具有很大的不同，它毕竟是非常特殊的需要成员方高度监管的行业。而且随着技术的发展，这类服务业提供的形式及其所产生的社会影响的确与一国的公共政策与公共道德有密切关系。如果美国在10多年前进行GATS承诺时会预见到网络博彩服务如此迅速的发展及其带来的重大社会影响，相信其绝对会将该行业从其具体承诺中排除出去。
作为全面涉及GATS规则的一个重要案例，美国博彩案留给人们的思考是多方面的。其中的一个问题是，该案折射出服务业的快速发展对各国具体承诺所具有的潜在重要影响，同时更反映了协调WTO众多成员方的国内监管目标与贸易自由化之间所存在的困难。尤其是在服务业的经济效率和良好治理的基础上，如何面对巨大的部门差异，决定成员方政府对国内服务业监管原则的执行程度是非常关键的。
    笔者认为，从GATS的发展前景来看，有必要建立关于GATS第6条和第16条区分的明确的一般准则。出于贸易自由化的长远目标和监管成本的考虑，应当较为严格地约束成员方进行的市场准入限制。在成员方进行了服务承诺的部门，任何影响服务提供的措施应是非歧视性的，除非其被列入成员方的具体承诺表或符合GATS第14条的例外条款。相比而言，WTO有150个左右的成员，其服务业发展水平相距甚远，因此应谨慎对待各成员方所实施的国内监管措施。这种国内监管仍要受到相关纪律的约束，但一项监管措施，特别是有关资格、许可、技术要求和程序等，如果并没有在国内外服务和服务提供者之间造成歧视或在实质上超过对贸易的必要限制，则不能因其对进入市场的服务和提供者数量有一定的影响，而将其作为禁止性的市场准入限制。实际上，为保持WTO成员方在GATS下的监管自主性，对GATS第16条所禁止的市场准入限制进行狭窄界定是非常必要的，否则第6条规定的成员方的监管自主权将会因实质上违反第16条而落空。
    我国作为服务业的未来发展大国，[24] 在一定时期和特定条件下，需要强调对服务业的国内监管自主权，这对实现我国服务业发展的国内政策目标至关重要。因此，我国政府除应当积极参与有关GATS规则（尤其是关于GATS第6条第4款详细纪律的制订）的新一轮谈判、表明相关立场外，实践部门还需要切实加强对GATS具体条文的理解与运用，以便做到必要时能够维护我国作为WTO成员的合法利益。