一、前言
　　
　　转基因产品（GMO）是指在现代化科技条件下，人们通过使用基因增强技术来改变生物组织的基因获得的产品。经过生物工程技术生产出来的转基因产品可能对人类、动、植物的健康和环境造成损害，也可能改变最终产品的性质。随着转基因技术的不断发展，转基因产品（尤其是转基因农产品）已经成为主要国际贸易产品。但由于转基因产品对人类健康和环境安全的影响还难以确定，很多国家和地区对转基因产品贸易施以限制措施，由此引发的国际贸易争端日趋增多。自1995年以来，美国共有37次计28种转基因产品在欧盟市场上频频“碰壁”。据世界观察研究所提供的数字，由于转基因产品安全性法规引发的贸易争端已使美国对欧盟的转基因产品出口数量大跌，1998—1999年美国农产品出口损失高达近10亿美元。美国早已有意向WTO状告欧盟，指控其对转基因产品的进口设置壁垒。
　　2003年5月13日，美国根据WTO协定相关条款，将其与欧盟之间长达数年的转基因产品贸易争端提交WTO争端解决机构，要求与欧盟磋商。美国指责欧盟自1998年起暂停考虑生物产品进口的申请、同意和批准。随后，加拿大、阿根廷、澳大利亚、巴西、印度、捷克、匈牙利等国也先后要求加入磋商。目前，WTO已成立一个由3名贸易法官组成的专家组，准备对欧盟的转基因产品政策进行调查并作出相应的裁决，但该案最长的审理期限可能会达18个月。该案的判决结果将会对转基因产品的国际贸易产生巨大的影响。经争端解决机构调查，欧盟对转基因产品国际贸易的限制可能会产生两种结果：（1）欧盟的限制措施与WTO规则一致；（2）欧盟的限制措施违反WTO规则。对于第一种情况争端解决机构比较容易解决，但在第二种情况下争端解决机构的处境明显比第一种情况下艰难。欧盟的胜利将危及自由贸易体制，而美国等国的胜利不能消除转基因产品对人类、动、植物和环境的潜在风险，争端解决机构将陷入两难的境地。那么，转基因产品国际贸易的国际立法现状及其内涵如何？这些法律（条约）在转基因产品国际贸易争端解决中何以适用？本文试就这些问题作一学术性探讨。
　　
二、有关转基因产品国际贸易的WTO规则
　　
　　（一）《GATT199》第1、3、5、6、20条
　　GATT的法律是由若干贸易法律规则和这些规则的例外条款所构成的。虽然这些规则在创制时并无转基因产品的概念，但它们对转基因生物及其制品的国际贸易仍然具有重要意义。
　　1．最惠国原则。即任何缔约方给予来自或运往任何其他国家任何产品的利益、优惠、特权或豁免应立即无条件地给予来自或运往所有其他缔约方领土的同类产品。
　　2．国民待遇原则。任何缔约方的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规的规定方面，其所享受的待遇不得低于国内同类产品所享受的待遇，即某一缔约方进口产品“应该获得的待遇不低于本国同类产品的待遇”。
　　3．过境自由。货物（包括行李）及船舶和其他运输工具，如经过一缔约方领土的一段路程，无论有无转船、仓储、卸货或改变运输方式的情形，仅为起点和终点均不在运输所经过的缔约方领土的全部路程的一部分，则应被视为经该缔约方领土过境。来自或前往其他缔约方领土的过境运输，应具有经过每一缔约方领土的过境自由。GMO产品的过境运输亦当享受这种自由。
　　4．反倾销和反补贴。GMO产品在价格方面的优势可能会产生另外一个问题，即倾销和补贴的问题。如果一缔约方认为GMO产品构成了倾销和补贴，将会对之征收反倾销或反补贴税。按照WTO规则，各缔约方有权在证据确凿的条件下对损及本国产业的进口倾销和补贴采取反倾销或反补贴措施。
　　5．一般例外条款。GATT／WTO是“一座例外条款的迷宫”。WTO为各成员方设定了诸多义务，但是，一缔约方即使违背了WTO的上述义务，只要其措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求的前提下，WTO也不阻止任何缔约方采取或实施下述相关措施：（1）为保护公共道德所必需的措施；（2）为保护人类、动、植物的生命或健康所必需的措施；（3）为保护可用尽的自然资源所必需的有关措施。
　　（二）《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS）
　　SPS重申，不应阻止各成员方为保护人类、动物或植物的生命或健康而采用或实施必需的措施，但是这些措施的实施不得在情形相同的成员之间构成任意或不合理的歧视手段，或构成对国际贸易的变相限制。SPS中与GMO产品国际贸易有关的规定可概括为以下几个方面：
　　1．科学证据。各成员应保证任何卫生与植物卫生措施仅在为保护人类、动、植物的生命或健康所必需的限度内实施，但第5条第7款规定的情况除外。
　　2．基于风险评估。各成员应保证其卫生与植物卫生措施的制定以对人类、动物或植物的生命或健康所进行的、适合有关情况的风险评估为基础，同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术。
　　3．非歧视待遇与不得构成对国际贸易的变相限制。各成员应保证其卫生与植物卫生措施不在情形相同或相似的成员之间，包括在成员自己领土和其他成员的领土之间构成任意或不合理的歧视，卫生与植物卫生措施的实施方式不得构成对国际贸易的变相限制。
　　4．国际标准。SPS鼓励采用国际标准。符合国际标准和指南或建议的卫生与植物卫生措施应被视为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施，并且被视为与SPS和《GATT1994》的有关规定相一致。
　　（三）《技术性贸易壁垒协定》（TBT）
　　TBT旨在保证技术法规和标准，包括对包装、标识和标签的要求以及对技术法规和标准的合格评定程序不给国际贸易制造不必要的障碍，该协定允许为保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境等合法目标对国际贸易实施技术管理，协定适用于所有工、农业产品，既包括对产品本身的要求也包括对产品生产或加工方法的要求。协定要求成员的技术法规、标准和合格评定程序符合最惠国待遇和国民待遇原则，不得构成对贸易的不必要限制，协定还鼓励成员各方对标准的互相承认和推行统一标准。协定不适用于卫生与植物卫生检疫事项，也不适用于政府采购事项的采购规格。协定中的技术性贸易壁垒主要包括：技术法规与规章、产品检验检疫措施和制度、包装与标签要求、信息技术壁垒等，其中标签要求对转基因产品国际贸易的影响最为明显。依照TBT，各成员方可以就国际贸易要求以加贴标签的方式保护人类和环境安全。但是，标签的成本一般应与制定该标准的目的相称，产品标签的成本不应过分加重生产者的负担，不应损害消费者从标签上获得的权益。
　　
三、有关转基因产品国际贸易的多边环境协定（MEAS）
　　
　　（一）《生物多样性公约》（CBD）
　　CBD为保护生物多样性、持续利用自然资源、公平获益和分享遗传资源提供了一个综合而全面的法律框架。公约规定了关于保护和持续利用生物资源和生物多样性的基本措施，包括：制定有关保护和持续利用生物多样性的国家战略、计划和方案；查明并监测对保护和持久使用生物多样性至关重要的生物多样性组成部分，并查明和监测对保护和持久使用生物多样性产生或可能产生重大不利影响的过程和活动种类；就地保护，其中包括建立保护区系统和就地保护向发展中国家提供财务和其他资助；移地保护并就移地保护向发展中国家提供财务和其他资助；关于生物多样性组成部分的持久使用的措施，包括在国家决策过程中考虑到生物资源的保护和持久使用、避免和尽量减少对生物多样性的不利影响的措施、保障和鼓励符合保护或持久使用要求的生物资源习惯使用方式等；在查明、保护和持久使用生物多样性及其组成部分的措施方面建立科技教育和培洲方案；宣传和公众教育；对可能对生物多样性产生严重不利影响的拟议项目进行环境影响评价；信息交流；技术和科学合作等。
　　（二）《卡塔赫纳生物安全议定书》（BSP）
　　BSP是根据CBD的要求制订的一项以规范生物多样性及其组成可能造成负面影响的改性活生物体（LMOs）的运输、处置及使用行为的议定书。
　　BSP由40个条款和3个附件组成，其中与转基因产品国际贸易有关的规定是：
　　1．目标。BSP旨在“确保安全转移、处理和使用凭借现代生物技术获得的、可能对生物多样性的保护和可持续使用产生不利影响的改性活生物体（LMOs）领域内采取充分的保护措施，同时顾及对人类健康所构成的风险，并特别注重越境转移的问题”。
　　2．适用范围。BSP适用于所有GMO产品的越境转移、过境、处理和使用，但在不损害缔约方在其就进口问题作出决定之前对所有改性活生物体进行风险评估权利的情况下，不适用于“由其他国际协定或组织予以处理的、用做供人类使用的药物的改性活生物体”。此外，BSP将GMO产品分为拟引入环境的GMO产品和拟直接作食物和饲料或加工之用的GMO产品。因BSP的主要目标是保护生物安全和生态环境并顾及人类健康，而后一种产品主要是与人类健康有关，故议定书对两者的越境转移作了不同的规定。议定书虽未明示调整GMO产品的国际贸易问题，但显然是将其包括在内的。
　　3．提前知情同意程序（AIA）。BSP对改性活生物体的越境转移设置了AIA。出口缔约方在GMO产品首次越境转移之前应以书面形式通知进口缔约方主管当局，在得到后者明确同意后才能进口。进口方主管当局应在科学基础上进行风险评估，作出是否允许进口或要求进一步补充资料的决定，并应附有理由。在符合议定书目标的前提下进口方可采取简化程序或与“其他缔约方或非缔约方就有意越境转移改性活生物体问题订立双边、区域及多边协定和安排”。缔约方大会亦可以决定该程序不适用经其确定认可的不太可能对生物多样性的保护和可持续的使用产生不利影响的改性活生物体的越境转移。此外，过境产品和封闭使用的产品以及直接作食物和饲料或加工之用的GMO产品不适用此程序。对后者，议定书赋予了各国更大的制定国内规章制度的自由，“缔约方可根据符合本议定书目标的国内规章条例，就拟直接作食物或饲料或加工之用的改性活生物体的进口作出决定”，但议定书规定了一个多边信息交换机制，要求对此类产品的国内用途包括投放市场作出最终决定的缔约方，在作出决定后15天之内通过生物安全资料交换所将之通告各缔约方。
　　4．预警原则。BSP序言重申1992年《关于环境与发展的里约宣言》（以下简称《里约宣言》）原则15中所规定的“预先防范办法”，即所谓“预警原则”。与《里约宣言》不同，BSP在具体的实体制度性条文中明确规定，在缺乏科学定论的情况下，进口方可酌情就进口问题作出决定，以避免或尽最大限度地减少不利影响（第10条）。进口方在根据预警原则作出决定后，如果出现了新的科学证据，可根据出口方的要求重新对GMO产品的进口可能引发的风险进行评估。
　　5．社会经济因素。缔约方在按照BSP或按照其履行BSP的国内措施作出进口决定时，可根据其国际义务，考虑因改性活生物体对生物多样性的保护和可持续使用的影响而产生的社会经济因素，特别是涉及生物多样性对土著和地方社区所具有的价值方面的社会经济因素。亦即BSP允许缔约方在采取贸易措施时，考虑GMO产品进口对国内相关社会阶层的冲击，这显然超出了保护生物安全和人类健康的范围。
　　6．处理、运输、包装和标志。BSP规定，拟直接作食物或饲料或加工之用的改性活生物体应附有单据，明确说明其中“可能含有”改性活生物体且不打算有意将其引入环境之中，并附上供进一步索取信息资料的联络点。拟有意引入进口缔约方的环境的改性活生物体和本议定书范围内的任何其他改性活生物体应附有单据，明确将其标明为改性活生物体，具体说明其名称和特征及相关的性质、关于安全处理、储存、运输和使用的任何要求以及供进一步索取信息资料的联络点，并酌情提供进口者和出口者的详细名称和地址以及列出关于所涉转移符合本议定书中适用于出口者的规定的声明。这对GMO产品的出口方提出了相当高的强制性要求，保证了以提前知情程序为核心的制度的实施。
　　7．争端解决。BSP没有规定特别的争端解决机制。CBD的争端解决机制适用于该议定书缔约方间的争议，解决方式包括谈判、斡旋、调停、仲裁和提交常设国际法院裁判。
　　
四、转基因产品国际贸易争端解决中的法律适用
　　
　　（一）MEAS与 WTO相关规则的关系
　　如前所述，转基因产品的国际贸易既涉及多边环境协定，又涉及WTO相关规则，但两者的宗旨与目的迥异。前者基于环境和人类、动、植物健康的考虑，对转基因产品的国际贸易限制较多；而后者的主要目的在于消除贸易壁垒，促进贸易自由化。如何协调两种规则的关系，对人类健康、环境保护和贸易自由化都至关重要，同时，也是处理转基因国际贸易争端所必须考量的内容。
　　l．WTO视角
　　《建立世界贸易组织的协定》（以下简称《 WTO协定》）前言宣布，各国应确保按照可持续发展的目标最佳地利用全球资源，同时保护环境。
　　《GATT1994》第20条、SPS、TBT都不阻止成员方为保护人类、动物或植物的生命或健康采取所必需的措施，或为保护可用尽的自然资源在一定条件下采取贸易限制措施，但上述条款和法律文件都没有对WTO规则与多边环境协定的关系作出规定。
　　实际上，多边贸易体制很早就对多边环境协定与多边贸易规则之间的关系给予了关注。1991年11月，GATT设立了环境与国际贸易工作组；1994年4月，在马拉喀什签署乌拉圭回合最后文本前夕，达成了《关于贸易与环境的决定》，并决定成立“贸易与环境委员会”（CTE），负责协调贸易措施与环境措施之间的关系，审查被用来保护环境的贸易措施以及对贸易有重要影响的环境措施。
　　对于在WTO法律框架之下如何解决多边环境协定与WTO规则之间的关系，各成员方向WTO的CTE提出了四种拟采取的方法：第一种方法是“维持现状”，认为WTO已有足够空间容纳按照多边环境协定采取的贸易措施，而且目前少数的多边环境协定之下的贸易措施尚未引起任何争端。这实质上是一种回避的思路，它拒绝就两者的关系作答。第二种方法是“义务豁免”，认为多边环境协定与WTO规则不一致时，可根据个案求助于《GATT1994》第25条第5款和《WTO协定》第9条第3－4款关于义务豁免的规定加以解决，有条件地承认多边环境协定的优先性。但是，成员方采取MEAS措施时必须做到：与保护的环境对象相适应；对贸易限制最小；具有相当的透明度；符合WTO法律的非歧视原则和环境法的污染者负担原则和预防为主的原则。第三种方法是由WTO成员方对WTO规则作出解释，以决定哪些多边环境协定应当适用。第四种方法是建立非正式的两种条约的磋商机制来避免冲突。
　　在2003年5月举行的WTO贸易与环境第6次特别会议上，一些国家提出了特定贸易义务（specifictrade obligations， STOs）的问题。特定贸易义务必须是：明确规定在多边环境协定中；义务性的；与贸易相关。属于特定贸易义务的措施被认为与WTO规则是一致的，但是否属于特定贸易义务的措施则由WTO贸易与环境委员会逐个审查和确认。另一些国家对此表示了担心，认为时机尚未成熟，而且特定贸易义务改变了同类产品的贸易量和竞争条件。此外，这种做法在条约的合法性上也是有疑问的。
　　由于WTO重在推动全球贸易的发展，缺乏范围更为广泛的环境与发展问题的管辖权、资格与能力，WTO规则与多边环境协定的关系问题关乎各方利益，显得特别敏感，因此，至今在WTO框架内未能就该问题的解决达成协议。
　　2．相关多边环境协定视角
　　如上所述，与转基因产品国际贸易有关的多边环境协定主要有CBD和BSP，尤其是BSP，它明显包含若干贸易条款。对于BSP与WTO规则之间的关系问题，BSP序言规定，不得将本议定书解释为缔约方根据任何现行国际协定所享有的权利和所承担的义务有任何改变。因此，不能认为BSP改变了《 WTO协定》规定的权利和义务，BSP对WTO规则不具有优先性。
　　同时，BSP序言还规定，上述陈述无意使本议定书附属于其他国际协定。换言之，BSP也不处于《WTO协定》的附属地位。但是，BSP第2．4条又规定，不得将本议定书中的任何条款解释为限制缔约方为确保对生物多样性的保护和可持续使用采取比本议定书所规定的更为有力的保护行动的权利，但条件是此种行动须符合本议定书的各项目标和条款并符合国际法为缔约方规定的各项其他义务。这里所说的“符合国际法为缔约方规定的各项其他义务”，显然应当包括WTO相关协议“为各缔约方规定的其他义务”。也就是说，各缔约方可以采取比BSP更高的保护标准，但在采取此类标准时必须同时达到BSP的各项目标和符合国际法，包括WTO相关协议为缔约方规定的各项其他义务。
　　根据BSP第14条的规定，各缔约方与其他缔约方或非缔约方就有意越境转移改性活生物体问题在BSP生效之后订立的双边、区域及多边协定和安排，应符合BSP的目标并不得低于本议定书所规定的保护程度；对于其生效之前的双边、区域及多边协定和安排，比如WTO相关协议，BSP不妨碍根据此类协定和安排进行的有意越境转移，但第4款又限制了第3款的适用，任何缔约方均可根据其国内的规章、条例限制某些特定进口。
　　BSP虽有意寻求与其他国际条约的调和与相互支持，但其本身相互矛盾的规定非但没有厘清BSP与《WTO协定》之间的适用关系，反而使问题更加复杂化。
　　3．一般国际条约法规则的视角
　　由于BSP赋予其成员方禁止进口某些转基因产品的权利（第14条），而WTO规则则规定，只有在具备确凿的科学证据证明一种产品（不管它是转基因产品还是非转基因产品）损害人类健康、动、植物生存和生态环境时，才可限制其进口（SPS），因而BSP和WTO的规定终将会在转基因产品的国际贸易问题上发生冲突。恰如联合国环境规划署执行干事托普菲先生所言：“可能会产生这样的问题：根据WTO规则，你必须接受这些货物；但如果按照《卡塔赫纳议定书》，你却有权说不。”
　　对于条约之间的抵触，《维也纳条约法公约》规定：（1）关于同一事项先后所订立的几个条约的当事国，其权利义务依照下列各项决定。（2）条约订明其从属于先订或后订条约时，或订明不应被视为同先订或后订条约不相容时，该另一条约的规定应优先。（3）先订条约的全体当事国也是后订条约的当事国，依照第59条并不终止或暂停施行时，先订条约只在其规定与后订条约的规定相容的范围内适用。（4）后订条约的当事国并不包括先订条约的全体当事国时：1）在这两个条约都是当事国的各国之间，适用第三项规定的同一规则；2）在这两个都是当事国与仅是其中一个条约的当事国之间，权利和义务依两国都是当事国的那个条约决定。
　　因此，笔者认为，虚及从BSP和WTO相关协议的规定中并不能明确得出谁更优先的结论，在转基因产品国际贸易产生争端时可能将出现下表所列的情形：
　　由于前四种情形不存在很大的分歧，现在主要来探讨一下第五种情况（这里仅就争端直接当事方而言，实际上还存在为履行非歧视原则时如何处理WTO规则与MEAS规则之间的关系问题）。
　　一国采取的转基因产品贸易管制措施如果对另一国形成贸易障碍，另一国认为它违反国际义务，形成贸易争端时，根据BSP和WTO规则，贸易争端双方可以寻找到彼此不同乃至对立的合法性解释。如果双方均为BSP缔约方和WTO协定成员方，两个条约之下的争端解决机制均可能被采用。因此，有必要对两者的争端解决机制作一分析，这或许对解决问题有所裨益。
　　BSP争端解决机制不具强制性和排他性。议定书规定缔约方大会应审议并核准对不遵守议定书的情形进行处理的程序和机制，它们独立于且不妨碍CBD规定的争端解决程序和机制。目前，议定书自身的争端解决机制尚未建立，CBD仍起框架作用。CBD争端解决机制规定，缔约国之间在就公约的解释或适用方面发生争端时，有关的缔约国应通过谈判方法寻求解决。这是公约所规定的唯一必须采取的争端解决方法。公约所规定的交付仲裁和提交国际法院等解决办法都是选择性的，不具普遍强制性。不过，在没有采用仲裁方法或国际法院途径解决纷争时，国际调解是CBD缔约国必须接受的争端解决方法，但对调解委员会提出的争端解决建议，当事方只具考虑之责。重要的一点是，CBD第27条第5款“除非缔约方另有协议”的规定表明，缔约方可以另有争端解决协议，CBD争端解决中的调解程序不是排他性的。
　　WTO设置争端解决机构（DSB）管理争端解决事宜，规定了裁定和建议的监督执行制度，授权胜诉方在败诉方不纠错时进行报复。败诉方必须改正违反WTO有关规定的措施或补偿，除非其退出WTO。WTO《争端解决程序谅解》规定，违反《WTO协定》（可自愿参加的复边贸易协定和政策评审协定除外）的争端应诉诸该程序和规则解决，从而表明WTO争端解决机制具有排他性。
　　总的来看，目前CBD及BSP的争端解决机制缺少强制性和可预期性，两个条约的目的在于维护生物多样性及防止人类健康和动、植物的生存状况免遭风险，成员方之间的互惠利益不像贸易利益一样直接和明显，即使成员方选择接受强制解决程序，也缺乏十足的裁决执行的动力和决心。WTO争端解决机制要求磋商解决争端，以监督下的报复措施为后盾，以严格的时间表和步骤为程序保障，争端结案率和执行率高，对WTO各成员方颇具有吸引力。
　　在BSP的缔约方之间因采取与贸易有关的生物安全管理措施发生争端时，如果争端方均为WTO成员，有关的贸易管理措施被认为涉及WTO有关协定，这种情况下面临采用何种争端解决程序的选择。从法律条文看，WTO争端解决程序具有强制性，而CBD程序却允许成员方另选解决方法，WTO可能取得争端管辖权。因此，WTO专家组和上诉机构在确定MEAS和WTO规则的关系方面起着非常重要的作用。而WTO过去的裁决表明，专家组和上诉机构倾向于以与WTO规则的一致性为标准来确定贸易措施的正当性。所以，在MEAS与WTO规则冲突的情形下，WTO争端解决机制将会把MEAS置于附属于WTO规则的地位。CBD和BSP对于WTO而言不是其法律的组成部分，不能保障被接受。WTO即使接受，也仅在WTO没有相关规定且与有关协定不冲突的情况下予以考虑，而且接受不会达到视之为必须遵守的程度。
　　（二）WT0相关协定在转基因产品国际贸易争端解决中的可适用性与相互关系
　　就内容而言，转基因产品的国际贸易受《GATT199》、TBT和SPS的调整。《GATT1994》在为缔约方设定义务的同时允许存在一些例外，并不谋求贸易管制措施的绝对统一，WTO成员有权在一定的条件下自行制订国内政策。这些政策即使可能对贸易产生影响，但只要遵守了非歧视性原则，制定与适用透明而不征意，且避免了变相的贸易保护，即被认为与WTO规则具有一致性。
　　在《GATT1994》情形下，即使发现存在歧视，成员的贸易措施也可在第20条下找到正当理由，如“为保护人类和动物生命或健康之必要”或“为保护可用竭的自然资源”。但该规定受第20条前言的约束：此类政策的实施在情形相同的国家之间不构成任意或不合理的歧视手段或构成对国际贸易的变相限制。《GATT1994》第20条是可用于GMO产品国际贸易的规定，如果发现缔约方的转基因产品贸易措施违背WTO的规定又不能根据《GATT1994》第20条获得正当性，就被认为违反了WTO法律下的义务。
　　TBT是另一个审查转基因产品贸易措施的WTO法律中的协定。WTO成员方极有可能根据TBT第22条之规定，通过技术法规和标准，强制规定所有转基因产品做出标识。在此情况下，如果此种规定受到质疑，该WTO成员必须证明（当然，假设原告方已被免除举证责任）其标识规定遵守了TBT的要求。
　　另外，假如WTO成员通过了一项卫生与植物卫生措施，必须证明其政策在SPS下是正当的。
　　如果这三个协定（《GATT1994》、TBT和SPS）对贸易措施的规定相同，其相互关系如何也很重要，所以接下来有必要探讨这三个协定之间的关系。
　　1．TBT与SPS之间的关系
　　TBT与SPS在很多方面是一致的，都承认WTO各成员方具有制定技术性规范并对进口产品适用这些规范的权利，同时二者又对这些技术性规范的制定、实施进行限制。就适用范围而言，SPS具体而狭窄，TBT的适用范围则相对要广泛得多。对于两者在适用方面的的关系，TBT第1．5条规定，TBT的规则不适用于SPS附件A中定义的卫生与植物卫生检疫措施。SPS附件A的定义非常广泛，涵盖了几乎所有的一般由进口食物或农产品引起的保护人类或动物健康、生命或自然环境的措施。因此，在转基因产品国际贸易方面，SPS排他适用的范围是很广的。
　　法律的现实价值更多地体现在其适用过程之中。到目前为止，诉诸DSB援引TBT和SPS的争端已有近20起，其中3起适用了SPS。在这些案件中，专家组和上诉机构对SPS中所涉及的各方面的实体和程序问题都作出了颇为详尽的阐释。与SPS适用的广泛性和经常性相比，TBT虽然也时常被争端当事国所援用或提及，但至今还没有一份以TBT为争端解决的法律根据的裁决。专家组和上诉机构将SPS核心条款的含义不断推向具体化和明确化，更加强化了该协定的可操作性。TBT的适用机会少，相应地，它通过WTO争端解决机制来获得进一步演绎其实体性规则的余地也就显得十分有限。
　　2．SPS与《GATT1994》第20条的关系
　　SPS是实施《GATT1994》关于使用卫生与植物卫生措施的规定特别是第20条（b）项规定的细化。
　　WTO判例至今没有厘清《GATT1994》第20条与SPS之间的关系。首先，WTO争端解决机构未能对规定《GATT1994》与其附属协定关系（TBT和SPS都是《GATT1994》的附属协定）的总解释条款作出详细的解读。关于印度尼西亚影响汽车工业的某些措施案的专家组报告，讨论了总解释条款，但该案最后没有进入上诉程序，所以尚不能说我们已得到关于这一问题的权威结论。
　　既然SPS是实施《GATT1994》第20条的具体规定，那么国际法关于特别法的规定在用来明晰两者的关系时是否有所帮助呢？特别法原则可以追溯至格劳秀斯的学说，格氏认为“特别法通常要优于一般法”。但是，这条原则并没有反映在整理关于条约解释的习惯国际法的《维也纳条约法公约》中，这就使我们对使用该原则的恰当性不能不产生疑虑。不过，特别法原则与司法经济原则密切相关。我们知道，司法经济原则是WTO上诉机构所赞成的一项审判原则。上诉机构反对割裂特别原则和司法经济原则。在上诉机构看来，条约解释者的职责在于考虑与条约相关的所有用语。当一般标准体现于一个更为具体的条约文本中时，解释者不考虑这些更为具体的术语便是一种渎职。另一方面，如果一般的标准或准则完全体现于更为具体的文本之中，一旦更为具体的文本适用，司法经济原则和条约有效解释原则将发挥作用，反对该一般标准或准则的进一步适用。
　　在大多数转基因产品国际贸易争端中，争端的焦点似乎并非在于明显带有歧视性的规则的采用，相反许多国家所关注的是那些表面上不考虑来源国的平等地适用于国内产品和进口产品的限制措施。因此，根据《GATT1994》第3．4条确定这些措施是否具有歧视性，也就是对表面上中立的规则是否含有歧视性因素进行评估。在这里，真正的问题在于是否暗含变相的贸易保护。《GATT1994》第3．4条的“同类产品”、“较低待遇”的概念，虽经上诉机构在欧共体石棉案中得以澄清，但仍未弄清非歧视与表面上中立但隐含变相歧视的区别。争端解决机构在处理《GATT1994》第3．4条的争端时仍需要参照SPS。一旦争端解决机构使用SPS对争端事项作出判断，《GATT1994》第3．4条和《GATT1994》第20条之下的个案分析即是多余的。而且，符合SPS的贸易管理措施一般很难证明有违反《GATT1994》第3．4条的可能。因此，问题的范围进一步缩小在对SPS的理解上。
　　（三）WTO判例对SPS的发展
　　通过上文的论述，我们可以看出SPS对解决转基因产品国际贸易争端的重要性。根据SPS之规定，国内贸易措施的制定必须考虑科学证据，以风险评估为基础，然而协定中的一些关键问题，如风险、风险评估、科学证据、国家标准、一致性等，就条文本身很难得出确切结论，好在WTO相关判例已就这些问题作过解释。虽然在依照解释国际公法的惯例澄清DSU适用协定的现有规定时，DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务，DSB的建议或裁决也不作为先例对后来的裁决有约束力，但事实上DSB的建议或裁决经常为后来的裁决所引用。因此，对DSB的相关裁决，尤其是裁决中对SPS中以下几个问题的解释作出分析，对转基因产品国际贸易争端解决的条约适用问题的解决是不可或缺的。
　　1．风险评估是国家实施SPS措施的基础。从逻辑上讲，要解释条文中“风险评估”一词，必先明确“风险”一词其意为何。在1998年结案的荷尔蒙案中，上诉机构的报告指出，对于不确定性而言，理论上总会存在因为科学永远无法提供足够的确定性以证明某种物质不具有危害健康的影响的问题。笔者同意专家组关于理论上的不确定性并非SPS第5条第1款之下的一种风险的看法。笔者以为，由此可以得出，SPS第5条第1款中所指的“风险”必须是“可确定”的风险（ascertainable risk），而不能仅仅是由于人类知识的限制，明显与人类日常生活同在的假设或抽象的风险可能性。风险不能依这种一般的方式简单假设，必须有具体风险的以经验为根据的调查。同时，一旦发现有风险存在的实践证据，成员方寻求把这样确定的风险降至零则完全合法。
　　“风险评估”一词之意义在SPS中已有界定。按照协定，所谓“风险评估”指根据可能适用的动、植物卫生检疫措施评价病虫害在进口成员领土内传入、定居或传播的可能性及评价相关潜在的生物学后果和经济后果；或评价食品、饮料或饲料中存在的添加剂、污染物、毒素或致病有机体对人类或动、植物的健康所产生的潜在不利影响。
　　在1995年的麻哈鱼案中，上诉机构称SPS附件A第4条定义了两种风险评估。该麻哈鱼案中的风险评估是附件A第4条第一部分规定的类型。根据第4条的定义，该种意义上的风险评估必须满足三个条件；指明成员想避免在其境内进入、定居或传播的疾病及与进入、定居或传播有关的生物和经济的潜在后果；评估这些疾病的进入、定居或传播及生物和经济的潜在后果的可能性；据可能适用的SPS措施评估疾病进入、定居或传播的可能性。上诉机构进一步指出，风险评估认为存在传入、定居和传播的可能性（possibility）是不够的，适当的风险评估必须评估传入、定居和传播的可实现性（likelihood，probability），相关的生物和经济后果的可实现性以及据可能适用的卫生检疫措施病虫害传人、定居或传播的可实现性。荷尔蒙案的专家组报告还就风险评估时间和SPS措施与风险评估的关联问题提出：“实施卫生措施的成员，在制定或维持其卫生措施时，为保证其卫生措施被认为是依风险评估为基础的，须要提交证据，至少证明其真正地已考虑到风险评估”。上诉机构推翻了专家组在这方面的结论，认为科学证据也可在后来的步骤中提交。按上诉机构的裁决，在其卫生措施被提出指控之后，WTO成员可以在争端解决机构审理案件时提交证据，以证明其卫生措施是以风险评估为基础的。因此，按照目前的观点，如果WTO成员的一项卫生措施在被提交WTO审理机构审理裁判时，该成员能够提供风险评估基础，那么，即使在制定卫生措施时不能提供风险评估基础，它制定和采取卫生措施也属合法。荷尔蒙案上诉机构还清楚地表明，“Based on”不同于“Conform to”，以风险评估为根据（或说为基础）不应被理解为国家针对进口产品采取的卫生措施必须绝对符合风险评估。WTO成员的某种程度的自由应当得到承认。即使国家的卫生检疫措施反映的只是国际标准的部分因素，这种国家卫生检疫措施也可通过WTO之下的SPS所要求的合法性审查，也属于以国际标准为根据。
　　2．风险评估应考虑科学证据。SPS规定，各成员应保证任何卫生检疫措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度内实施，并根据科学原理，如无充分的科学证据则不再维持，但第5条第7款除外。
　　那么，什么是“科学证据”呢？荷尔蒙案的专家组报告及该案的上诉机构的报告没有论及科学证据的具体化问题，该案的上诉机构从另一个视角对什么可能构成科学证据做了分析。
　　它并不认为风险评估一定要形成与采取卫生检疫措施的主流科学结论相一致的统一结论。风险评估可以既列出代表主流科学观点的流行观点，也可列出持有不同看法的科学家的观点。在大多数情况下，负责的有代表性的政府倾向于基于主流观点制定法律措施和管理措施，在其他情况下，同样负责的有代表性的政府可能基于特定时期有资格的受尊重的渠道的不同观点善意行事。其本身并不必然预示卫生检疫措施与风险评估之间缺乏合理关系，尤其是涉及在性质上危及生命且被认为对公众健康和安全构成明确的迫近的威胁风险时。
　　上诉机构还进一步提出，科学证据由科学家的分析解释和科学家事先进行的这方面的研究（探寻或调查）一并构成，不只是口头解释和推论。科学概念（scientific notion）的定义宜表述为：是一个以系统、严谨、客观的探寻和分析为特征的过程，是一种对事实和观点进行研究和归类的模式。如果符合这种关于科学概念的标准，少数派的观点也是可作为WTO成员方制定和实施卫生检疫政策措施之根据的。
　　3．除科学证据外评估时还应该考虑的因素。SPS明确规定，各成员方在进行风险评估时，有众多因素需要考虑。首先，将相关国际组织制定的风险评估技术纳入考虑范围之内。其次，协定第5条第2款开列了风险评估时应考虑的因素。各成员应考虑可获得的科学证据；有关工序和生产方法；有关检查、抽样和检验方法；特定病虫害或虫害的流行；病虫害非疫区的存在；有关生态和环境条件；以及检疫或其他处理方法。上诉机构在荷尔蒙一案的裁决报告中指出，第5条第2款风险评估中所指的风险不仅是在严格控制条件下运作的科学实验室中确定的风险，还有实际存在于人类社会的风险，是存在于人类生活和工作的现实世界中的对人类健康产生有害影响的实际可能性。上诉机构认为，第5条第2款的清单并非一个穷尽性清单，该清单中没有提到的其他因素在WTO成员评估一项风险时最终也可作为整个应加以考虑的因素中不可分割的一部分，其中应考虑下列经济因素：有关虫害或病害的传人、定居或传播造成生产或销售损失的潜在损害；在进口成员领土内控制或根除病虫害的费用；采用替代方法控制风险的相对成本效益。迄今为止，WTO的专家小组和上诉机构对条文中的“经济因素”的含义仍未作出解释。
　　4．采取国家标准时，成员方必须奉行一致原则。SPS第5条第5款要求：“每一成员方应避免其认为适当的保护水平在不同的情况下存在任意或不合理的差异，如此类差异造成对国际贸易的歧视或变相限制。”该款的目标为：“实现适当的动、植物卫生检疫保护水平的概念的一致性。”很明显，达到一致性仅是在未来实现的目标。专家组认为，这个目标并不是规定适当保护水平的一致性的法律义务。上诉机构也认为，这个目标并不是要达到绝对或完全的一致，因为在不同时间、不同风险下，政府有权规定适当的保护水平。要避免的仅是任意和不合理的不一致。
　　专家组认为，投诉违反第5条第5款必须指明存在下列三个不同因素：第一，实施措施的成员在不同情况下针对人类生命和健康的风险采取了不同的保护水平；第二，在应对不同情况时，这些保护水平的差异是任意和不合理的；第三，这些任意和不合理的差异造成对贸易的歧视或变相的限制。上诉机构同意专家组的解释，并认为上述三个要素在性质上逐步累积。在投诉违反第5款时，这三个因素，特别是第二个和第三个因素均不能少，若仅有第二个因素是不充分的。任意或不合理的差异仅说明这些差异可能对国际贸易造成歧视或变相限制，还需对这些措施进行检查和评价以确定是否造成上述结果。
　　根据荷尔蒙案上诉机构的报告，欧共体禁止对某些牛肉产品使用荷尔蒙，却对其他国家的猪肉产品给予了授权，虽然这些待遇的差别是任意或不合理的，但这一措施仍被认为是与SPS第5条第5款相符的。在上诉机构看来，违反第5条第5款的第三个要件未被满足。
　　由此看来，根据争端解决机构的司法解释，第5条第5款中的“保护水平的一致”是必要条件，但不是充分条件。
　　5．为采取和维持临时性SPS措施亦需要风险评估。SPS之下的动、植物卫生检疫措施分为正式措施和临时措施两种，不过，协定的主要条文是就正式措施而规定的。根据SPS第5条第7款第1句，成员方可以采取临时性SPS措施，只要该措施：（1）在有关科学证据不充分的情况下实施；（2）根据可获得的相关信息（包括来自有关国际组织以及其他成员实施的动、植物卫生检疫措施的信息）。该款第2句规定，成员不应维持这样的临时性措施，除非该成员：（1）寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的额外信息；（2）在合理期限内据此审议动、植物卫生检疫措施。上诉机构指出，这四项要求明显是渐进性的，在判定一项SPS措施是否与该款一致时同等重要。只要有一项要求得不到满足，争议措施就与第5条第7款不符。
　　应当指出，该条中的“更加客观地进行风险评估”一语不能解释为意指最初的风险评估可以非客观的或较少客观的方式进行。相反，无论服务于何种SPS措施，风险评估必须尽可能客观。科学证据不充分的事实并不改变风险评估所采用的方式。因此，进行评估风险的WTO成员有义务尽可能大量地收集关于风险的信息，以使SPS措施具有尽可能广泛的科学基础。从第5条第7款的规定可以看出，收集有关信息的义务在SPS措施实施之后继续存在。这是因为以不充分的科学证据为基础的风险评估必然是不完整的，所以，只要有更多的信息资料可用，考虑额外信息资料的新的风险评估必须进行。由于新的风险评估比先前评估具有更广泛的基础，因此，它更为客观、更为完整。更为客观的风险评估带来的是必须对有关的SPS措施进行审查。如果新的风险评估显示出并不存在风险或者风险水平高于或低于先前确定的水平，那么，审查可能导致有关措施的撤回或修改。因此，依据第5条第7款采取的任何SPS措施都只是临时性的。
　　第5条第7款第2句第2部分规定采取临时性卫生检疫措施的WTO成员“应在合理的期限内审查该措施”。上诉机构认为，是否构成“合理期限”必须基于个案进行考察，且依赖于每个案件的具体情况，包括获取为审查所需的补充资料的难度和临时性卫生检疫措施的特点。不管怎样，WTO成员有义务作出努力尽快获得补充的资料以便能作出将使审查SPS措施得以发生的更客观的风险评估。这是WTO生物品种案专家组和上诉机构共同的看法。